A)-FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Os factos a considerar provados para a decisão do presente recurso são os que constam do relatório supra e que aqui se dão integralmente por reproduzidos.III- O DIREITO
Como supra se referiu, a primeira questão que no recurso vem colocada prende-se com:
a)- saber se a decisão padece na nulidade da omissão de pronuncia;
Dispõe a al. d) do nº 1 do art. 615.º que a sentença será nula, quer no caso do juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Desde logo, importa precisar o que deve entender-se por questões, cujo conhecimento ou não conhecimento constitui nulidade por excesso ou falta de pronúncia.
Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista naquela al. d) referida.
Por questões deve entender-se “os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente cumpre, ao juiz, conhecer, artigo 608.º, nº 2”.[1]
Devem-se, assim, distinguir-se as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes.[2],
Ora, como é sabido, a nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do art. 615.º, ocorre quando o juiz deixe de conhecer de questões que as partes tenham submetido à sua apreciação. Este normativo tem de ser interpretado em conjugação com o disposto no art. 608.º, nº 2, 1ª parte, que impõe que o juiz se ocupe de todas as questões suscitadas pelas partes, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Isto dito, não cremos que a decisão recorrida padeça da nulidade invocada.
Efectivamente, a omissão de pronúncia que a recorrente assaca à decisão recorrida é-o por referência à circunstância de o tribunal recorrido não se ter pronunciado sobre o requerimento de prova constante da petição inicial, nem ter solicitado qualquer outro elemento de prova ainda que oficiosamente, para aferir da credibilidade do relatório pericial.
Acontece que, na decisão recorrida o Sr. juiz exarou, a esse propósito, o seguinte: “Muito embora tenha sido deduzida oposição, prescrevendo o art. 35º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa que, no caso de assim suceder, é marcada audiência de discussão e julgamento resulta, todavia, dos autos controvérsia acerca da existência do crédito na génese do pedido de insolvência.
Tal determina a inutilidade da produção de prova, pelo que se passará a conhecer directamente do pedido-art.º. 137º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art.º. 17º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa”.
Portanto, tendo o Sr. juiz do processo decidido conhecer directamente do pedido sem qualquer ulterior produção de prova, por se revelar inútil, torna-se evidente, que não existe omissão de pronuncia na decisão no que tange à não apreciação do requerimento de prova constante da petição inicial, pois que, podendo, no entender do Sr. juiz, haver conhecimento imediato do pedido com os elementos já constantes dos autos, não vemos como dizer que, mesmo assim, deveria ter havido pronúncia quanto ao referido requerimento probatório.
Acresce que, nestas situações, isto é, quando haja conhecimento imediato do mérito da causa sem que tenha sido percorrido todo o iter processual estabelecido para a causa, nomeadamente no tange à produção de prova, a omissão de pronúncia apenas pode ser aferida em função das questões colocadas nos respectivos articulados pelas partes, sem prejuízo do não conhecimento de algumas delas, ter ficado preterido em pelo conhecimento de outras.
Ora, lendo os articulados não vemos, face ao modo como o Sr. juiz fundamentou a sua decisão, estribado, essencialmente, na controvérsia acerca da existência do crédito na génese do pedido de insolvência, que se possa dizer que a mesma enferma da citada nulidade.
Improcede, assim, o recurso neste segmento.A segunda questão que no recurso é posta consiste em:
b)- saber se tendo sido deduzida oposição ao pedido de insolvência, o Sr. juiz podia ou não ter dispensado a audiência de julgamento conhecendo lodo do mérito do pedido
Como resulta dos autos e do relatório supra, após ter sido instaurada a presente acção especial pela requerente, a requerida, citada, veio deduzir a respectiva oposição.
Ora, dispõe o artigo 35.º, nº 1 do CIRE (D. Lei 53/2004 de 18/03) que:
1 - Tendo havido oposição do devedor, ou tendo a audiência deste sido dispensada, é logo marcada audiência de discussão e julgamento para um dos cinco dias subsequentes, notificando-se o requerente, o devedor e todos os administradores de direito ou de facto identificados na petição inicial para comparecerem pessoalmente ou para se fazerem representar por quem tenha poderes para transigir.
A questão que agora se coloca é se o Sr. Juiz podia ter logo conhecido directamente do pedido como o fez, ou se pelo contrário, não obstante a produção de prova se revelar inútil, como foi entendido, deveria ter sido designado dia para a audiência de julgamento.
Parece-nos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que quando tenha sido deduzida oposição pelo devedor ao pedido de declaração de insolvência introduzido em juízo, a audiência de julgamento não pode ser dispensada, e isto mesmo quando a produção de prova se possa revelar inútil do ponto de vista do respectivo julgador.
Dúvidas não existem de que o processo de insolvência se rege pelo CPCivil em tudo que não contrarie as disposições do CIRE como, aliás, resulta do seu artigo 17.º.
Também é verdade que nos termos do artigo 137.º do CPCivil (na versão anterior à Lei 41/2013 de 26/06) citado na decisão, não é lícito realizar no processo inúteis.
É certo igualmente, dizemos nós, que nos termos do artigo 510.º, nº 1 do pretérito CPCivil [actual 595.º, nº 1 al. a)] findos os articulados, se não houvesse que proceder à convocação da audiência preliminar, o juiz proferia, no prazo de 20 dias, despacho saneador destinado a:
al. a (…)
al. b) conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo o permita, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória.
Pensamos, porém, que é de afastar a aplicação do preceituado no artigo 510.º, nº 1, alínea b), do CPCivil por contrariar o disposto no artigo 35.º do CIRE como referido na parte final do artigo 17.º daquele diploma.
Com efeito, o citado artigo 35.º do CIRE, para além do que estipula no seu nº 1 já acima transcrito, também estatui o seguinte:
2- Não comparecendo o devedor nem um seu representante, têm-se por confessados os factos alegados na petição inicial, se a audiência do devedor não tiver sido dispensada nos termos do artigo 12.º 3 - Não se verificando a situação prevista no número anterior, a não comparência do requerente, por si ou através de um representante, vale como desistência do pedido.
4 - O juiz dita logo para a acta, consoante o caso, sentença de declaração da insolvência, se os factos alegados na petição inicial forem subsumíveis no n.º 1 do artigo 20.º, ou sentença homologatória da desistência do pedido.
5 - Comparecendo ambas as partes, ou só o requerente ou um seu representante, mas tendo a audiência do devedor sido dispensada, o juiz selecciona a matéria de facto relevante que considere assente e a que constitui a base instrutória.
6 - As reclamações apresentadas são logo decididas, seguindo-se de imediato a produção das provas.
7 - Finda a produção da prova têm lugar alegações orais de facto e de direito, e o tribunal decide em seguida a matéria de facto.
8 - Se a sentença não puder ser logo proferida, sê-lo-á no prazo de cinco dias.
Ora, para todas as referidas hipóteses elencadas, este normativo estatui uma resposta que não tem qualquer correspondência com o preceituado nos artigos 651.º e 652.º do CPCivil (actuais 603.º e 604.º) à excepção, porém, do julgamento da matéria de facto a que se aplicam as disposições do artigo 653.º do referido diploma (actual 607.º, nº 4).
A audiência de julgamento no âmbito do processo de insolvência não tem apenas como finalidade a produção de prova.
A sentença de declaração de insolvência representa um momento fulcral do processo e, por isso, é de toda a conveniência que, após a oposição–como no caso dos autos –, se designe de imediato a audiência de julgamento, na qual o juiz deve ouvir as partes, sendo o momento para a requerente exercer o direito ao contraditório quanto a alguma excepção deduzida na oposição, nos termos do artigo 3.º, nº 4, do CPCivil e, ainda, para o juiz proceder à selecção dos factos a fim de as partes poderem reclamar e, se for caso disso, proceder à produção de prova, podendo aí o juiz extrair factos para de seguida se servir na sua decisão e isto mesmo que não tenham sido alegados pelas partes nos termos do artigo 11.º do CIRE.
Como assim, tendo sido deduzida oposição e, portanto, contestada a matéria de facto alegada na petição, arroladas testemunhas por ambas as partes e ainda a circunstância de os factos impugnados não estarem sujeitos a prova vinculada e, como tal, poderem ser provados através de qualquer meio de prova, cremos que não é possível dispensar a audiência de julgamento.
Mesmo admitindo que os factos estavam provados por documentos e por acordo das partes, sempre seria de dar cumprimento ao referido naquele normativo 35.º do CIRE, [3], isto é, designando dia para a audiência de julgamento.
Acresce que, para além do que fica exposto, importa ainda ponderar uma outra questão e que esteve na base da decisão proferida:
c)- saber se antes de ter sido realizada a audiência de julgamento havia ou não fundamento bastante para o pedido de insolvência ter sido julgado improcedente.
Como noutro passo já se referiu, a decisão recorrida ao julgar improcedente o pedido de declaração de falência, estribou-se, no essencial, na circunstância de o crédito da recorrente que esteve na génese do pedido de insolvência ser controvertido.
Não cremos, porém, salvo o devido respeito por opinião contrária, que essa asserção nos pareça a mais correcta.
Analisando.
Como sabemos o que caracteriza, no geral, o estado de insolvência é a impossibilidade de o devedor solver os seus compromissos (artº 3 nº 1 do CIRE).
O estado de insolvência traduz-se, portanto, numa impotência económica para fazer face às obrigações assumidas. Note-se que não é necessário que a impossibilidade do cumprimento diga respeito a todas as obrigações; basta, para que o devedor se considere em estado de insolvência, que a impossibilidade de pagamento se refira às obrigações que, pelo seu significado no conjunto do património do devedor, ou pelas circunstâncias específicas envolventes do não cumprimento, tornem patente, a impotência económica daquele para assegurar a satisfação da generalidade das suas obrigações.
Essa impotência constitui, evidentemente, uma realidade diversa da simples superioridade do passivo relativamente ao activo. O devedor pode estar impossibilitado de pagar aos seus credores e, no entanto, ter um activo superior ao passivo. E o inverso também é verdadeiro: o devedor pode, em dado momento, ter um activo inferior ao passivo, mas dispor de crédito, i.e., da possibilidade de mobilizar, por recurso a terceiros, disponibilidades monetárias que lhe permitam os compromissos para com os seus credores, à medida que se vão tornado exigíveis.[4]
Deficit patrimonial ou insuficiência do activo e impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas não são, portanto, situações absolutamente coincidentes.
É claro que a insuficiência do activo para satisfação do passivo exterioriza, tipicamente, a insolvabilidade do devedor uma vez que a persistência desse deficit patrimonial o impossibilitará, mais tarde ou mais cedo, de satisfazer ou solver, com pontualidade, os seus compromissos.
Apesar disso, a insuficiência do activo e a impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, são critérios diferentes e autónomos de caracterização de uma mesma situação: o estado de insolvência do devedor.
O devedor considera-se insolvente quando se mostrar impotente para cumprir as suas obrigações ou quando, tratando-se de pessoas colectivas ou de patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliado por recurso às normas contabilísticas aplicáveis (artigos 3.º, nº 1 e 2 do CIRE).
Todavia, para que possa iniciar-se a liquidação total do património do devedor é absolutamente indispensável que o tribunal emita uma sentença que o declare em estado de insolvência. Quer dizer: a sentença é o único título executivo susceptível de servir de base á execução universal e colectiva em que a insolvência se resolve.
Acontece que, para que seja proferida a sentença de declaração de insolvência, exige a lei que o devedor se encontre em estado de insolvência. Portanto, o primeiro problema que aquela sentença deve resolver é se se verificam as condições e circunstâncias, que, no pensamento da lei, justificam a declaração daquela situação de insolvência.
Como assim, interessa então saber que características o direito de crédito do requerente, deve reunir para que se possa promover a declaração de insolvência do devedor.
A lei trata os requisitos do crédito cuja satisfação coactiva é susceptível de ser realizada no processo de insolvência a propósito da legitimidade para apresentar o pedido de insolvência (artigos 19.º e 20.º do CIRE).
Essa legitimidade radica, entre outros, no credor, seja qual for a natureza do crédito e ainda que este seja condicional (artigo 20.º, nº 1, 1ª parte, do CIRE).
Ora, o problema da legitimidade do credor para deduzir o pedido de insolvência tem dado lugar a uma jurisprudência desencontrada das Relações, sustentado uns que só é dotado de legitimidade para promover o procedimento de insolvência o credor cujo crédito não é controvertido ou litigioso[5] e defendendo outros que mesmo o credor de crédito litigioso dispõe daquela legitimidade.[6]
Parece-nos, porém, salvo opinião em sentido contrário, que a razão estará do lado de quem entende que o carácter litigioso do crédito não tolhe a legitimidade do credor para requerer a declaração de insolvência.
No plano do processo de insolvência, a legitimidade a que lei se refere é, nitidamente, não a legitimidade substantiva, mas a legitimidade processual, ad causam (artigo 20.º nº 1 do CIRE).[7] Portanto, essa legitimidade é aferida nos termos gerais (artigo 17.º do CIRE).
Assim, e de harmonia com esses termos, é de toda a conveniência não confundir legitimidade para pedir ou requerer com procedência ou mérito do pedido ou requerimento correspondente (artigo 30.º do CPCivil ex-vi artigo 17 do CIRE).[8]
Nestas condições, é dotado de legitimidade para requerer a declaração de insolvência quem se atribua a qualidade de credor do requerido e não quem seja, efectivamente, na realidade, credor do demandado.
A questão de saber se o requerente é ou não credor do requerido prende-se com o mérito ou com o fundo da causa e não com a questão da legitimidade ad causam para deduzir o pedido de insolvência, que apenas respeita ao preenchimento de um pressuposto processual positivo e, portanto, a uma excepção dilatória imprópria.
Aliás, se bem se reparar é exactamente isso o que ocorre também com a acção executiva singular. Essa legitimidade é conferida aos sujeitos que constam ou figuram do título como credor e como devedor (artigo 53.º, nº 1 do CPCivil).
A lei não diz que é parte legítima como exequente o credor e como executado o devedor; não diz e não devia dizer, sob pena de confundir a questão da legitimidade com a de procedência: é que o exequente e o executado podem ser partes legítimas, apesar de não serem credor nem devedor.
Da mesma forma, parte legítima no processo de insolvência, não é credor e o devedor, mas quem alega ter sido constituída a seu favor uma obrigação e a pessoa que, segundo o requerente, se obrigou, um e outro são partes legítimas.
Se, todavia, vem a apurar-se mais tarde que o primeiro era credor aparente e o segundo devedor suposto, portanto, que na realidade nunca o primeiro fora titular do direito de crédito e nunca o segundo fora o devedor, a consequência, é, não a absolvição da instância, do demandado, por ilegitimidade ad causam do primeiro, mas a absolvição do segundo do pedido.
A crédito litigioso pode dar-se, neste contexto, o significado que lhe é emprestado pelo Código Civil: crédito que tiver sido contestado em juízo contencioso (artigo 579.º nº 4 do Código Civil). Portanto, crédito litigioso é, no processo de insolvência, aquele que tiver sido contestado pelo devedor.
A atribuição de legitimidade para deduzir o pedido de insolvência apenas ao credor cujo crédito não tenha sido contestado, restringiria, grave e injustificadamente, o meio de tutela jurisdicional do direito crédito–seja do requerente da insolvência seja dos demais credores do requerido-representado pela insolvência: é que bastaria ao devedor, ainda que de forma patentemente infundada, contestar o crédito do requerente para se concluir pela ilegitimidade do requerente e, consequentemente, para se obviar à declaração de insolvência.
E não seria mesmo necessário que o devedor contestasse a totalidade do crédito, sendo suficiente que impugnasse apenas parte dele, por mais ínfima que seja, ou um seu acessório–v.g. a obrigação de juros-para que estivesse excluída a declaração de insolvência.
E seria mesmo suficiente a simples contestação, total ou meramente parcial do crédito, para afastar a declaração de insolvência, não sendo o credor sequer admitido a provar, no processo de insolvência, que é realmente credor do insolvente ou credor da totalidade da dívida e, portanto, que dispõe de legitimidade para requerer a insolvência.
Pensamos, porém, que vista assim a questão ela contrasta de forma evidente com um princípio estruturante do processo civil, isto é, de um princípio, que lhe é indispensável, e de que o processo de insolvência, naturalmente, também partilha: o da auto-suficiência-quer este seja entendido no sentido de tutela provisória da aparência, de harmonia com a qual em matéria processual, vale como realidade para o efeito de se determinar se essa aparência corresponde ou não à realidade,[9] quer com o significado de que o processo de insolvência é, em regra, o lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária para a decisão a tomar-a declaração de insolvência (artº 96 nº 1 do CPC).
Princípio que, com este ultimo significado, é particularmente vincado no processo de insolvência, como logo decorre da impossibilidade de suspender a respectiva instância, pela pendência de causa prejudicial, excepto se essa outra causa for também ela um processo de insolvência (artigo 8.º, nºs 1 a 4 do CIRE).
De resto, como é ao autor ou requerente que compete assegurar o preenchimento dos pressupostos processuais, desde logo daqueles que lhe digam directamente respeito–como, v.g. a legitimidade ad causam–e, portanto, é aquele que deve provar que o pressuposto está satisfeito–e não ao réu ou requerido que tem de provar que o pressuposto está preenchido (artigo 342.º, nº 1 do Código Civil).
Mas para isso é indispensável que se assegure ao requerente a possibilidade da realização da prova, no processo de insolvência, dos factos correspondentes se estes forem controvertidos.
É que, se assim não for, a exigência de que o crédito não tenha sido contestado para que se reconheça legitimidade ao credor para requerer a insolvência conduz a incoerências valorativas materialmente injustificadas.
Veja-se, desde logo, que o carácter condicional do crédito–seja a condição suspensiva ou resolutiva–não amputa a legitimidade do requerente da insolvência. Portanto, admite-se a requerer a insolvência ao credor cujo crédito ainda nem sequer se mostra constituído–dado que essa constituição depende da verificação de um facto futuro e incerto (artigo 20.º, nº 1, 1ª parte, e 50.º, nº 1 do CIRE).[10]
Todavia, a ser exacto o entendimento de que se discorda, fechava-se a porta do processo de insolvência ao credor cujo crédito, ainda que só em parte, é contestado pelo devedor, não se admitindo sequer o credor a fazer a prova da existência ou simplesmente da exacta dimensão do seu crédito.
Por outro lado, a lei não estabelece, no tocante aos credores reclamantes, qualquer restrição quer quanto à natureza do crédito e aos seus fundamentos quer quanto à sua pacificidade, admitindo, sem qualquer limitação, a reclamação, por exemplo, de créditos públicos e de créditos laborais ainda por mais controvertidos ou contestados que estes se mostrem (artigos 128.º nº 1, 131.º, 134.º, 135.º, 136.º, 139.º e 140.º nºs 1 e 2 do CIRE).
Portanto, se o credor, em vez de requerer a declaração de insolvência tivesse reclamado o seu crédito na insolvência já declarada, é indiscutível que tanto a natureza do seu crédito quer o seu carácter controvertido nenhum obstáculo colocariam à admissibilidade da reclamação e da verificação dele.
Se assim é, que razão material bastante justifica ou sequer explica a diferença de tratamento do mesmo crédito, com as mesmas características, num caso e noutro?
Como é bom de ver nenhuma.
Decorre assim do exposto, que o Sr. juiz do processo, estribado no carácter controvertido do crédito acabou por julgar improcedente o pedido, confundido a legitimidade substantiva com a legitimidade ad causam.
E repare-se que, nem mesmo a nulidade do contrato de mediação mobiliária-fundamento do crédito da requerente-invocada pela requerida em sede de oposição, poderia servir de suporte, sem mais, para a improcedência do pedido, como entendeu a decisão recorrida.
Efectivamente, ao não ter sido marcada a audiência de julgamento e como noutro passo já se referiu, impossibilitou-se, desde logo, à recorrente de exercer o contraditório quando à invocada excepção, onde poderia, por exemplo, contrapor a existência de abuso de direito quanto à mesma, além de que, mesmo que se concluísse pela verificação da nulidade do contrato ou contratos de mediação, sempre tal não obstaria a que se pudesse concluir pela existência do crédito da recorrente.
Com efeito, e ao contrário do que se refere na decisão sob recurso, na destruição retroactiva das eventuais atribuições patrimoniais que o mesmo contemplava, não ficam apenas salvaguardadas as eventuais despesas que tenham sido suportadas pela recorrente no âmbito do contrato.
Na verdade decorre da declaração de nulidade a obrigação de devolver ao património de cada uma das partes os bens (ou o valor dos bens, quando a restituição em espécie não seja possível) com que a outra parte se poderia enriquecer à sua custa (artigo 289.º, n.º 1, do Código Civil).
Há, portanto, que proceder à reposição da situação anterior das partes nos termos do artigo 289.º do mencionado diploma legal e, uma vez que estaríamos perante a ocorrência de uma nulidade do acto alicerçador do pedido de restituição e, como a recorrida não poderia restituir em espécie os serviços prestados pela recorrente, haveria que encontrar o melhor critério para achar o correspondente valor desses serviços, que conduziriam à aproximação das partes e à concretização do mencionado negócio de compra e venda, sendo razoável, que tal compensação fosse a acordada pelas partes, ou seja, a comissão que foi acordada sobre o preço da venda, pois que, foi esse valor que as próprias partes fixaram como justo e adequado, do ponto de vista contratual, para a remuneração dos serviços do mediador.[11]
Decorre, assim, do que se deixa exposto, que o titular de um crédito, litigioso ou controvertido no âmbito da oposição deduzida, se encontra legitimado para requerer a declaração de insolvência do respectivo devedor, pelo que, também por esta razão, nos parece ter sido prematura a decisão proferida pelo tribunal recorrido.[12]Destarte, devem, pois, os autos prosseguir os seus termos, com a realização do julgamento e produção de prova arrolada e requerida pelas partes nos respectivos articulados.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em revogar a decisão e, consequentemente, determina-se que os autos prossigam os seus termos, com a realização do julgamento e produção de prova arrolada e requerida pelas partes nos respectivos articulados.Custas da apelação pela parte vencida a final (artigo 527.º, nº 1 do CPCivil) Porto, 3 de Novembro de 2014.
Manuel Domingos Fernandes
Caimoto Jácome
Macedo Domingues
