Acordam no Pleno do Supremo Tribunal Administrativo:
A……… inconformada com o Acórdão do TCA Sul, que revogou a sentença do TAF de Sintra que anulou o despacho proferido, em 05/01/2004, pelo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que indeferiu o recurso hierárquico que apresentou da homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso para a categoria de técnico de Administração Tributária, nível 1, dele interpôs o presente recurso para uniformização de jurisprudência alegando que aquela decisão estava em oposição com o que se sentenciou no Acórdão deste Supremo de 21/10/2004 (proc. n.º 647/04).
Rematando as suas alegações concluiu:
1. O Acórdão sob censura do Colectivo do 2.º Juízo, 1.ª Secção do T.C.A. Sul, lavrado nos autos acima à margem referenciados, entendeu que a decisão da Administração Fiscal de considerar - para efeitos de avaliação em concurso de progressão levado a cabo pelo Ministério das Finanças - como correcta (ou como também correcta) a resposta B), se encontra dentro do poder discricionário da mesma Administração e, como tal, é insindicável pelo Tribunal.
2. Tal premissa decisória, quer de acordo com a Lei, quer de acordo com a Jurisprudência, é manifestamente errada. De facto,
3. A resposta à questão ali em causa está plasmada, claramente, na Lei art.º 44.º, n.º 2 da LGT e o art.º 5.º do DL 204/98 de 11/7; Assim sendo,
4. Apenas uma resposta poderia estar correcta, e não uma ou outra, à disposição do livre arbítrio do Júri do Concurso, porquanto para uma mesma hipótese factual, não podem, no nosso ordenamento jurídico, co-existir duas soluções jurídicas não coincidentes. De facto,
5. Estabelecendo a Lei que a resposta à pergunta em causa o prazo maior é de 5 anos essa, e apenas essa, podia e devia ser considerada como resposta certa, e não qualquer outra.
6. Ainda no que respeita à posição tomada na decisão do T.C.A. de a questão em causa constituir matéria fora do âmbito da alçada do Tribunal, também não pode a Recorrente estar em maior desacordo. Na verdade,
7. A matéria sub-judice é sindicável pelo Tribunal pelas exactas razões e fundamentos vertidos na decisão proferida em 1ª Instância e já identificadas, ou seja, no Acórdão do S.T.A. de 21/10/2004, que aqui se dão por reproduzidos, proferido no âmbito do processo n.º 647/04. Assim, e nesta conformidade,
8. Os factos e fundamentos supra são bastantes para que se justifique decisão de uniformização de Jurisprudência, mas também por se tratar de discussão sobre o que é matéria sindicável, ou não, pelos Tribunais Administrativos, questão que pode colocar em causa a própria competência dos mesmos em futuras questões de igual natureza, e que são muitas, pelo que se afigura ainda, tratar-se de resolver uma questão claramente necessitada de uma melhor e correcta aplicação do direito.
9. De facto, existem assim, no caso vertente, sobre os mesmos factos e, sob o mesmo Direito, duas decisões de sentido totalmente oposto,
10. Pelo que se impõe que V. Exas., superiormente e por esta via, decidam sobre a matéria, pugnando-se aqui também pela revogação do acórdão do T.C.A. em crise, agindo assim esse Supremo Tribunal em nome da boa aplicação da Justiça
O Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, contra alegou para concluir:
“O presente recurso para uniformização de jurisprudência não reúne os pressupostos previstos no artigo 152.º do CPTA, pelo que não deve ser admitido, ou caso assim não se entenda, deve o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, acolher o entendimento sufragado no Acórdão recorrido.”
O Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos contra alegou concluindo:
1. O presente recurso não pode ser admitido, pois não preenche os requisitos constantes do art. 152° do CPTA, quer porque foi interposto passados mais de 30 dias sobre o trânsito em julgado do acórdão impugnado, quer porque não existe qualquer contradição entre os dois Acórdãos invocados sobre a mesma questão fundamental de direito:
2. A ora Recorrente, não obstante os argumentos de base histórica e doutrinal que utiliza no seu recurso, faz uma incorrecta interpretação do n° 2 do art. 44° da Lei Geral Tributária e contraria o princípio consignado na alínea c) do n° 2 do art. 5° do DL 204/98, de 11 de Julho, pelo que, não pode, assim, proceder o seu recurso quanto à matéria em discussão, sob pena de violação de lei substantiva;
3. Termos em que deve o douto Acórdão ora recorrido ser mantido na íntegra.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO
O Acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos:
A. A Autora foi opositora ao concurso interno de acesso limitado para a categoria de técnico de administração tributária, nível 1, do grupo de administração tributária, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, de 30/06/2000 - cfr. doc. 1 a fls. 17 e 18 e doc.de fls. 92 (do processo físico);
B. Em 12 de Outubro de 2002 realizou-se a prova escrita de conhecimentos relativa ao concurso referido na alínea antecedente - Cfr. doc. constante do p. adm. junto aos autos;
C. A questão n.° 12 da prova escrita de conhecimentos, versão A, consta do seguinte: “(cotação de 0,45 valores) O prazo máximo de contagem de juros de mora, numa dívida tributária paga em prestações, é de:
A) 3 anos.
B) Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.
C) 5 anos.
D) 2 anos.”-
(Cfr.doc. constante do p. adm. junto aos autos;)
D. A resposta que o Júri considerou correcta relativamente à questão descrita na alínea antecedente foi a correspondente à alínea B): “Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.” - Cfr. doc. constante do p. adm. junto aos autos;
E. A Autora obteve a classificação de 9,3, na prova escrita de conhecimentos referida em B), que antecede - Cfr. doc. constante do p. adm. junto aos autos;
F. Na Lista de Classificação Final do concurso referido em A), a Autora foi excluída por ter obtido classificação inferior a 9,5 valores - Cfr. doc. constante do p. adm. junto aos autos;
G. Pelo aviso (extracto) n.° 7863/2003 (U série) publicado no Diário da República n.° 166, de 21 de Julho, foi publicitada a homologação, por despacho do Director-Geral dos Impostos exarado em 3 de Julho de 2003, da lista de classificação final do concurso acima mencionado - Cfr. doc. constante do p.adm. junto aos autos;
H. Em 16 de Julho de 2003, foi elaborado ofício, pelo Presidente do Júri do Concurso, enviado à ora Autora, em resposta ao exercício do direito de audição, onde se escreveu:
“Questão n.° 12 - O que se pretendia nesta questão era que o Candidato, atendendo ao estabelecido no n.° 2 do artigo 44.° da Lei Geral Tributária, e tendo em conta o teor das hipóteses de resposta colocadas à sua escolha, pudesse concluir por aquela que seria a mais correcta e essa era a contida na alínea B), ou seja, que o prazo máximo de contagem de juros de mora numa dívida tributária paga em prestações é até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem que tal prazo, todavia, possa exceder 5 anos” - Cfr. doc. de fls. 38 (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
I. Em 25 de Julho de 2003 a Autora apresentou recurso hierárquico da classificação final obtida, invocando que deveria ter sido considerada correcta a resposta por si dada à questão n.° 12, e que foi a correspondente à alínea C) - Cfr. doc. de fls. 25 e segs. (processo físico);
J. Em 24 de Setembro de 2003 foi elaborada Informação, pelo Presidente do Júri do concurso interno de acesso limitado para as categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário, de nível 1, onde concluiu, no que se refere à Autora: “No direito de audição argumentou quanto às questões 12 e 17, da I Parte, da versão A, enquanto que agora recorre hierarquicamente apenas da questão 12, com argumentos mais elaborados, entendendo o Júri nada mais ter a acrescer ao referido na apreciação do direito à audição.” -Cfr. doc. constante do p. adm., a fls. 14 a 34, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
K. Em 31 de Outubro de 2003, foi elaborada a Informação n.° 141/03, pelo Gabinete de Apoio Jurídico da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, da Direcção-Geral dos Impostos, com o assunto:
“Concurso interno de acesso limitado para as categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário, de nível l, aberto pelo aviso n°10527/2000 (2a série), publicado no D.R. n° 149, de 30 de Junho. Recursos hierárquicos da homologação da lista de classificação final", onde se concluiu: “Apreciados os recursos, a análise feita pelo júri e toda a documentação que lhe serve de suporte, é nosso parecer que não existem factos novos, que levem a alterar a classificação atribuída e que os concorrentes contestam. Nestes termos, face ao exposto e a fim do processo ser submetido à consideração do Senhor Director-Geral e posteriormente remetido, para decisão final, ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, propõe-se o seguinte: (...)- Que seja negado provimento a todos os recursos. (...)” - Cfr. doc. de fls. 30 e segs. (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
L. Em 9 de Novembro de 2003, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferiu despacho, exarado sobre a informação a que se refere a alínea antecedente, nos seguintes termos: “Concordo, pelo que nego provimento aos recursos. Assinatura ilegível (V……)” - Cfr. doc. de fls. 30 e segs. (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
M. Em 5 de Janeiro de 2004 foi a Autora notificada do despacho referido na alínea antecedente - Cfr. doc. de fls. 29 (processo físico), o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
N. Em 29 de Março de 2004 deu entrada a presente Acção Administrativa Especial - Cfr. carimbo aposto na p. i. a fls. 2.
II. O DIREITO.
Os recursos para uniformização da jurisprudência, como o presente, destinam-se a obter decisão que fixe a orientação jurisprudencial nos casos em que se verifique a reunião dos seguintes requisitos:
a) A existência de contradição em decisões proferidas em Acórdãos do STA ou deste e do TCA ou entre acórdãos do TCA;
b) Que essa contradição recaia sobre a mesma questão fundamental de direito;
c) Que tenha havido o trânsito em julgado dos Acórdãos impugnado e fundamento;
d) Que haja desconformidade da orientação perfilhada no acórdão impugnado com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.
Ao que acresce que - à semelhança do que já acontecia com o recurso por oposição de julgados – essa admissão só pode ocorrer quando os quadros normativos e as realidades factuais subjacentes às decisões contraditórias forem idênticos, pois que só assim será possível afirmar que tais decisões resultaram de uma divergente interpretação jurídica. - vd. art.º 152.º/1 do CPTA.
No caso, a Recorrente sustenta que a contradição reside no facto do Acórdão sob censura ter afirmado que a decisão da Administração que considera correcta a resposta a uma pergunta num concurso se encontrava dentro do seu poder discricionário e que, por ser assim, era judicialmente insindicável pelo Tribunal e que esse julgamento contradiz o que se decidira no Acórdão deste STA de 21/10/2004 (rec. 647/04) já que neste se entendera que a aferição da correcção das respostas num concurso podia ser judicialmente impugnada.
Vejamos se o Acórdão recorrido emitiu a pronúncia que a Recorrente lhe imputa e se ela contradiz o que se decidira no Acórdão apontado como fundamento.
1. No Acórdão sob censura, a Recorrente foi opositora num concurso interno de acesso à categoria de técnico da Administração Tributária onde - na respectiva prova escrita de conhecimentos – se perguntava (questão 12) qual o prazo máximo de contagem dos juros de mora numa dívida fiscal paga em prestações, pedindo-se ao candidato que escolhesse uma das quatro hipóteses indicadas. A Recorrente escolheu a indicada na al.ª C e o Júri considerou essa resposta errada, visto entender que resposta correcta era a indicada sob a al.ª B, pelo que desvalorizou essa resposta, o que determinou a exclusão da Recorrente. Esta recorreu hierarquicamente dessa decisão, pugnando para que a sua resposta fosse declarada correcta, e, não tendo tido êxito, propôs, no TAF de Sintra, acção administrativa especial pedindo a anulação do acto do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que homologou a lista de classificação final daquele concurso. Desta vez com sucesso já que o referido Tribunal julgou a acção procedente.
Todavia, o TCA Sul concedeu provimento ao recurso interposto dessa sentença o que teve por consequência a improcedência da acção.
Para decidir desse modo começou por afirmar que tinha “por assente a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final” para depois, recorrendo a longas e variadas transcrições da doutrina - onde se afirmava que, existindo mais do que uma solução administrativa para prosseguir o interesse público e querendo o legislador atribuir à Administração liberdade de escolha, não era legítimo que o Tribunal encarregado de controlar a legalidade dessa decisão fosse ao ponto de definir um conteúdo, um objecto ou uma forma como sendo os únicos compatíveis com o fim a prosseguir e, em função deles, apreciar o acto em questão já que tal significaria que o Tribunal se podia substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto, o que era inaceitável – concluir que “no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.”
E sem identificar em que se traduziam tais limites passou de imediato a conhecer da bondade da resposta da Recorrente, confrontando os conteúdos da pergunta e da resposta com o que estava legislado, tendo concluído que “a pergunta em causa é de uma simplicidade básica, pois que o texto da norma em vigor à data do exame dá a resposta, sem quaisquer problemas adicionais, resultando de todo este contexto como óbvio que a escolha dentre as respostas dadas no texto do exame haveria de ser a B) - Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos” e que, sendo assim, era “absolutamente artificial o entendimento sustentado pela ora Recorrida no sentido de existirem duas respostas legalmente correctas, a B) e a C), entendimento a que o acórdão sob recurso também aderiu”, explicando, detalhadamente, porque razão entendia que esse entendimento era artificial.
O que o levou a rematar o seu discurso afirmando que “o Tribunal não pode, como já foi dito, em obediência ao princípio da separação de poderes - para além do desacerto de direito fiscal - entender que seriam de admitir ambas as respostas, a B) e a C), como certas, não havendo que assacar erros de facto e de direito sobre os pressupostos no que tange ao modo como o júri exerceu a competência de avaliação da Recorrida, repercutidos no acto final de homologação da lista de classificação concursal e, consequentemente, no indeferimento do recurso hierárquico interposto.”
Ou seja, o Acórdão recorrido começando por afirmar que o Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto não podia ir ao ponto de definir o seu conteúdo, o seu objecto ou a sua forma, declarando-os como os únicos compatíveis com a satisfação do interesse público visto tal significar que o Tribunal se podia substituir à Administração no traçado de todos os seus elementos e tal ser ilegal, acabou por considerar que tal não conflituava com a possibilidade do Tribunal - estando em causa a correcção da resposta a uma pergunta e decorrendo essa resposta directamente da lei - sindicar a decisão da Administração sobre essa matéria.
E daí que tivesse analisado detalhadamente a resposta que a Recorrente deu à pergunta em causa e, concluindo que a mesma fora errada, manteve o acto impugnado. O que significa que o Acórdão recorrido considerou que a decisão da Administração relativa à correcção de uma resposta não era uma decisão proferida no uso de poderes discricionários a salvo de sindicância judicial quando ela decorresse directamente da lei.
2. O Acórdão fundamento (de 21/10/2004, rec. 647/04), por seu turno, debruçou-se sobre a correcção de uma resposta dada numa prova escrita de aptidão profissional, sendo que ele identificou que a questão decidenda era a de “saber se os critérios pré-estabelecidos na grelha de correcção são ou não ilegais, já que a classificação atribuída à prova do Recorrente se estribou em tal grelha.” E, resolvendo essa questão, afirmou:
“Ora, tratando-se, na situação em discussão, de um exame escrito e sendo que se pretendia obter dos candidatos respostas às hipóteses enunciadas, por forma a que os mesmos referenciassem os procedimentos a adoptar, perante as infracções eventualmente detectadas, à luz do quadro legal aplicável, é patente que não nos encontramos num domínio em que a Administração goze de margem de livre apreciação no que concerne especificamente ao acerto ou desacerto das respostas dadas já que, como decorre do anteriormente exposto, atendendo ao enquadramento jurídico em causa, fundamentalmente, o constante do DL 244/98, de 8-8, não seria possível sustentar que, em face da mesma hipótese factual, fosse possível defender a validade de soluções jurídicas não coincidentes.
Temos, assim, que no quadro acabado de delinear, a Administração não beneficia de discricionariedade na escolha do critério a consagrar em sede da elaboração da grelha de correcção, estando vinculada a adoptar o que se mostre conforme com o regime legal aplicável, não existindo, a este nível, um juízo susceptível de escapar ao controle jurisdicional, podendo, o Tribunal, se a isso for instado pelo Recorrente, ajuizar sobre a dimensão material da decisão administrativa tomada.
Ou seja, em resumo, se a resposta dada pelo candidato for aquela que se impuser por força do bloco legal aplicável, então, a grelha de correcção, se, eventualmente, perfilhar solução diversa perante a mesma hipótese factual, não poderá constituir obstáculo a que a resposta dada seja tida como correcta.
Sucede, precisamente, que esta é, em súmula, a posição sustentada pelo Recorrente, que, como já se viu, defende existir erro ao nível da grelha.
De tudo o já exposto resulta que a questão em apreço, pela forma como ela é colocada pelo Recorrente se não situa naquela área de actuação da Administração em que esta goza de liberdade de apreciação, uma vez que, como já se assinalou, se a resposta estiver certa não é pela circunstância de a grelha consagrar uma resposta errada que o Recorrente e, obviamente, o Tribunal, se verá impedido de sindicar a legalidade do acto objecto de impugnação contenciosa, daí que, nesta medida, se não apresente como pertinente a invocação que é feita no Acórdão recorrido à alegada insindicabilidade das decisões do júri no domínio daquilo que o dito aresto identifica como sendo a “discricionariedade técnica do júri”, o mesmo sucedendo em relação ao que se refere quanto ao facto de o júri ter “aferido as provas de todos os candidatos partindo dos mesmos critérios” – cfr. fls. 200 -, sendo que, com atinência a este último aspecto, sempre seria de todo em todo irrelevante que os candidatos tivessem sido todos aferidos segundo o mesmo critério, já que se ele fosse ilegal não era pela sua aplicação a todos os candidatos que o acto deixaria de estar inquinado de ilegalidade. Porém, se isto é certo, daqui não decorre que o Recorrente tenha razão quando defende a ilegalidade dos critérios pré-estabelecidos na grelha, como se irá ver de seguida.”
3. A leitura do que ficou exposto evidencia de modo claro que os Acórdãos recorrido e fundamento se debruçaram sobre a mesma questão fundamental de direito – a de saber se, numa prova escrita de conhecimentos, a Administração goza de poderes discricionários insusceptíveis de sindicância judicial quando, estando vinculada a consagrar as respostas que resultem directamente do quadro legal aplicável, estabelece as respostas que se devem correctas – e deram a mesma resposta a essa questão.
Com efeito, tanto o Acórdão recorrido como o Acórdão fundamento consideraram que se a resposta dada pelo candidato for aquela que resulta directamente do bloco legal aplicável e se a Administração tiver essa resposta por errada nada impede que essa decisão seja judicialmente impugnada e que o Tribunal a revogue e considere a pergunta correctamente respondida.
É, pois, forçoso concluir que, embora existindo identidade entre a questão fundamental de direito que foi objecto do acórdão recorrido e a que foi objecto do acórdão fundamento, certo é que ambos a decidiram da mesma forma, o que torna impossível a alegada contradição de julgamentos.
Termos em que os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo acordam em declarar não verificada a alegada contradição de julgamentos e, em consequência, não admitir o recurso.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 3 de Maio de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (com declaração que junto) – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes.
Declaração de voto:
O acórdão recorrido entendeu não ser contenciosamente sindicável a legalidade da decisão administrativa, sobre qual seria a resposta acertada à pergunta em causa, salvo quanto «a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário» que, aparentemente, fez corresponder «ao modo como o júri exerceu a competência de avaliação da recorrida», ao qual não seria de «assacar erros de facto e de direito sobre os pressupostos», que se repercutissem «no acto final de homologação da lista de classificação concursal e, consequentemente, no indeferimento do recurso hierárquico interposto».
Pelo contrário, o acórdão invocado como fundamento do recurso decidiu que a legalidade daquela decisão administrativa, sobre «o acerto ou desacerto» da resposta à referenciada pergunta, é susceptível de apreciação jurisdicional.
Tal contradição apontaria no sentido da alegada existência de oposição de julgados, não obstante o acórdão recorrido - de forma contraditória, aliás, com o entendimento, que afirmou, no sentido da insindicabilidade contenciosa da referida decisão administrativa - ter acabado por apreciar da legalidade dessa decisão.
Todavia, como melhor se explicita, no acórdão desta 1ª Subsecção, de 19.5.11 (R° 96/11) — relativo a situação idêntica à destes autos e em que foi invocado como fundamento de recurso para uniformização de jurisprudência o acórdão aqui recorrido —, a procedência do recurso jurisdicional, neste decidida, decorreu «da apreciação e decisão, apenas, das questões suscitadas nas conclusões 1 a 7», da alegação do aí recorrente Ministério das Finanças, «das quais não consta - note-se - qualquer referência à questão da discricionariedade técnica, que só o também recorrente Sindicato invoca, numa das conclusões (n° 1) da respectiva alegação, que, como se viu, o acórdão fundamento nem sequer chegou a conhecer.
Em face do que, como se adiantou, é imperativo concluir que a questão da sindicabilidade contenciosa da matéria relativa à correcção da resposta à referenciada pergunta sobre o prazo máximo de contagem de juros moratórios, ainda que tenha sido abordada no acórdão fundamento, não foi determinante — nem teve, aliás, qualquer relevância — para a decisão de procedência do recurso jurisdicional com que culminou esse acórdão. O mesmo é dizer que, nele, tal questão não assume a natureza de questão fundamental de direito, não relevando, por isso, a alegada contradição quanto ao modo como foi resolvida, nesse acórdão e no acórdão recorrido, para efeito de recurso para uniformização de jurisprudência».
Assim sendo, não acompanhei a fundamentação do acórdão e votei, apenas, a decisão.
Adérito C. Salvador Santos