04561/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Para se aferir da identidade da causa de pedir para efeitos de caso julgado, deve-se atender aos factos concretos praticados que sejam indiciadores da lesão do direito do requerente, não ocorrendo essa identidade se não se verificar coincidência quanto a tais factos.

II- Atento ao disposto nos arts. 194º nº 4, 204º nº 3 e 206º nº 1, todos do D.L. nº 235/86, de 18/8, mostra-se provável a procedência da acção onde se pedirá a extinção da caução e a restituição das garantias bancárias prestadas se estiver demonstrado que já foi requerida a vistoria para efeitos de recepção definitiva, não tendo sido alegado pelos requeridos que a sua não realização nos 30 dias subsequentes se deveu a causa de força maior ou à natureza e extensão da obra.

III- Causam prejuízos de difícil reparação as situações que originam lucros cessantes indetermináveis ou que não sejam quantificáveis numa base de certeza.

IV- Considerando que as requerentes necessitam, para o exercício da sua actividade, de recorrer ao crédito bancário e de prestar garantias aos danos das obras que executam, que o accionamento das garantias bancárias aumentará o grau de risco que o mercado lhes atribuirá e considerando a actual conjuntura económica e financeira, deve-se entender que a não concessão de intimação para abstenção de pedir o pagamento das garantias bancárias tem como consequência provável a ocorrência de prejuízos de difícil reparação.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. “B ...S.A” e “C ..., S.A”, inconformadas com a sentença do TAC de Lisboa que, no processo cautelar que intentaram contra a “Auto..., S.A” e a “E..., S.A”, absolveu as requeridas da instância, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª Deve entender-se que quando na decisão propriamente dita da sentença recorrida, como seu fundamento, se diz que não existe um acto administrativo, sendo impossível requerer a suspensão da eficácia de um acto inexistente, a sentença se está apenas a referir à providência identificada no requerimento inicial pela letra a);

2ª Se assim não for e se referir também à providência identificada no requerimento inicial pela letra b), a sentença recorrida é nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão;

3ª Não existe identidade da causa de pedir entre a presente providência e a providência que correu os seus termos sob o nº. 15231/07.7BELSB;

4ª Na verdade, quando a 1ª. providência foi instaurada, a requerida Auto..., confessadamente, não tinha accionado as garantias, nem tinha decidido accioná-las;

5ª Assim, a sentença recorrida incorre em erro, ao entender que o accionamento das garantias foi uma mera “declaração confirmativa”;

6ª Por outro lado, nos arts. 101º e segs. do requerimento inicial da presente providência, as recorrentes invocaram um conjunto de prejuízos que sofrerão com o accionamento das garantias;

7ª Esses prejuízos integram a causa de pedir e não foram alegados na 1ª. providência, pelo que não existe identidade entre as causas de pedir de ambas as providências;

8ª Por conseguinte deveria ter improcedido a excepção de caso julgado”.

As recorridas, nas respectivas contraalegações, concluíram pela improcedência do recurso.

A digna Magistrada do M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer, onde concluíu que o recurso merecia provimento, por não se verificar a excepção do caso julgado.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. As ora recorrentes intentaram, no TAC, processo cautelar, contra a “AutoEstradas do Atlântico” (AEA) e a “EPEstradas de Portugal”, onde pediram a suspensão de eficácia da deliberação da AEA que lhes foi comunicada por carta datada de 2/6/2008 e a intimação das requeridas para se absterem de recorrer à caução prestada no âmbito da empreitada de construção do Itinerário Complementar 1 Variante à Estrada Nacional 8 entre Torres Vedras e Bombarral, bem como de pedirem ou receberem o pagamento das garantias bancárias e dos seguros caução pelas quais essa caução havia sido efectuada.

A sentença recorrida decidiu “julgar por verificada a excepção da inexistência de um acto administrativo e de impossibilidade de requerer a suspensão de eficácia de um acto inexistente e a excepção de caso julgado, absolvendo-se as requeridas da presente instância”.

Para o efeito, a sentença considerou que a deliberação suspendenda correspondia a uma declaração negocial, não revestindo a natureza de um acto administrativo e que existia identidade de sujeitos, de pedidos e de causas de pedir entre a requerida intimação para abstenção das condutas referidas e uma anterior providência cautelar, já decidida com trânsito em julgado, onde se pedia a intimação da AEA para se abster de proceder à execução das aludidas garantias bancárias.

No presente recurso jurisdicional, as recorrentes apenas contestam o entendimento da sentença na parte em que julgou verificada a excepção do caso julgado, imputando-lhe a nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil para o caso de se considerar que a inexistência de um acto administrativo também constitui fundamento da decisão da providência cautelar de intimação para abstenção de condutas e considerando que não se verifica a invocada identidade de causas de pedir.

Vejamos se lhes assiste razão.

Quanto à arguida nulidade, é patente a sua não verificação, dado que resulta claramente da sentença que a inexistência de um acto administrativo só constituiu fundamento para a decisão da suspensão de eficácia requerida.

Quanto à excepção do caso julgado, a sua função é a de evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (cfr. art. 497º., nº 2, do CP Civil).

Para se aferir da identidade da causa de pedir, para efeitos de caso julgado, não se pode recorrer exclusivamente a conceitos jurídicos abstractos, mas sim aos factos concretos que integram aqueles conceitos abstractos.

Como escreveu António Abrantes Geraldes (in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. III, 2ª. ed., pág. 147), “sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos de onde emana o direito (art. 498º. nº 4), a adaptação desta norma aos procedimentos cautelares leva à conclusão de que se impõe a alegação de factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjectivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão de medidas preventivas ou antecipatórias”.

Assim, integram a causa de pedir os factos concretos praticados que sejam indiciadores da lesão do direito do requerente.

No anterior processo cautelar, as recorrentes pediram a suspensão de eficácia da deliberação da AEA que lhes fora comunicada por carta datada de 26/4/2007 e a intimação da requerida para se abster de proceder à execução das garantias bancárias prestadas à J.A.E. no âmbito da empreitada de construção do Itinerário Complementar (IC) 1 Variante à EN8 entre Torres Vedras e Bombarral, alegando, além do mais, que naquela carta se manifestara a intenção de accionar as garantias bancárias, ou seja, de pedir aos bancos e seguradoras o respectivo pagamento.

No processo cautelar decidido pela sentença objecto do presente recurso jurisdicional, as recorrentes alegaram ter recebido uma carta datada de 2/6/2008, onde se referia que a AEA iria de imediato accionar as garantias bancárias em questão pelo valor indicado na carta de 26/4/2007, acrescida da respectiva actualização desde esta data.

Esta carta de 2/6/2008 corresponde a um novo facto concreto indiciador do alegado direito das recorrentes que integra a causa de pedir.

Não ocorre, pois, a coincidência entre as causas de pedir de ambos os processos cautelares que é pressuposto da verificação da excepção do caso julgado (cfr. art. 498º. do C.P. Civil).

Assim sendo, o presente recurso jurisdicional merece provimento.

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2.2.2. Atento ao disposto no nº 4 do art. 149º. do CPTA, cumpre agora verificar se no caso se mostram preenchidos os requisitos para ser decretada a requerida providência cautelar de intimação para abstenção de uma conduta.

Vejamos então.

Nos termos da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, o “fumus boni iuris” (ou aparência do direito) é o único factor relevante para a concessão da providência cautelar e deve-se considerar verificado nas situações excepcionais em que é ostensiva a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

A situação de evidência a que alude este normativo, sendo excepcional, só deve ser aplicada quando se configurar uma situação idêntica às que aí são exemplificadas, isto é, uma situação em relação à qual notoriamente a pretensão formulada no processo principal obterá provimento (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in CJA, nº 52, pág. 58).

Neste âmbito é, pois, necessário uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do nº 1 al. a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 603).

No caso em apreço, as recorrentes alegaram que o processo cautelar era dependente de uma acção onde iriam pedir “a declaração de que a caução da empreitada se extinguiu, a restituição das garantias prestadas e a condenação no pagamento de uma indemnização pela não restituição das garantias no momento devido”.

Imputaram à deliberação de accionamento das garantias bancárias as seguintes ilegalidades:

Ilegitimidade da AEA para accionar tais garantias, por não ser sua beneficiária;

Iliquidez das obrigações não cumpridas, pelo que o recurso à caução teria de ser precedido de decisão judicial;

Violação dos arts. 194º., nº 4 e 204º, nº 3, ambos do D.L. nº. 235/86, de 18/8, por a obra já se dever considerar definitivamente recebida, devendo, por isso, nos termos do art. 206º. do mesmo diploma legal, ser extinta a caução.

Apenas esta última ilegalidade é susceptível de conduzir à procedência da acção principal, pois as alegadas ilegitimidade da AEA e iliquidez, a verificarem-se, obstariam ao accionamento das garantias, mas não à extinção pretendida com aquela acção.

Porém, a referida ilegalidade não se pode considerar ostensiva, desde logo porque é invocado um dos impedimentos a que alude o referido art. 194º., nº 4.

Assim, não pode a providência cautelar requerida ser decretada ao abrigo da al a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A.

Resulta das als. b) e c) do referido art. 120º., nº 1, que a apreciação do critério do “fumus boni iuris” depende de a providência cautelar requerida ser conservatória ou antecipatória.

Como escreveu Isabel Celeste M. Fonseca (in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, págs. 66 e 67), “o CPTA acolhe, em termos de terminologia, um conceito equívoco de providências cautelares conservatórias e antecipatórias , sem que se perceba se a distinção atende ao conteúdo da providência ou à técnica para realizar a sua função. Isto porque há medidas que, cumprindo a função asseguradora, actuam por via da técnica da antecipação basta pensar na providência inibitória cautelar que, concretizando-se numa ordem de fazer ou não fazer e tendo como finalidade manter inalterado um estado de facto, antecipa, em face da decisão final do mérito, os eventuais efeitos declarativos, constitutivos ou condenatórios dessa decisão inibitória final e, por isso, devem ser consideradas antecipatórias”.

Embora esta posição não seja pacífica, ainda que a ela se adira, cremos que, no caso em apreço, se terá de considerar preenchido o requisito do “fumus boni iuris”, por se mostrar provável a procedência da acção principal.

Vejamos porquê.

O nº 4 do art. 194º. do D.L. nº. 235/86, aplicável à recepção definitiva das obras por força do art. 204º., nº 3, do mesmo diploma, estabelece o seguinte:

“Se o dono da obra não proceder à vistoria nos 30 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro e não for impedido de a fazer por causa de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra, considerar-se-á esta, para todos os efeitos, recebida no termo desse prazo”.

Estando provado que as recorrentes requereram a vistoria para efeitos de recepção definitiva em 30/8/2000 e não tendo sido alegado pelas recorridas quaisquer factos susceptíveis de demonstrarem que ela não teve lugar nos 30 dias subsequentes por ocorrência de causa de força maior ou devido à natureza e extensão da obra, deve-se considerar a obra recebida no termo desse prazo.

Assim sendo, e atento ao disposto no nº 1 do art. 206º. do D.L. nº. 235/86, após a recepção definitiva dever-se-ia proceder à restituição das quantias retidas como garantia e promover-se a extinção da causa prestada.

Portanto, mesmo que se considere a intimação requerida como uma providência cautelar antecipatória, deve entender-se que se mostra preenchido o requisito do “fumus boni iuris”.

Quanto ao requisito do “periculum in mora”, mostra-se preenchido quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência cautelar ser indeferida, “seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 608).

Exigindo-se um “fundado receio” da produção de prejuízos de difícil reparação, não tem que existir uma certeza inequívoca de que esses prejuízos se produzirão, o que, aliás, não se compreenderia em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares. Basta, pois, que, através de um juízo de prognose, se possa concluir que é provável ou verosímil que, indeferida a providência cautelar, surja um prejuízo de difícil reparação para o requerente.

Causam prejuízos de difícil reparação, as situações que originam lucros cessantes indetermináveis com rigor ou que não sejam quantificáveis numa base de certeza.

Considerando que as empresas que se dedicam à indústria da construção civil e das obras públicas necessitam, para o exercício da sua actividade, de recorrer ao crédito bancário e de prestar garantias aos donos das obras que executam;

Considerando a actual conjuntura económica e financeira, caracterizada por fortes restrições à concessão de novos créditos, mas acompanhada pelo lançamento de numerosas obras públicas;

Considerando que o accionamento das garantias aumentará o grau de risco que o mercado atribuirá às recorrentes;

Afigura-se-nos ser de concluír que a não concessão da requerida intimação terá como efeito provável uma maior dificuldade e onerosidade provocada pelo aumento dos “spreads” na concessão de novas garantias para as obras que as recorrentes estejam a executar ou pretendam vir a executar bem como no recurso ao crédito que poderá implicar, em última análise, a impossibilidade de celebração de contratos de empreitada de obras públicas e que em qualquer caso é fonte de prejuízos de difícil quantificação por não ser rigorosamente determinável o dano correspondente à referida maior onerosidade.

Portanto, entendemos que também está demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”.

Mas o preenchimento dos aludidos requisitos não basta para a procedência da providência cautelar, dado que o nº 2 do art. 120º. do CPTA permite o seu indeferimento quando seja de entender que a concessão dessa providência provocaria danos desproporcionados em relação àqueles que se pretendiam evitar.

Tratando-se de um facto impeditivo do direito das requerentes da providência, incumbe aos requeridos o ónus de alegação e prova dos factos demonstrativos da superioridade dos danos que para estes resultariam da concessão da providência (cfr. art. 342º., nº 2, do C. Civil).

No caso em apreço, só a recorrida AEA invocou a verificação do prejuízo do interesse público, concretamente o da segurança na circulação rodoviária (cfr. arts. 168º. e segs. da sua oposição).

Porém, ela não alega quaisquer factos concretos de onde se pudesse extrair a conclusão que, sem accionar as garantias bancárias em causa, ela ficava impossibilitada de custear as obras de reparação necessárias.

Assim sendo, não se pode considerar demonstrado que os danos resultantes da concessão da providência cautelar são superiores aos que resultariam da sua recusa.

Nestes termos, deve ser julgada procedente a providência cautelar em causa, intimando-se as ora recorridas a absterem-se das condutas referidas no pedido formulado no requerimento inicial.

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3. Pelo exposto, acordam em:

a) Conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que julgou procedente a excepção do caso julgado;

b) julgar procedente a providência cautelar de intimação para abstenção de uma conduta, intimando as requeridas nos termos peticionados.

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Custas na 1ª. instância pelas requerentes e requeridas, em partes iguais, e nesta instância apenas por estas últimas.

Entrelinhei: os requisitos

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Lisboa, 2 de Abril de 2009

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Maria Cristina Gallego dos Santos