392/10.3TBGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É um contrato típico de empreitada o celebrado entre a autora, como empreiteira e a ré, como dona da obra, tendo por objecto a execução, fornecimento e montagem das carpintarias de quartos e corredores e o mobiliário dos quartos do piso 1 a 5, necessárias à edificação do C......, propriedade da ré, por parte da autora B….., SA, tudo pelo preço total convencionado de €415.000,00

II- A compensação é uma causa de extinção das obrigações que se encontra regulamentada nos art.ºs 847.º a 856.º do C.Civil, e que se traduz fundamentalmente na extinção de duas obrigações, sendo o credor de uma delas, devedor na outra, e o credor desta última devedor na primeira.

III- A garantia autónoma como o contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.

IV- Acordada uma garantia autónoma “à primeira solicitação” ou “on first demand” está o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a sua exigência. Ou seja, verifica-se uma inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido.

V- O art.º 99.º do CIRE estabelece o regime geral dos efeitos da declaração de insolvência na compensação de créditos sobre a insolvência, cfr. art.º 47.º do CIRE, com dívidas à massa insolvente, cfr. art.º 51.º do CIRE.

VI- Em consonância com o preceituado no art.º 90.º do CIRE, só pode ser considerado titular de créditos sobre a insolvência, designadamente para efeitos de compensação de créditos com a massa insolvente, cfr. art.º 99.º do CIRE, quem como tal tenha sido reconhecido no processo de insolvência como credor.

VII- A ré/apelada não alegou, nem provou que, oportunamente reclamou na insolvência o crédito que pretende ver agora compensado, nem consta que o A.I. a tenha reconhecido como titular de crédito sobre a insolvência, nem que tenha, por fim impugnado a lista de credores reconhecidos, logo, não pode ser reconhecida, para efeitos de compensação de créditos, como titular de um crédito sobre a insolvência.

Apelação

Processo n.º 392/10.3 TBGDM.P1

Tribunal Judicial de Gondomar - 3.º Juízo Cível

Recorrente – B…., S.A

Recorrida – C….., S.A.

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo Domingues

Desemb. José Bernardino de Carvalho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I- A Massa Insolvente de B…., S.A, intentou no Tribunal Judicial de Gondomar a presente acção com processo ordinário contra Hotel C….., S.A, com sede em Lisboa, pedindo a condenação da ré a pagar à autora a quantia de €57.589,90, referente aos trabalhos realizados e juros moratórios vencidos, bem como dos juros vincendos contados sobre o capital de €29.848,84 e desde a proposição da acção e até integral e efectivo pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que no âmbito da actividade comercial de ambas, a ré solicitou à autora diverso mobiliário, bem como serviços de carpintaria, ferragens e trabalhos diversos para remodelação do Hotel D….. Acontece que, e conforme combinado, a autora foi remetendo para a sociedade ré, as competentes facturas que entretanto se iam vencendo e solicitando o seu efectivo pagamento para a sua sede. Do valor total daquelas faturas, foram emitidas duas notas de crédito a favor da ré, no valor de €15.924,74 e €18.354,17, datadas de 2.09.2005 e 27.10.2005, respetivamente, pelo que atualmente encontra-se em dívida o valor de €29.848,84, e apesar de interpelados para regularizarem a situação, acontece que até à presente data a sociedade ré, nada pagou.

Pessoal e regularmente citada, veio a ré contestar e deduzir reconvenção, pedindo a condenação da autora a pagar-lhe a quantia de €20.147,76, acrescida dos respectivos juros moratórios às taxas legais e sucessivas aplicáveis.

Para tanto, alegou a ré que no âmbito do contrato escrito realizado entre as partes, para além da adjudicação inicial dos trabalhos e preço acordado, foram ainda adjudicados trabalhos adicionais e suprimidos outros, cifrando-se a obra no seu todo em €679.873,03, acrescido de IVA.

Das facturas cujo pagamento é peticionado, duas respeitam ao contrato inicial, uma delas respeita a trabalho adicional previsto contratualmente, e por escrito, e seis respeitam a trabalho a mais.

O pagamento reclamado nos presentes autos já o havia sido por carta em 12.04.2006, carta essa que obteve resposta da ré em 8.05.2006, nos termos da qual alegava nada dever à autora e ser credora daquela, pelo seu incumprimento contratual, no valor correspondente a 7,5% do valor da obra.

Mais alega a ré que:

1) - as facturas n.ºs 143, 8 e 9, respeitam a trabalhos não adjudicados por escrito, logo, não podem ser considerados conforme contratado entre as partes;

2) - houve trabalhos facturados e pagos pela ré e não executados, como seja o móvel constante da factura n.º104 de 7.07.2005;

3) a autora incumpriu a obrigação de prestação de garantia bancária de boa execução dos trabalhos, prevista no contrato, e essa obrigação foi condição essencial que presidiu ao processo de selecção da B..... e à adjudicação da obra, com implicações ao nível do preço. A autora abandonou a obra sem prestar a assistência decorrente da garantia de boa execução a que estava obrigada. E, se inicialmente a ré lhe imputou os custos incorridos por sua conta com assistência e reparação aos trabalhos de sua responsabilidade, o certo é que deixou de o fazer por ter encerrado e não ter interlocutor;

4) houve incumprimento contratual: por execução incompleta dos trabalhos; erros de execução, execução deficiente dos trabalhos e não correcção dos defeitos de execução, tudo numa fase crucial para o Hotel, pois próxima da abertura ao público. Para conclusão dos trabalhos abandonados e reparações imprescindíveis que a ré incorreu nos custos e debitou tais notas de crédito, tudo no valor de €3.505,23.

Finalmente a ré diz ser credora do valor a que tinha direito caso houvesse garantia prestada conforme contratado e subtraindo-se o valor que teria de ser pago pelas facturas não pagas, ainda teria a haver da autora o valor de €20.147,76, acrescido de juros moratórios, cujo pedido de condenação da autora é formulado como pedido reconvencional.

A autora replicou e manteve a posição aduzida na p.i.. Alegou ainda que quem estava sempre em incumprimento com atraso no pagamento das facturas era a autora, atrasos que implicaram atrasos na obra e posterior suspensão e da mesma forma implicaram a não entrega da garantia, pois implicaria custos adicionais com um cliente em mora (faltoso) e em incumprimento. A questão da entrega ou não da garantia é irrelevante porquanto nunca foi notificada da necessidade de rectificar algum defeito da obra e que implicasse o accionamento da garantia. E ainda se porventura ficou algum trabalho por realizar foi referente a rectificações solicitadas e extras não efectuados por falta de pagamento da ré e nessa medida invoca a excepção de não cumprimento. Impugna no mais a matéria alegada. Ainda aduz a ineptidão da reconvenção, por não indicar o valor e não ter sido deduzida em separado da contestação. Acresce que não poderia compensar um crédito que não tem, nem foi aceite antes da insolvência da B

Finalmente, impugnou a assinatura constante do contrato de empreitada.

A ré apresentou tréplica e alegou a intempestividade na apresentação da réplica, e ainda pronunciou-se quanto à ineptidão da reconvenção, quanto à deduzida excepção de não cumprimento e manteve a posição já assumida na reconvenção, acrescentando que as facturas foram sempre pagas atempadamente. Ainda esclareceu como chegou ao valor peticionado de €20.147,76 (mais não é do que o crédito de €33.992,00 correspondente à desvalorização entre o que foi contratado e pago pela ré e aquilo que lhe foi prestado pela autora, deduzido do valor de €13.844,24 correspondente às facturas aceites.

Foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual foi admitida a reconvenção, julgada tempestiva a réplica, sanada a demonstração da representação da autora pela administradora da insolvência, selecionada a matéria de facto e elaborada a base instrutória de que se não reclamou.

Realizou-se o julgamento da matéria de facto com gravação em sistema audio dos depoimentos aí prestados, após o que foi proferida a respectiva decisão, sem censura das partes.

Foi depois proferida sentença que “julgou a presente acção improcedente por não provada e o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência condenou a autora a pagar à ré a quantia de €193,43, acrescido de juros moratórios contados desde a citação e até integral pagamento”.

Inconformada com tal decisão dela veio a autora interpor recurso de apelação pedindo que a mesma seja revogada e substituída por outra que condene a ré a efectuar o pagamento da quantia de €29.848,84, à qual acrescem juros de mora.

A apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes e prolixas conclusões:

1. No dia 10 de Dezembro de 2013 foi proferida douta sentença no âmbito do processo n.º 392/10.3TBGDM que corre termos no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Gondomar no sentido de julgar a acção improcedente por não provada e o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência condenar a Autora a pagar à Ré a quantia de €193,43 acrescido de juros moratórios contados desde a citação e até ao integral pagamento.

2. Salvo o devido respeito, que é muito, a recorrente não se pode conformar com a douta decisão, pois, entende a recorrente que a interpretação feita pelo Juiz do tribunal a quo, da matéria de facto e de direito com relevância para a decisão de que agora se recorre não se reputa como a correcta, divergindo assim da identificação dos factos reputados como relevantes para a causa de decidir.

3. Ora, dados como provados e não provados os factos que se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, demonstra-se de forma evidente que a douta sentença padece de nulidade, havendo uma contradição insanável entre a sentença e a fundamentação nos termos do disposto no artigo 615.º n.º1 alínea c) do Código de Processo Civil que infra se demonstrará, para além de um erro de julgamento quanto à matéria de facto.

4. Não se refuta o julgamento dos factos considerados como provados A), B), C), D) E), F) e G) que configura a matéria dada como assente em sede de despacho saneador.

5. No entanto, os factos que constam das alíneas J) K), M), N), O), P), Q), R), V), Z) e CC) da respectiva decisão não poderão ser considerados como factos provados face à prova produzida nos autos, antes pelo contrário, a prova documental e testemunhal, não só nos obriga a percorrer um caminho de incerteza relativamente à existência tais factos, como em certos casos – que passaremos a demonstrar - nos força a mão no sentido da sua inadmissibilidade.

6. Ademais, os artigos 64.º e 68.º que constam da base instrutória deveriam ter sido considerados como provados, atendendo ao teor dos documentos juntos aos autos e de toda a prova testemunhal produzida em sede audiência e discussão de julgamento.

7. Acresce que, a subsunção do direito ao caso em concreto, salvo o devido respeito, mostra-se redutora e desenquadrada face à factualidade dada como assente e face ao ordenamento jurídico português considerado no seu conjunto, entende a recorrente com a douta decisão se depara com uma crassa violação da lei substantiva de normas instituídas pelo nosso ordenamento jurídico, concretamente os artigos 236.º, 762.º n.º2, 1220.º, 1222.º, 1224.º, todos do Código Civil e 90.º e 99.º, ambos do CIRE.

8. Antes de apreciarmos as prova produzidas em sede de audiência e discussão de julgamento, impõe-se precisar que as testemunhas E....., administrador da B..... e o Arquitecto F..... e o Designer G....., estes últimos sócios da empresa H....., Ld.ª que produziu os desenhos dos móveis para a B..... os executar, estavam em notório conflito, sendo que os depoimentos deverão ser analisados com essa ressalva, sendo que os próprios assumem que existira uma certa conflitualidade durante o decurso dos trabalhos.

9. No que tange ao ponto K) facto dado como provado, foram juntos aos autos documentos que comprovam o detalhe dos trabalhos a mais, foram juntos os mapas de trabalhos a mais n.º19, n.º18 e n.º20 em que se descrevem os artigos e os respectivos preços que foram entregues à ré e da qual resulta a emissão das facturas em apreço. (cfr. documentos juntos com a petição inicial sob o n.º 8, 9 e 10 e Documentos n.º 11, 12 e 13 juntos com requerimento com data de 15 de Novembro de 2013).

10. Note-se que a ré não põe em causa a execução dos trabalhos, até porque ainda hoje são visíveis a quem visita o Hotel C….. em Lisboa, sendo que o dono da obra assume que adjudicou trabalhos a mais do fornecimento inicial (Engenheiro I......).

11. Os depoimentos de Dr. E......, J...... e K...... são consistentes e coerentes, como supra se evidenciou explicando o processamento da adjudicação, confirmação e emissão das facturas no que toca a trabalhos a mais.

12. Pelo que, deveria o tribunal a quo julgar como não provado, pois os trabalhos que respeitam às facturas números 143, 8 e 9, trabalhos a mais e a execução de tais trabalhos foram precedidos de adjudicação escrita, com fixação dos respectivos preços.

13. Bem como julgar como provado, atenta a prova produzida em sede de audiência e discussão de julgamento - o facto constante no quesito n.º 68 - Os trabalhos facturados foram todos encomendados e ordenados realizar pela Ré.

14. Devendo a ré ser condenada ao pagamento dos trabalhos a mais executados pela B....., tal como foi, incluindo os trabalhos referentes às facturas n.º 143, n.º 8 e n.º 9.

15. Em relação ao ponto P) deveria o facto ser dado parcialmente como provado no sentido de que As facturas números 143, 8, 9 foram devolvidas pelo C...... à B..... e a B..... nunca procedeu ao reenvio das mesmas, tendo remetido as mesmas para contencioso.

16. Ora, as facturas n.º 143, 8 e 9 são as últimas facturas emitidas pela B..... no âmbito da relação comercial estabelecida com o C......, sendo os últimos trabalhos contratualizados entre as partes.

17. A B..... interpelou o C...... para proceder ao pagamento das ditas facturas, por diversas vezes, atendendo ao depoimento prestado pelo director financeiro da B..... K

18. Sendo que o Dr. E..... esclareceu o tribunal a quo que decorreram vários meses sobre a emissão e entrega das facturas e por isso entendem que a cobrança das facturas teria que seguir para o contencioso face à posição do C......, sendo certo que a devolução das facturas ocorre quando o hotel está em funcionamento há cerca de um ano, sendo que os motivos apresentados para o não pagamento não correspondiam à verdade.

19. Atendendo aos factos vertidos nos pontos J), N) e O) que tribunal considerou como provados devendo ser considerados como não provados.

20. Esclareça-se desde logo que o tribunal a quo irrelevou o facto de a contratualização ter sido feita pelo Dr. L....., administrador do C......, apesar de ter sido referido pelo Dr. E..... administrador da B..... que a contratação e adjudicação passou pelo administrador e não pelo Engenheiro I......, explicou o Dr. E..... que o interlocutor só alterou depois de iniciada a obra.

21. No que tange ao ponto N) e O) o tribunal a quo julga como provados pois entende que o Engenheiro I...... “tal essencialidade para a R. e junto da autora, de tal forma que sentiram necessidade de constar por escrito. Este depoimento foi corroborado nesta parte também pelo arquitecto F…. e o decorador G….., os quais sempre salientaram que um dos objectivos a perseguir sempre foi a qualidade da boa execução dos trabalhos, atento o conceito implementado ao projecto do Hotel em causa”

22. Acontece que, o Engenheiro I...... no decurso do seu depoimento explica que era uma prática comum ser solicitada uma garantia de boa execução pelos donos da obra e nesse sentido estava consagrada no contrato, dando conta que a ser exigida a garantia de boa execução deveria ter sido subscrita no início do contrato, o que não aconteceu.

23. Evidencie-se que o director financeiro da B....., K...... atesta que a garantia de boa execução não foi exigida, mais esclarece o director financeiro que não tinha conhecimento da exigência da garantia de boa execução, como condição expressa consignada no contrato celebrado entre a B..... e o C

24. O Dr. E..... atribui relevância tão só às propostas apresentadas pela B....., como directrizes da contratação, pois foi nessa base que contratualizou, mormente a proposta n.º 404/5 de 07 de Abril de 2004 - é o objecto do contrato – Cláusula Primeira. (cfr - Doc. n.º 1 junto com a contestação com reconvenção), considera o administrador da B..... que a peça principal que rege a relação jurídica entre as partes seria a proposta da B

25. Mais esclarece que o contrato surge posteriormente à adjudicação, o que se comprova pela simples apreciação dos documentos juntos aos autos – a primeira garantia bancária é prestada a favor da ré no valor de €98.770,00 (noventa e oito mil setecentos e setenta euros) é prestada no dia de 01 de Abril de 2004 no Banco M.... (Doc. n.º 16 junto com requerimento apresentado no dia 15 de Novembro de 2013), em confronto com o contrato com data de 07 de Abril de 2004.

26. A previsão da garantia teria sido uma exigência feita pela ré, sem que se fizesse valer, uma cláusula contratual que deveria constar dos contratos de empreitada para efeitos burocráticos, foi neste contexto que foi aceite a referida cláusula décima quarta.

27. Depreende-se que o administrador da B..... imbuído de que a negociação se pautou na proposta de fornecimento e adjudicação da mesma, assinou de cruz o contrato apresentado pelo C

28. Além da referida garantia bancária do adiantamento, a autora subscreveu outra garantia no dia 15 de Fevereiro de 2005 no valor de €34.5959,69 (trinta e quatro mil quinhentos e cinquenta e nove euros e sessenta cêntimos). (cfr. documento n.º 17 junto com requerimento com data de 15 de Novembro de 2013), o certo é que apenas as garantias bancárias que se discriminaram supra foram prestadas pela recorrente e exigidas pela ré.

29. Na verdade, a ré só suscita a questão da garantia bancária on first demand invocando a Cláusula Décima Quarta, quando é interpelada para efectuar o pagamento das facturas em falta e que se peticionam nos presentes autos.

30. Mais se retenha que a adjudicação dos trabalhos deveu-se à qualidade da prestação de serviços da autora, uma empresa de reputação no mercado tal como evidencia o Engenheiro I...... no decurso da sua inquirição, não se refere a qualquer garantia de boa execução dos trabalhos, concretamente nesta negociação, mas sim o curriculum da empresa para executar obras com a dimensão que se impunha.

31. O tribunal a quo fundamenta a sua decisão ainda nos depoimentos do arquitecto F.... e G.... que desconhecem os termos da contratação.

32. Em relação aos pontos P), Q) e R), o tribunal a quo fundamenta a sua decisão nos depoimentos do Engenheiro I......, Arquitecto F..... e o Designer G...., bem como a correspondência que constitui os documentos de fls 136 a 152, os quais serviram para provar os factos constantes nos pontos S), T), U) W).

33. De salientar que o tribunal a quo desconsiderou quer o depoimento do trabalhador que esteve em obra, N.... e que foi ouvido nos autos, o director financeiro da B....., K...... e o depoimento do Dr. E

34. Os documentos juntos aos autos referem-se a situações pontuais e não à conduta que a B..... durante a execução da obra até ao seu término.

35. Os e-mails eram elaborados pelo Arquitecto F..... e não pelo Engenheiro I......, que apenas assumia alguns e reencaminhava para a B....., o Dr. E..... explica que respondeu a todas as solicitações feitas pelo C......, dono da obra.

36. Ora, de precisar que o C...... entrou em funcionamento em Maio de 2005, conforme os depoimentos das várias testemunhas ouvidas nos autos.

37. Entre Setembro e Outubro de 2005, as partes entraram em acordo para fechar o fornecimento, tal como explica o Engenheiro I......, Dr. E...... e K...... por referência à data da emissão das notas de crédito a favor do C....... (Nota de crédito n.º 1/2005 -11- 02/09/2005 no valor de € 15.924,74 e Nota de crédito n.º 1/2005 – 16 de 27/10/2005 - Docs. n.º 14 e 15 junto com requerimento apresentado pela autora em 15 de Novembro de 2013)

38. O Arquiteto F..... que estava frequentemente na obra, quase todos os dias, explica que a ausência do Dr. E..... terá acontecido por num lapso temporal, mas que retomou a obra e que na sua ausência apesar de não estar formalmente uma pessoa nomeada para representar a B....., encontravam-se dois trabalhadores no hotel.

39. Esclarece-se ainda o Arquitecto que terá havido uma pressão por parte do dono da obra para se proceder à abertura do hotel, sem que os trabalhos estivessem concluídos, nas suas palavras “ uma abertura precoce”.

40. Ora, a B..... procedeu a realização e execução dos trabalhos, tendo sim dificuldades em finalizar os mesmos, dado a abertura do hotel, existiam trabalhos que não puderam ser concluídos nas melhores condições, tal como reconhece o Arquitecto e como descreve o trabalhador que esteve na execução dos mesmos,

41. O trabalhador N.... atesta que ficou vários meses em Lisboa após a entrada em funcionamento do hotel para afinar e retocar peças, inicialmente a tempo inteiro e mais tarde dado que a B..... foi contratada para uma obra que se situava perto do hotel, deslocava-se sempre que solicitado; prestou ainda assistência ao serviço de manutenção do Hotel, quando necessário, sendo que deixou um KIT de tintas e deu algumas explicações necessárias para o tipo de móveis e madeiras que foram fornecidas pela B....., considerando que a obra se encontrava concluída.

42. O trabalhador explica no decurso do seu depoimento que muitos dos pretensos defeitos que são apontados pelo C...... tinham a ver com a utilização/uso pelos clientes, o que não configuram defeitos da obra executada pela B..... e que muito das rectificações que efectuou prendiam-se com o facto de não obedecerem às suas solicitações de tempo de secagem das tintas, dada a afluência de clientela do hotel, bem como com as instalações de outros serviços, mormente serviços de electricidade, ar condicionado entre outros que danificavam os móveis já instalados.

43. De referir que a C...... aponta pretensos defeitos que não consegue precisar e alguns fazem parte dos serviços não prestados pela B....., dada a necessidade de justificar o não pagamento das facturas, como a instalação de janelas (depoimento Engenheiro I...... e pelo trabalhador da B..... N....)

44. Face à prova produzida deveria o tribunal a quo considerar como não provados os factos dos pontos P), Q), R)

45. No que tange à factualidade vertida no ponto V), o funcionário N...., explica que aplicou borrachas nos quartos, facto corroborado por Dr. E...... e mencionado pelo tribunal a quo, tendo a B..... colocado as borrachas que contratualizou com o C

46. Atente-se que não foi comprovado nos autos que as borrachas em concreto que foram aplicadas diziam respeito a serviços a ser prestados pela B....., o documento n.º 3 junto com a contestação pela ré, carta de devolução das facturas intitulada como “Informação da Conta Corrente” com data de 08.05.2006 não faz referência à falta de aplicação de borrachas, onde se pode ler “Assim passaremos de imediato à inventariação dos assuntos pendentes…”

47. Ora, se de facto a aplicação dessas borrachas em concreto tivessem sido serviços a prestar pela B..... e por isso responsabilidade da autora, não seria lógico que fosse imputado tal valor e relacionado com os demais valores?!

48. De acordo com o depoimento prestado pelo Engenheiro I......, os serviços prestados pela empresa O...., Ld.ª seriam para colocar as borrachas nas portas, referindo que tal empresa já prestava serviços para a C......, porém, a prestação de serviços remonta a Janeiro de 2006, mais não consta da factura qualquer discriminação dos serviços prestados e a factura apresentada pela ré alegadamente para a aquisição das ditas borrachas data de Abril de 2006, ou seja, três meses após a prestação de serviços, sendo que não consta da mesma que se refere às borrachas. (cfr. Ponto Z) facto dado como provado pelo tribunal a quo)

49. Acresce que, a não foi apresentado pela ré qualquer orçamento, mapa de trabalho ou deliberação em reunião em que se adjudique a colocação das borrachas à B....., pelo que deveria o tribunal a quo julgar como não provado o facto vertido no ponto V).

50. Relativamente ao ponto Z) o tribunal a quo considera como provado, todavia, não foi produzida prova em sede de audiência e discussão de julgamento, mormente pelos depoimentos do Dr. E....., P.... e Engenheiro I

51. Os artigos discriminados nas facturas não configuram trabalhos prestados pela B..... ou a ser prestados pela B

52. De ressalvar que a factura emitida pela O.... – Sociedades de Construções, Ld.ª como artigo refere – obras privadas – sem que se discrimine qualquer trabalho prestado.

53. A testemunha P.... não consegue precisar se os trabalhos executados eram ou não responsabilidade da B.....,

54. O Engenheiro I...... também não consegue precisar a que trabalhos se referem algumas das facturas, cujo valor é imputado à B....., explica que uma das facturas é imputada à B..... por ter danificado o pavimento de quartos, se deveu a intervenções da B....., olvidando-se de referir que os quartos estavam abertos ao público desde Maio de 2005, ou seja, há mais de seis meses, a intervenção da B..... não se verificava dentro dos quartos.

55. Pelo que deveria o tribunal a quo julgar como não provado o facto vertido no ponto Z).

56. No que tange ao facto julgado como provado no ponto CC), o tribunal a quo fundamenta a sua decisão “essencialmente no depoimento do engenheiro I......” enfatizando que o mesmo “afirmou tal realidade” e que consta do contrato celebrado entre as partes o acordo da desvalorização em 5% dado a garantia de boa execução prevista na cláusula 14.ª, ser de 5%.

57. Reitere-se que a garantia de boa execução que consta do contrato celebrado entre as partes, não foi discutida muito menos determinado em acordo qualquer valor.

58. Ora, não foi carreada prova para os autos que permitam concluir que exista sequer uma desvalorização entre o que foi acordado, pago e efectivamente prestado.

59. Não foi elaborada qualquer análise técnica entre o trabalho executado pela B....., a qualidade do trabalho e o valor pago pelo C

60. Sendo que apenas foi questionada desvalorização ao Engenheiro I...... e o mesmo afirmou que não poderia determinar o valor da mesma.

61. Pelo que deveria o tribunal a quo julgar como não provado o facto vertido no ponto CC).

62. O tribunal a quo julgou ainda como não provado o quesito 64.º, da base instrutória: Existiram atrasos na obra de construção civil, que impediram a entrega da obra à B....., levantamento de medidas e início de montagem.

63. O Arquitecto F..... explica que de facto existiram atrasos na obra, dada a dimensão da obra e as constantes alterações que o projecto sofreu ao longo da execução da obra, precisando que muitas vezes os desenhos eram produzidos e já estavam a ser pedidos para ser executados,

64. Note-se que em anterior depoimento de G...., já evidenciado supra, explica o designer que os desenhos foram entregues à B..... antes de adjudicada a obra, ora as alterações implicaram obviamente um atraso na obra, prorrogando a mesma por vários meses além do que inicialmente contratualizado.

65. O Arquitecto F..... reconhece ainda que existiram atrasos provenientes da construção civil, nas suas palavras “efectivamente o construtor estava muito atrasado”.

66. Também o trabalhador da B..... N.... esclareceu o tribunal a quo que existiram atrasos na construção civil e que por esse motivo tiveram que trabalhar sábados e domingos e só vir a casa de 15 em 15 dias, quando o faziam semanalmente com vista a recuperar o prazo, todavia estavam sempre dependentes da dinâmica da obra da construção civil, pois eram os últimos a entrar em obra.

67. O Dr. E...... explica ainda que os prazos não foram cumpridos e que inicialmente estava prevista a entrega e execução dos móveis em três a quatro meses, no entanto, a obra prorrogou-se por mais de um ano, tendo por referência a data da abertura ao público do hotel,

68. Por tudo exposto, foi produzida prova no sentido de se julgar o facto constante do artigo 64.º da base instrutória como provado, isto é, provado que Existiram atrasos na obra de construção civil, que impediram a entrega da obra à B....., levantamento de medidas e inicio de montagem. (quesito 64.º)

69. Nos autos em apreço deparamo-nos com um contrato de fornecimento e montagens de carpintarias e mobiliário para o C......, ré, em que a recorrente B..... se obrigou à execução do fornecimento e montagem de carpintarias de quartos e corredores e o mobiliário dos quartos 1 a 5 e a ré ao pagamento do preço estipulado e apresentado pela autora.

70. O contrato celebrado entre as partes ocorre antes de formalizado por escrito, isto é, a ré já tinha adjudicado a obra à autora quando o contrato por escrito que consta nos autos é subscrito pela B....., atente-se a prova testemunhal supra evidenciada, bem como documental, mormente a constituição da primeira garantia bancária que acontece sete dias antes da subscrição do contrato, nos autos discutido.

71. A verdade é que foi explicado à B..... que havia necessidade de formalizar o contrato dado o valor do fornecimento, com a indicação que serviria para questões burocráticas e financeiras da ré e não para firmarem a sua vontade até porque o texto escrito não corresponde à mesma.

72. É neste contexto que é celebrado o contrato em apreço, a Recorrente subscreveu o documento apresentado, sendo que foi ressalvado que o imperante, seriam os desenhos dos projectos de execução e a proposta da recorrente n.º 404/05.

73. Ora, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não poder razoavelmente contar com ele. E continua aquele dispositivo que sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida. – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 15/10/2013

74. A garantia bancária de boa execução que consta da Cláusula Décima Quarta nunca foi pretendida, requerida ou exigida à autora, a não ser quando o C...... é interpelado para efectuar os pagamentos das facturas.

75. No entanto, não foi exigida a garantia on first demand na subscrição do contrato, tal como afirma o Engenheiro I......,

76. Nunca a C...... enviou a minuta que se obrigara perante o clausulado à B....., desconhecendo-se os termos em que a mesma seria prestada.

77. Além disso, não existe auto da recepção provisória da obra ou recepção definitiva que permita obedecer a condição que pressupõe a prestação da garantia reduzida para 5%, isto é, não estão reunidas as condições descritas no contrato, repare-se que não corresponde à vontade real das partes, para que possa ser exigida à data a garantia de boa execução da obra.

78. Defende-se em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça com data de 14.10.2004 que “A automaticidade da garantia on first demand não é, porém, absoluta, e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada: há, com efeito, no direito português, que estabelecer alguns limites à exigência da garantia, sempre que o imponham as regras da boa-fé (art. 762.º, n.º 2, do C.Civil) ou o procedimento abusivo do beneficiário (art. 334.º do mesmo diploma).”

79. Estatui o artigo 762.º n.º 2 do Código Civil que “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício de um direito, devem as partes proceder de boa-fé”

80. Defende o Prof. Pedro Romano Martinez, in Contratos em Especial: "Mas mesmo no caso de garantia on first demand deve aceitar-se a existência de um limite, cuja violação implicaria um desrespeito de princípios basilares da ordem jurídica portuguesa. Assim sendo, o garante deve poder recusar o pagamento se provar a manifesta improcedência do pedido. Essa manifesta improcedência do pedido poder-se-á verificar, entre outras, nas situações seguintes (...) se resulta de prova contundente que o beneficiário da garantia não é titular de nenhum direito em relação ao devedor principal, torna-se lícita a recusa de cumprimento por parte do garante."

81. Ora, nos autos não foi produzida prova de acordo com o que supra se demonstrou que o contrato tivesse sido negociado, tão pouco que a garantia de boa execução tivesse uma das principais condições para a contratação da B....., bem como não se mostram reunidas as condições para que seja exigida a garantia nos termos em que foi determinado pelo tribunal a quo.

82. Defende o tribunal a quo que terá havido um incumprimento por parte da recorrente nos termos do artigo 799.º do Código civil em duas vertentes:” A vertente quantitativa da prestação a cargo do Autor foi violada do ponto em que falta executar trabalhos aludidos no ponto V) dos factos provados em audiência de discussão e julgamento; e a vertente qualitativa foi violada do ponto em que as obras constantes do item S) não coincidem com o programa negocial acordado no contrato”.

83. Precise-se como supra se evidenciou o tribunal a quo julgou erradamente como provado o facto que constam no ponto V), remetendo-se a fundamentação para o já alegado, ressaltando-se que sendo facto alegado pela ré, a mesma teria que apresentar prova que demonstrasse a ausência dos trabalhos pela B....., ao abrigo do artigo 342.º do Código Civil.

84. O que não aconteceu, não foi apresentado qualquer orçamento, mapa de trabalho ou deliberação em reunião em que se adjudique a colocação das borrachas à B....., pelo que, não foi incumprida qualquer obrigação da responsabilidade da B....., mormente na prestação do serviço de aplicação de borrachas.

85. Mais refere o tribunal a quo que ficou provado que réu num negócio superior a €415.000,00 mil euros, deve a quantia de €20.556,57, isto é, foi violada a obrigação de pagar o preço pela realização dos trabalhos à B.....,

86. É assim assente que a ré entrou em incumprimento quando não liquidou as facturas que foram emitidas pela B..... por serviços já prestados e executados no hotel e a B..... não entrou em qualquer incumprimento.

87. O tribunal a quo refere ainda que “ Em Novembro de 2005, o Réu denunciou esses defeitos ao autor que anteriormente já tinha assumido reparar e que alguns reparou e outros persistiram tal como resulta daquele fax”, por referência ao ponto S).

88. Precise-se que não se trata de denúncia de defeitos à B....., o documento analisado pelo tribunal a quo é um e-mail, cujo emitente é o Arquitecto F..... que não representa o dono da obra, enviado para o representante do dono da obra engenheiro I......, para a B..... (Dr. E.....) e para P...., directora do hotel.

89. A B..... não reconheceu ou reconhece quaisquer defeitos, as reparações que foram feitas tiveram a ver com afinações e anomalias do uso e utilização dos móveis, atendendo a que o hotel entrou em funcionamento antes de terminada a obra por imposição do Hotel, nas palavras do Arquitecto F..... “ uma abertura precoce”

90. As deficiências que foram reconhecidas pela B..... foram eliminadas enquanto se encontrava em obra e nada têm a ver com a lista apresentada pelo e-mail do Arquitecto F

91. Aliás do próprio e-mail de 28 de Novembro de 2005 resulta que não existe reconhecimento por parte da B....., pode ler-se “ venho portanto solicitar que seja revista esta situação, no sentido de um responsável da B..... efectuar uma vistoria ao trabalho dos seus funcionários antes de os dar como prontos, …” e ainda “ A B..... deve responsabilizar-se por fazer e verificar o trabalho feito, antes de o apresentar como tal.”

92. Uma simples leitura à lista apresentada pela ré, se percebe que estariam em causa retoques de pintura, afinações de portas, limpar juntas, não configuram defeitos de obra executados pela B....., sustentam sim como alegado pela B..... anomalias pela utilização, muitas vezes má utilização pelos clientes.

93. Em boa verdade, a lista apresentada como pretensos defeitos da execução dos trabalhos prestados pela B....., mais não é do que uma súmula de todos os serviços necessários de manutenção do Hotel e até alterações que se pretendem apresentar ao dono de obra, a título de exemplo: retirar plástico do espelho da fechadura; Banqueta toucador apanhou água – reparar estofo - pele manchada necessário substituir; LOBBY - Colocar molas nas portas de Goa p/fecho das folhas – ver com Dr. L..... se é para avançar; e Balcão de vendas – Balcão redesenhar

94. Face às pretensões da ré mormente incumprimento definitivo considerando a resolução do contrato ou a redução do preço, pretendendo que lhe seja fixada uma indemnização pelo valor da garantia que teria, caso tivesse sido prestada, considera o tribunal a quo invocando o disposto no artigo 1223.º do Código Civil que a indemnização pretendida obter pela ré em sede de reconvenção é a reposição daquela garantia não prestada e cuja finalidade era atalhar a situação no caso de cumprimento defeituoso e que ocorreu atenta à denúncia dos defeitos e não-aceitação da obra, pelo que em face do incumprimento nos termos gerais e reportados a tal garantia e conforme contratualmente previsto, defendendo que poderá haver a compensação dos créditos.

95. Ora o fecho de fornecimento ocorreu à data da emissão das notas de crédito que se referem precisamente ao fornecimento inicial e que compreendem trabalhos a menos que foram dispensados pelo C......, designadamente dias 02.09.2005 e 27.10.2005, facto assumido pelo representante da obra Engenheiro I......, assim como pelo diretor financeiro da B..... K...... e Dr. E

96. O dono da obra não denunciou qualquer defeito dos trabalhos executados pela B..... no prazo estipulado pela lei mormente em cumprimento do artigo 1220.º n.º1 do Código Civil

97. O artigo 1222.º do Código Civil prevê que “ 1. Não sendo eliminado o defeito ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina”

98. Invoca ainda o tribunal a quo o disposto no artigo 1223.º do Código Civil “O exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito de ser indemnizado nos termos gerais”, pretensão não suscitada pela Ré.

99. Ora, nos termos do artigo 1224.º do Código Civil, cuja epígrafe é a caducidade, pode ler-se no n.º1 “Os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização caducam, se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou a aceitação com reserva, sem prejuízo da caducidade prevista no artigo 1120.º “

100. Pelo que, não se verificam os requisitos legalmente previstos para sustentar a sentença recorrida.

101. Acresce que, a recorrente detém um crédito (capital) sobre a recorrida não no valor de €20.556,57 conforme considera o tribunal a quo, mas o valor de €29.848,84 (vinte e nove mil oitocentos e quarenta e oito euros e oitenta e quatro cêntimos), resultante da soma das facturas peticionadas nos autos no valor de €64.127,75, deduzido o valor de €34.278,91 referente às notas de débito emitidas a favor do C......, devendo a recorrida ser condenada a efetuar o seu pagamento.

102. Entende o tribunal a quo que se verificam os pressupostos legais e defende que poderá ocorrer a compensação dos créditos.

103. Porém, não basta ser credor da insolvência, sendo necessário, antes de tudo, que os direitos sejam exercidos em conformidade com os preceitos do CIRE, como dispõe o artigo 90.º deste diploma

104. Comentando o normativo, escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda: «(…) o art.º 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos “em conformidade com os preceitos do presente Código”. Daqui resulta que têm de os exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE. É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como o caracteriza o art.º 1.º do Código. Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (...). Por conseguinte, a estatuição deste art.º 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores» (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, edição de 2008, página 364).

105. Ora a recorrida não reclamou crédito que pretende compensar nos termos e no prazo estabelecidos no mencionado 128.º do CIRE,

106. Nem o mesmo foi reconhecido pela Senhora Administradora de Insolvência.

107. O C...... não impugnou a lista de credores, nem reclamou o seu crédito em conformidade com o artigo 146.º do CIRE.

108. Defende-se em acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra com data de 12 de Janeiro de 2010, relatado por Gonçalves Ferreira “Não reclamado o crédito, nem reconhecido pelo administrador, não pode ele ser compensado com a dívida à massa.”

109. A existir o crédito invocado pela recorrida não se mostra reconhecido em conformidade com os preceitos do CIRE, pelo que falece o pressuposto essencial da compensação de créditos, que é a existência de um crédito sobre a insolvência.

110. A douta decisão viola ainda as disposições substantivas instituídas pelo nosso ordenamento jurídico, concretamente os artigos 236.º, 762.º n.º2, 1220.º, 1222.º, 1224.º, todos do Código Civil e artigos 90.º e 99.º, ambos do CIRE.

A ré juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da decisão recorrida.

II- Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

A. Em 28.11.2006 por sentença, foi declarada a insolvência da autora - B....., S.A. – Al. A) da matéria assente.

B. Tendo sido nomeada Administradora da Insolvência a Excelentíssima Senhora Dr.ª Q…., com domicílio profissional na Rua do …. n.º …., …. 4150-171 Porto, no âmbito do processo n.º 176/06.3TYVNG, que corre termos no 1.º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia. – Al. B) da matéria assente.

C. Foram emitidas duas notas de crédito a favor da ré no valor de €15.924,74 e €18.354,17, datadas de 2.09.2005 e 27.10.2005, respectivamente. – Al. C) da matéria assente.

D. O C…. Hotel é o único hotel da titularidade e sob a exploração da ré. – Al. D) da matéria assente.

E. A autora enviou à ré a carta junta a fls. 119 a 120, que aqui se dá por reproduzida. – Al. E) da matéria assente.

F. Conforme combinado, a autora foi remetendo para a sociedade ré, as competentes facturas que entretanto se iam vencendo e solicitando o seu efectivo pagamento para a sua sede. – Al. F) da matéria assente.

G. Enviou nomeadamente a autora à ré as facturas seguintes:

… Factura n.º 130, datada de 02.092005, no valor de €14.562,14.

... Factura n.º 132, datada de 08.09.2005, no valor de €9.485,57.

... Factura n.º 136, datada de 14.092005, no valor de €10.795,26.

... Factura n.º 137, datada de 14.09.2005, no valor de €7.126,16.

... Factura n.º 138, datada de 15.09.2005, no valor de €674,83.

... Factura n.º 141, datada de 10.10.2005, no valor de €12.191,52.

... Factura n.º 143, datada de 10.10.2005, no valor de €3.375,60.

... Factura n.º 8, datada de 24.01.2006, no valor de €3.446,26.

... Factura n.º 9, datada de 24.01.2006, no valor de €2.470,41. – Al. G) da matéria assente.

H. A autora era uma empresa que se dedicava ao fabrico, comercialização, importação e exportação de artigos de mobiliário e artigos de decoração de alta qualidade, especialmente vocacionada para a área hoteleira. – resp. ao quesito 1.º da b. i.

I. No domínio da actividade comercial de ambos a ré solicitou à autora diverso mobiliário, bem como serviços de carpintaria, ferragens e trabalhos diversos para remodelação do C....... – resp. ao quesito 2.º da b. i.

J. A sete de Abril de 2004 a ré adjudicou à autora os trabalhos de fornecimento e montagem das carpintarias de quartos e corredores bem como o mobiliário para os quartos (pisos 1 a 5 do futuro hotel), tudo nos termos constantes do acordo escrito de cuja cópia se encontra junta a fls. 102 a 118, que aqui se dá por reproduzido. resp. ao quesito 6.º da b. i.

L. A ré respondeu à carta referida em E) pela sua carta Ref. 36/HBA/06, de 8.05.2006, junta a fls. 121 a 152, que aqui se dá por reproduzida. – resp. ao quesito 15.º da b. i.

K. Os trabalhos a que respeitam as facturas números 143,8 e 9 são, todos eles, trabalhos a mais e a execução de tais trabalhos não foi precedida de adjudicação escrita, com ou sem fixação dos respectivos preços e prazo de execução. – resp. aos quesitos 16.º e 17.º da b. i.

M. As facturas números 143, 8 e 9 foram devolvidas pelo C...... à B..... e a B..... nunca procedeu ao reenvio das mesmas. – resp. aos quesitos 18.º e 19.º da b. i.

N. A prestação da garantia prevista no contrato - cl-14.ª- foi condição essencial que presidiu ao processo de selecção da B..... e à adjudicação da obra à mesma, com implicações, nomeadamente ao nível do preço, porquanto, estando em causa um hotel de 5 estrelas, havia que dar preferência aos fornecedores que demonstrassem qualidade, garantias de boa execução e assistência pós conclusão/entrega. – resp. ao quesito 26.º da b. i.

O. A B..... estava consciente dessa sua obrigação e da sua respectiva essencialidade para o C...... e nunca prestou tal garantia. – resp. aos quesitos 32.º e 33.ºda b. i.

P. A B..... abandonou a obra sem prestar a assistência decorrente da garantia de boa execução. – resp. ao quesito 34.º da b. i.

Q. Na fase final da obra, a B..... reduziu as equipas em obra e incumpriu todos os prazos, quer de execução quer de coordenação, deixou de comparecer às reuniões. – resp. aos quesitos 38.º, 39.º e 40.º da b. i.

R. ... e passou a executar com deficiências os trabalhos a seu cargo, deixando-os por vezes incompletos e inacabados, numa fase crucial para o C......, que era a fase da respectiva abertura ao público. – resp. aos quesitos 41.º e 42.º da b. i.

S. Por fax de 28 de Novembro de 2005, anexo à supra citada carta de 8 de Maio de 2006, o Arqt.º F...., dirigindo-se ao representante do Dono da Obra/C......, senhor Eng.º I......, ao representante da B....., Dr. E..... e à Directora do hotel, D. P...., chama a atenção para o comportamento da B....., ao mesmo tempo que anexa uma listagem de defeitos, incorrecções e trabalhos por concluir. – resp. ao quesito 43.º da b. i.

T. Por fax de 5 de Dezembro de 2005, também ele anexo à mencionada carta, o senhor Eng.º I...... dirigindo-se ao Dr. E....., da B....., refere: “... o facto da reunião de 2005.11.30 ter sido desmarcada 45 m depois das 16 horas, hora prevista para o seu início”; “…até às 16 horas desta data não haver ninguém em obra da B.....”; “ não termos uma data para a conclusão dos trabalhos, o que é totalmente inaceitável”; “...como grande parte das reparações entretanto efectuadas não terem sido consideradas em condições pela H.....”. – resp. ao quesito 49.º da b. i.

U. Por fax esse de 6 de Dezembro de 2005, dirigido ao Dr. E..... pelo senhor Eng.º I...... foi referido: “… desmarcação da reunião de 30.11.2005 sem aviso prévio”; “...impossibilidade de contacto telefónico desde essa mesma data”; “...não haver resposta aos inúmeros recados e mensagens.”; “não haver pessoal da B..... em obra para concluir os trabalhos em falta e as rectificações ainda não efectuadas”; “ vimos registar diversos trabalhos por concluir”; “a falta de borrachas das portas dos quartos, que têm sido objecto de inúmeras reclamações” “… esta situação arrasta-se há demasiado tempo”; “... neste momento não temos ninguém da B..... em obra”; “não sabemos como e quando é que a B..... pretende resolver esta e as restantes questões pendentes de resolução”; “tanto mais que a B..... não se digna contactar-nos”. – resp. ao quesito 50.º da b. i.

V. A B..... não efectuou o fornecimento nem a aplicação das borrachas dos quartos. – resp. ao quesito 51.º da b. i.

W. Pelo que, no referido no fax de 6 de Dezembro, o senhor Eng.º I...... referiu “Nestas circunstâncias e tendo em consideração que durante a próxima semana o C….. está completamente cheio, intimamos V.Exas. a fornecerem até 2005.12.08 as referidas borrachas para aplicação, se necessário for pelo pessoal de manutenção do C…., caso contrário seremos forçados a adquirir e a colocar as referidas borrachas imputando os respectivos custos à B......” – resp. ao quesito 52.º da b. i.

Y. Teve o C...... que determinar o fornecimento e a aplicação das borrachas dos quartos a terceiros. – resp. ao quesito 53.º da b. i.

Z. O C......, incorreu nos custos que posteriormente debitou à B....., através das suas Notas de Débito, nomeadamente

- Nota de Débito n.º 70 de 25.01.2006, no valor de €1.472,72 (IVA incluído), respeitante aos trabalhos/ fornecimentos de:

a. R...... (afagamento e envernizamento dos quartos 101 e 104) no valor de €852,40;

b. Fechar (Desmontagem, fornecimento e montagem de Tela Dralon), no valor de €532,32;

- Nota de Débito n.º 72 de 21.04.2006, no valor de €485,15 (IVA incluído) respeitante aos fornecimento das borrachas para calafetar portas dos quartos, tendo o trabalho sido executado pela equipa de manutenção do hotel pelo que não foram tais custos objecto de facturação/débito), no valor de €485,15;

- Nota de Débito n.º 73 de 02.01.2006, no valor de €1.592,36 (IVA incluído) respeitante aos trabalhos executados pela firma O….. – Ld.ª – resp. aos quesitos 54.º, 55.º e 56.º da b. i.

AA. Desde 6 de Dezembro de 2005 que não havia pessoal da B..... em obra. – resp. ao quesito 58.º da b. i.

BB. Desde então a ré não encontra interlocutor da parte da autora. – resp. ao quesito 59.º da b. i.

CC. A desvalorização entre o que foi acordado e pago e o que foi efectivamente prestado e recebido foi, no mínimo, de valor correspondente a 5% do valor da obra. – resp. ao quesito 63.º da b. i.

III- Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do N.C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. Sendo que ao presente recurso já é aplicável o regime processual no NCPC, por a decisão em crise ter sido proferida depois de 1 de Setembro de 2013.

Ora, visto o teor das alegações da apelante são questões a decidir nos autos:

1.ª Da nulidade por contradição insanável entre a sentença e a fundamentação.

2.ª Da impugnação da decisão da matéria de facto

3.ª De Direito.

1. ªquestão – Da alegada nulidade da sentença recorrida.

Diz a apelante que existe, de forma evidente, nulidade da sentença de 1.ª instância, por contradição insanável entre a decisão e a fundamentação, nos termos do disposto no art.º 615.º n.º1 al. c) do C.P.Civil.

E vendo o teor das suas alegações verificamos que invoca tal nulidade depois de reproduzir os factos julgados provados e não provados nos autos, donde conclui que “Ora, dado como provado e não provado tais factos demonstra-se de forma evidente que a douta sentença padece de nulidade, havendo uma contradição insanável entre a sentença e a fundamentação nos termos do disposto no artigo 615.º n.º1 alínea c) do Código de Processo Civil que infra se demonstrará (…)”.

Todavia, do posterior cotejo das prolixas alegações da apelante constatamos que a mesma não mais retoma a questão da apontada nulidade da sentença de 1.ª instância, à excepção de repetir “ipsis verbis” o anteriormente alegado e acima já reproduzido.

Mas vejamos.

A sentença é nula, conforme o disposto no art.º 615.º n.º1 al. c) do C.P.Civil, quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Esta nulidade – oposição entre os fundamentos e a decisão, só se verifica quando, segundo o Prof. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil anotado, vol.V, pág. 141, “…os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas a resultado oposto”.

Dito de outra maneira, quando das premissas de facto e de direito que o julgador teve por apuradas, ele haja extraído uma oposta àquela que logicamente deveria ter extraído.

Tal nulidade refere-se, pois, a um vício estrutural da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão, de tal modo que esta deveria seguir um resultado diverso daquele que seguiu. É uma contradição de ordem formal, que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na sentença, e não aos que resultam do processo. Pelo que tal nulidade não abrange, o chamado, erro de julgamento, seja de facto, seja de direito, e designadamente a não conformidade da decisão com o direito substantivo, isto é com a subsunção dos factos à norma jurídica e, muito menos, com o erro na interpretação desta. É que, quando o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, poderemos, sim, estar perante um erro de julgamento. Nesse caso, o juiz fundamenta a decisão, mas decide mal, resolve as questões colocadas num certo sentido porque interpretou e/ou aplicou mal o direito, cfr. Lebre de Freitas, in “CPC Anotado”, vol. 2.º, pág. 670.

Ora, na sentença recorrida, o tribunal a quo, fundamentou a decisão da matéria de facto – provada e não provada - e tendo em consideração os factos alegados e que julgou resultarem provados nos autos, aplicou o direito que julgou pertinente ao caso em apreciação.

Não se vislumbra qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, - quer de facto quer de Direito - atenta a fundamentação aduzida, nem tão pouco ocorre qualquer ambiguidade ou obscuridade susceptível de tornar a decisão ininteligível.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos julga-se inverificada a apontada nulidade da sentença recorrida.

Improcedem as respectivas conclusões da apelante.

2. ªquestão – Da impugnação da decisão da matéria de facto.

Diz a apelante que os factos vertidos nas alíneas J), K), M), N), O), P), Q), R), V), Z) e CC) da fundamentação de facto da sentença recorrida (o que corresponde ás respostas aos quesitos 6.º, 16.º, 17.º,18.º, 19.º, 26.º, 32.º, 33.º, 34.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 51.º, 54.º, 55.º, 56.º e 63.º da base instrutória) face à prova documental e testemunhal produzida nos autos, não poderiam ser considerados como provados, devendo, após a reapreciação das provas, serem julgados não provados.

Mais diz a apelante que os factos constantes dos quesitos 64.º e 68.º da base instrutória, atendendo ao teor dos documentos juntos aos autos e à prova testemunhal produzida em julgamento deveriam ter sido considerados como provados.

Para tanto, a apelante chama à colação os depoimentos prestados pelas testemunhas E......; F....; J......; K......; I......; G....; N…. e P

Vejamos.

No que concerne à impugnação da decisão de facto proferida em 1.ª instância, importa atentar no que dispõe no art.º 662.º do C.P.Civil.

Como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, pág. 127, resulta de tal preceito que “...o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação…”, ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.

Os recursos de reponderação, segundo o ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, “...satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão”. Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso se verifica, temos que, nos termos do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, o tribunal da Relação deve alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.

Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, pág. 657, a propósito do “Princípio da Imediação”, “...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...”.

Decorre também do preâmbulo do DL 39/95 de 15.12, que instituiu no nosso ordenamento processual civil a possibilidade de documentação da prova, que a mesma se destina a correcção de erros grosseiros ou manifestos verificados na decisão da matéria de facto, quanto aos pontos concretos da mesma, dizendo-se aí que “a criação de um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto”.

Vendo ainda esse preâmbulo, dele consta também que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.

Quanto ao resultado da apreciação da prova testemunhal não pode esquecer-se que, nos termos do art.º 607.º n.º 5 do C.P.Civil, “O juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E, quanto à força probatória os depoimentos das testemunhas são apreciados livremente pelo tribunal, como resulta do disposto no art.º 396.º do C.Civil.

Atendo em atenção o que preceitua o art.º 640.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, ou seja, que é ónus do apelante que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, isto é, não basta ao apelante atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto, sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que:

a) - Especifique quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

b) - Indique quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto; indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. Devendo ainda, desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, cfr. entre outros, Acs. do STJ de 25.09.2006, de 10.05.2007 e de 30.10.2007, todos in www.dgsi.pt.

c) – Indique a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Está assim hoje legalmente consagrada o dever deste tribunal de recurso alterar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, devendo para tal reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo ainda em consideração o teor das alegações das partes, para o que terá de ouvir os depoimentos chamados à colação pelas partes. E assim, (re) ponderando livremente essas provas, deve, por força do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, “alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Ou seja, deve o tribunal de recurso formar a sua própria convicção relativamente a cada um dos factos em causa não desconsiderando, principalmente, a ausência de imediação na produção dessa prova, e a consequente e natural limitação à formação desta convicção, o que em confronto com o decidido em 1.ª instância terá como consequência a alteração ou a manutenção dessa decisão. E isso, por se ter concluído que a decisão de facto em causa, (re) apreciada “segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica” cf. Ac. STJ de Proc. n.º 3811/05, da 1ª Secção, citado no Ac. do mesmo tribunal de 28.05.2009, in www.dgsi.pt., corresponde, ou não, ao decidido em 1.ª instância.

Por outro lado, deve ainda a Relação, por força do disposto no n.º2 do art.º 662.º do C.P.Civil, “mesmo oficiosamente”: a), a renovação “da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento”; b) a produção de novos meios de prova em segunda instância, “em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada”; c) a anulação da decisão da matéria de facto, mesmo oficiosamente, sempre que não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; d) se determine que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

No caso em apreço, podemos considerar que a apelante cumpriu, embora de forma muito imperfeita, aqueles ónus de alegação, cfr. art.º 640.º do C.P.Civil.

Como acima já se referiu impugna a apelante a decisão da matéria de facto proferida em 1.ª instância e relativa aos quesitos 6.º, 16.º, 17.º,18.º, 19.º, 26.º, 32.º, 33.º, 34.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 51.º, 54.º, 55.º, 56.º, 63.º, 64.º e 68.º, da base instrutória.

No fundo, e como refere a apelada, o que a apelante pretende é a alteração da resposta do Tribunal a quo a todos os factos favoráveis à ré/apelada para não provados e a resposta positiva aos factos por si alegados.

Pelos tais quesitos em causa pretendia-se saber se:

6.º A sete de Abril de 2004 a ré adjudicou à autora os trabalhos de fornecimento e montagem das carpintarias de quartos e corredores bem como o mobiliário para os quartos (pisos 1 a 5 do futuro hotel), tudo nos termos constantes do acordo escrito de cuja cópia se encontra junta a fls. 102 a 118, que aqui se dá por reproduzido?

16.º Ora, os trabalhos a que respeitam as facturas números 143, 8 e 9 são, todos eles, trabalhos a mais?

17.º A execução de tais trabalhos não foi precedida de adjudicação escrita, com ou sem fixação dos respectivos preços e prazo de execução?

18.º As facturas números 143, 8 e 3 foram devolvidas pelo C...... à B.....?

19.º A B..... nunca procedeu ao reenvio das mesmas?

26.º A prestação de tal garantia foi condição essencial que presidiu ao processo de selecção da B..... e à adjudicação da obra à mesma, com implicações, nomeadamente ao nível do preço, porquanto, estando em causa um hotel de 5 estrelas, havia que dar preferência aos fornecedores que demonstrassem qualidade, garantias de boa execução e assistência pós conclusão/entrega?

32.º A B....., estava consciente dessa sua obrigação e da sua respectiva essencialidade para o C......?

33.º A autora nunca prestou tal garantia?

34.º A B..... abandonou a obra sem prestar a assistência decorrente da garantia de boa execução?

38.º Na fase final da obra, a B..... reduziu as equipas em obra?

39.º … incumpriu todos os prazos, quer de execução quer de coordenação?

40.º … deixou de comparecer às reuniões?

41.º … e passou a executar com deficiências os trabalhos a seu cargo, deixando-os por vezes incompletos e inacabados?

42.º … numa fase crucial para o C......, que era a fase da respectiva abertura ao público?

51.º A B..... não efectuou o fornecimento nem a aplicação das borrachas dos quartos?

54.º O C......, incorreu nos custos que posteriormente debitou à B....., através das suas Notas de Débito, nomeadamente Nota de Débito n.º 70 de 25.01.2006, no valor de €1.472,72 (IVA incluído), respeitante aos trabalhos/ fornecimentos de:

a. R...... (afagamento e envernizamento dos quartos 101 e 104) no valor de €852,40?

b. Fechar (Desmontagem, fornecimento e montagem de Tela Dralon) no valor de €532,32?

55.º … Nota de Débito n.º 72 de 21.04.2006, no valor de €485,15 (IVA incluído) respeitante aos fornecimento das borrachas para calafetar portas dos quartos, tendo o trabalho sido executado pela equipa de manutenção do hotel pelo que não foram tais custos objecto de facturação/débito), no valor de €485,15?

56.º … Nota de Débito nº 73 de 02.01.2006, no valor de €1.592,36(IVA incluído), respeitante aos trabalhos executados pela firma O…. – Ld.ª?

63.º A desvalorização ente o que foi acordado e pago e o que foi efectivamente prestado e recebido foi, no mínimo de valor correspondente a 5% do valor da obra?

64.º Existiram atrasos na obra de construção civil, que impediram a entrega da obra à B....., levantamento de medidas e início de montagem?

68.º Os trabalhos facturados foram todos encomendados e ordenados realizar pela ré?

A 1.ª instância decidiu julgar tais quesitos, pela seguinte forma:

- quesitos 6.º, 16.º, 17.º,18.º, 19.º, 26.º, 32.º, 33.º, 34.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 51.º, 54.º, 55.º, 56.º e 63.º -Provados, e quesitos 64.º e 68.º - Não provados.

E fundamentou assim essa sua decisão: “Os factos dados como provados nos pontos seguintes basearam-se, conjugadamente, na análise crítica do teor dos documentos juntos aos autos, depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, nomeadamente da R.:

- I...... (…) afirmou que foi ele quem contratou e negociou da parte da R. com a B..... e esta empresa foi a escolhida por ter dado acolhimento às suas principais preocupações: que fosse empresa com capacidade técnica e financeira, daí a previsão das garantias no contrato celebrado entre as partes e nomeadamente as garantias da responsabilidade por deficiências de fabrico, ou seja, a garantia de boa execução dos trabalhos. Quando a B..... entrou na obra as equipas não eram suficientes e houve muitas reclamações, nomeadamente pela falta de qualidade dos trabalhos, os quais alguns chegaram a ser reparados e continuavam mal feitos, tudo conforme documentos juntos aos autos e por si confirmados. Referiu-se a um móvel faturado e não executado e que já havia referido num mail junto aos autos, mas que por falta quer da fatura quer da adjudicação escrita de tal trabalho, o tribunal não conseguiu com certeza determinar qual o móvel de que falava e preço do mesmo daí a matéria de facto dada como não provada a respeito. Esclareceu as garantias juntas aos autos eram garantias de cumprimento de pagamento de preço e não garantia de boa execução prevista contratualmente por um prazo de 3 anos, daí os documentos juntos aos autos nunca poderiam configurar tal garantia. O decorador fazia as vistorias e dava conta ao hotel de que estava mal feito algum dos trabalhos, conforme documentos juntos aos autos e que confirmou até que nunca mais apareceu ninguém a partir de Dezembro de 2005, nem mais conseguiu falar com E....., representante da B..... e então resolveu contratar outra empresa para se substituir à autora, e a R assumiu as despesas da responsabilidade da autora, inclusive a reparação de pavimento danificado pela autora quanto ao envernizamento e afagamento. Da tela dralon não se recordava;

- F.... (…) afirmou que era quem fazia as vistorias e nunca a obra da autora foi considerada concluída ou acabada, porque a listagem de defeitos feita pela testemunha nunca foi toda retificada, sendo certo que os seus interlocutores eram os trabalhadores que ali se encontravam a trabalhar até que mais ninguém apareceu na obra. Afirmou que a R. reparou os defeitos de má execução da autora. A testemunha G….. corroborou aquele depoimento na parte respeitante aos defeitos e má qualidade dos trabalhos prestados.

- A testemunha P.... (…) pela mesma foram corroborados os anteriores depoimentos.

Por outro lado, o depoimento das testemunhas arroladas pela autora não teve a virtualidade de infirmar aquela prova acima descrita. A testemunha J......, foi diretor comercial da B..... e fez o acompanhamento da obra em Lisboa até meio da obra e nada sabia dizer sobre como se tramitavam os trabalhos adicionais, nem ada sabia das faturas, apenas que a R. tinha um débito para com a autora. A testemunha K......, trabalhou no departamento financeiro da A. e apenas tinha uma ideia de que não foi tudo liquidado pela autora e que não abandonaram a obra. Ou seja, revelou-se um depoimento muito pouco consistente em termos de memória de tal modo que nada sabia dizer de concreto sobre o caso, apenas tendo umas “ideias”.

A testemunha E..... (…) afirmou que foi ele (e outro administrador) quem negociou com a R, tendo reuniões semanais com engenheiro I......, e até com decoradores. Por várias vezes afirmou em audiência que o que regulava a relação jurídica de ambas as partes não era qualquer contrato, que até dizia não existir (muito menos de empreitada, pois no seu entendimento não levou a cabo qualquer obra) mas sim outros documentos, dando a entender que não reconhecia valor vinculativo a um contrato por si assinado e cuja assinatura reconheceu como sua, pois o que valeria seriam outros documentos (as propostas de orçamentos). Em relação às faturas cujo pagamento é peticionado, relacionou-as ou com o contrato inicial (as primeiras que viu) e outras com trabalhos adicionais, apenas e tão somente por nas faturas dizer “dedução de 20%”, logo apenas poderia ser do contrato inicial e caso nada disse nesse sentido e tivesse epígrafe “trabalho a mais “ então seria trabalho adicional e com certeza teria sido validado e orçamentado. Ou seja, em concreto e acerca dos trabalhos ali mencionados nada sabia dizer, pois quem faturava era um tal de S….., que fazia as medições e faturava o que se dava como pronto pelo fiscal. Em relação às notas de crédito de fls. 119 disse que era acordado com engenheiro Freire. Não se lembrava do factoring existente no banco e em relação à garantia bancária apenas se lembrava que mais tarde foi libertada, não se percebendo muito bem o que quis dizer com tal afirmação. Ainda afirmou que houve atrasos na obra de construção civil e por isso a obra da R. também atrasou. Em relação ao e-mail de fls. 136 desvalorizou e afirmou que deveria ter sido dada resposta, e que os trabalhadores não abandonaram a obra, pois continuaram com outra obra na mesma rua e continuaram a ir lá, mas nada disse acerca da eliminação total dos defeitos apontados naquele email de novembro de 2005. Também disse que tinha a ideia de que as borrachas tinham sido colocadas. Vale tudo por dizer que esta testemunha prestou um depoimento muito pouco convincente por pouco consistente, nomeadamente na memória dos factos passados demonstrou já não se recordar de muita coisa ou então recordando-se desvalorizava as mesmas, por exemplo, as interpelações da R, designadamente quanto às denúncias dos defeitos apontadas, quiçá por nunca ter levado a sério o facto de ter assinado um contrato de empreitada, o qual inequivocamente foi celebrado e, ainda que não valorizado pelo então representante legal da B..... era o que regia as relações jurídicas estabelecidas entre A. e R, para além da lei geral.

De tudo, poder-se-á resumir, que no que toca às faturas devidas pela R. pelos serviços prestados ter-se-á de conjugar o teor do contrato celebrado (cfr. Fls. 102 a 117) e orçamentos escritos (pois trabalhos a mais teriam de constar de escrito), daí a resposta aos pontos J), K), M)” – (resposta aos quesitos 6.º, 16.º, 18.º e 19.º da b. instrutória).

O ponto L) (resposta ao quesito 15.º) baseou-se no teor do documento de fls. 121 a 152.

O ponto N) e O) (respostas aos quesitos 26.º, 32.º e 33.º) baseou-se conjugadamente no teor do contrato junto aos autos a fls. 102 a 117 e depoimento da testemunha I......, que assim o afirmou e por ter sido a pessoa que esteve à frente das negociações deste contrato por parte da R. e de todas as empreitadas levadas a cabo pela R. naquele C....... E por este sempre salientada tal essencialidade para a R. e junto da autora, de tal forma que sentiram necessidade de fazer constar por escrito. Este depoimento foi corroborado nesta parte também pelo depoimento do arquiteto F...... e decorador G......, os quais sempre salientaram que um dos objetivos a perseguir sempre foi a qualidade da boa execução dos trabalhos atento o conceito implementado ao projeto do Hotel em causa.

Os pontos P), Q), R) (respostas aos quesitos 34.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º e 42.º) basearam-se igualmente naqueles depoimentos acima citados, e que foram corroborados pela correspondência na altura trocada por email pelo arquiteto F...... com a B..... e a administração do Hotel e I...... e P...., correspondência essa que constitui os documentos de fls.136 a 152, os quais serviram para provar os factos constantes dos pontos S), T), U), W) (respostas aos quesitos 43.º, 49.º, 50.º e 52.º) .

Os pontos V) e Y) e Z) e AA) e BB) (respostas aos quesitos 51.º, 53.º, 54.º, 55.º, 56.º, 58.º e 5

9.º basearam-se nos depoimentos daquelas testemunhas acima citadas, os quais confirmaram tais factos, tudo conjugado com os documentos juntos a fls. 153 a 168

O ponto CC) (resposta ao quesito 63.º) baseou-se essencialmente no depoimento do engenheiro I......, o qual afirmou tal realidade, e que conjugado com o teor do contrato celebrado entre as partes resultou verosímil assim ser aos olhos do julgador, e segundo as regras da experiência comum. Com efeito, as partes admitiram desde logo no contrato celebrado tal desvalorização de 5% no caso de a mesma ocorrer entre o valor pago e o que efetivamente foi prestado, nomeadamente quando previram a garantia da boa execução dos trabalhos e reportada a esses valores pelo menos após a receção provisória da obra e a manter-se durante 3 anos. Se assim estipularam por acordo plasmado no contrato, então foi porque aceitavam que essa seria a desvalorização passível de ocorrer em caso de má execução da obra (cfr. Cl. 14ª d contrato).

Em resumo, dir-se-á que os depoimentos das testemunhas da R. foram prestados de forma verosímil porque atestados por documentos reportados à altura dos factos (v.g., emails datados de Novembro de 2005 enviados a denunciar a persistência de defeitos na execução da obra ainda que tenha havido reparação e ainda falta de finalização da obra, não considerando a obra acabada e logo não a aceitando). Assim sendo tal prova torna os depoimentos das testemunhas da A. inverosímeis nomeadamente quando refutam a existência de defeitos na execução dos trabalhos e o abandono da obra (não tendo, por exemplo, colocado as borrachas nas portas dos quartos).

Os factos dados como não provados resultaram de não se ter feito prova convincente acerca dos mesmos e tal como já tivemos oportunidade de nos referirmos anteriormente, no que respeita ao alegado móvel pago e não executado e em relação aos alegados atrasos nos pagamentos das faturas e suspensão dos trabalhos e em relação a todos os trabalhos faturados terem sido orçamentados (analisámos as faturas nº143,8, e 9) e resta a pronúncia acerca da garantia de boa execução dos trabalhos e que não foi provada ter ocorrido. Aliás a testemunha E….. até afirmou que tinha sido levantada, mas não foi feita prova sequer que tenha sido prestada tal garantia e naquele período a que alegadamente deveria dizer respeito, não se tratando da mesma garantia os documentos juntos a fls. 435,436. (estas são garantias de cumprimento e previstas na cl. 16ª, p.ex)”.

Ouvida, cuidadosamente, a gravação de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento e agora invocados pela apelante - E......; F....; J......; K......; I......; G....; N….. e P.... - e, além do mais, intuindo da espontaneidade e convicção das respostas, dos silêncios, das frases incompletas e mesmo dos diversos níveis das vozes, que resultam bem audíveis, julgo que não assiste razão à apelante, pois que a decisão sobre a matéria de facto supra mencionada não enferma de erro na apreciação da prova e consequentemente manter-se-á inalterada.

Mas vejamos.

No que concerne ao facto contido no quesito 6.º da base instrutória, onde se questiona a data e o objecto do contrato celebrado entre autora, B..... e ré/apelada, é nossa segura convicção de que, vendo o teor do documento junto a fls.102 a 118 dos autos, assinado pelos ao tempo legais representantes, e não impugnado pela ora apelante, na realidade ocorreu, no dia 7.04.2004, a adjudicação por parte da ré/apelada à ora apelante, e por escrito, do fornecimento das carpintarias de quartos e corredores bem como mobiliário para os quartos do hotel (pisos 1 a 5 do futuro hotel) e dos trabalhos necessários à sua colocação e montagem, nos termos genericamente definidos na cláusula 1.ª desse mesmo documento contratual. Por outro lado, também da leitura desse mesmo documento resulta detalhadamente os direitos e as obrigações assumidos pelas partes no âmbito desse contrato.

No entanto, a testemunha I….., engenheiro civil, trabalhador por conta própria, foi o director de projecto de construção do C......, e esteve directamente ligado à contratação e coordenação de todas as empreitadas levadas a cabo no Hotel, em representação do dono da obra (ré/apelada), designadamente, da empreitada levada a cabo pela autora, depôs de forma clara, isenta e segura, relatando factos do seu conhecimento pessoal, tendo reconhecido o contrato junto a fls. 102 a 119 dos autos, como o acordado entre as partes. Mais esclarecendo que o seu interlocutor da parte da autora foi o Dr. E...... Esclarecendo, firmemente, que o contrato foi assinado cerca de um mês/um mês e meio antes do início dos trabalhos em obra.

A testemunha E….., economista, foi administrador da insolvente de 2002 a 2007, responsável pela coordenação da áreas financeira, industrial e de produção, tendo afirmado que foi ele quem negociou com o Dr. L....., da parte da ré/apelada, o contrato em apreço nos autos, tendo acompanhado a obra toda, e no decurso da obra teve reuniões quase semanais com engenheiro I......, e com decoradores - Arq. F..... e o Sr. G

Depôs de forma imprecisa, insegura, confusa e genérica, justificando o facto com o decurso do tempo e com a sua falta de conhecimentos jurídicos.

Relativamente à celebração do contrato, declarou que a autora não fez qualquer obra, porque não era uma empresa de construção civil, não é empreiteira, nem tinha alvará para o efeito (?!!), apenas fornece elementos de carpintaria, móveis, daí que para ele o que houve foi um fornecimento de carpintarias. Desconsiderando a relevância do contrato de fls. 102 a 119 dos autos, referindo que para ele o relevante foi a proposta de fornecimento anterior que foi aceite pela ré/apelada, não obstante reconhecer que a assinatura aposta no referido contrato é sua, admitindo que o mesmo até teria sido celebrado depois do início da obra.

Ora, perante a globalidade destes depoimentos conjugados com a documentação referida, é nossa segura convição de que nenhuma censura nos merece a resposta positiva dada em 1.ª instância à matéria do quesito 6.º da base instrutória.

Relativamente à matéria contida nos quesitos 16.º e 17.º da base instrutória, pelos quais se pretende saber se os trabalhos descritos nas facturas n.ºs 143, 8 e 9 são “trabalhos a mais” e se houve ou não adjudicação escrita para os mesmos. Tendo presente que a ré/apelada não colocou em causa a realização dos referidos trabalhos, a eles se referiu no seu depoimento a testemunha E....., dizendo que apenas sabia que ficaram facturas por pagar, mas que não sabia precisar de que facturas se tratava, e que terão ficado por pagar porque a ré alegou motivos técnicos para não pagar, tais como retoques, montar mais uns fechos, meter mais uns puxadores, etc.

No fundo esta testemunha não pôs em causa a existência de “trabalhos a mais”, revelando nada mais saber em concreto relativamente à matéria em apreço, apenas dizendo que tudo é orçamentado e depois de realizado é medido, mas que relativamente a este Hotel a B..... teve várias encomendas. Mais declarou esta testemunha que as facturas peticionadas nos autos tinham a ver com o contrato inicial (proposta inicial da obra) e outras com adicionais, mas que não decorrem do contrato junto aos autos, dizendo que julga que o mesmo foi elaborado já depois da obra ter sido iniciada e por mera formalidade a pedido do dono da obra.

Mais disse que não conhece as facturas em causa nos autos, pois quem facturava era um S……, que fazia as medições e facturava o que se dava como pronto pelo fiscal do cliente, que era o engenheiro I

Também a testemunha J...... foi, primeiro vendedor e depois, director comercial da B....., de 2000 a Novembro de 2005. Declarou que foi por iniciativa dele que foi feita a angariação da obra da ré para a B....., conhecendo a proposta de fornecimento das carpintarias e dos móveis para o Hotel e depois, até uma dada altura, fez o acompanhamento da obra, tendo sendo depois sido substituído pelo Dr. E….., mais ou menos a meio da obra. Que teve vários contactos com um engenheiro, de nome I……, relativamente ao andamento da obra. Esta testemunha revelou nada saber como se processavam os trabalhos adicionais ou “a mais”, assim como revelou nada saber relativamente às facturas em causa nos autos, porque nada tratava de contabilidade, sabendo apenas que sabia que quando deixou a autora o C...... tinha uma dívida para com a autora.

A testemunha K......, declarou que trabalhou no departamento financeiro da B....., organização da contabilidade e facturação de fornecedores, planos de pagamentos e cobrança de facturas, de 2001 até 2007. Conhece a ré/apelada como cliente da autora, revelou pouca consistência devido ao decurso do tempo, sabendo apenas dizer que tem ideia de que o C...... não tinha todas as facturas regularizadas, um valor pequeno em face ao valor total do trabalho feito. Nada sabendo sobre o processamento de “trabalhos a mais”, nem se eram solicitados por escrito ou verbalmente.

Finalmente, a testemunha I...... também reconheceu que o C......, no decurso da obra adjudicou a realização de “trabalhos a mais”, ou tratava-se de trabalho pelo preço já existente no contrato, aumentando apenas a quantidade, ou não estando previsto tal trabalho, não havendo preço unitário, ou encontrava-se um valor parecido por ser um trabalho parecido, ou ter-se-ia de arranjar um valor novo, a discutir com a empreiteira.

Destarte, atento a globalidade dos depoimentos assim prestados e a inexistência de qualquer documento escrito que atestasse a forma prévia e escrita de solicitação e adjudicação de “trabalhos a mais”, é nossa convicção de que os factos vertidos nos quesitos 16.º e 17.º da base instrutória apenas podiam ter sido respondidos positivamente, como o foram em 1.ª instância.

No que respeita aos factos constantes dos quesitos 18.º e 19.º da base instrutória, onde se questionava se as facturas n.ºs 143, 8 e 9, emitidas pela autora, foram devolvidas pela ré e nunca foram reenviadas.

A devolução das ditas facturas é comprovada pelo teor do documento junto a fls. 121 a 123 dos autos, referindo-se aí que as mesmas se reportaram a trabalhos que não foram objecto de aprovação prévia. E ainda, que de forma um pouco imprecisa, foi confirmado pelo depoimento da testemunha I...... que disse ter tido conhecimento do facto, por essas facturas não terem sido aprovadas, mais dizendo que não lhe foi dado conhecimento de que as mesmas foram reenviadas à ré.

A esta matéria, e de uma forma bem genérica, se referiu a testemunha K......, que como vimos, da parte da autora, estava à altura encarregado da facturação e das cobranças, referiu “não ter ideia de ter havido reclamações...”, não se lembrando qual o motivo pelo qual houve umas facturas que a ré/apelada não pagou.

A testemunha E...... disse lembrar-se muito vagamente de uma carta com facturas devolvidas, muito tempo depois de terem acabado o fornecimento, dizendo que então se apercebeu que “estava a ser montada uma estratégia…”!!!. Não sabendo o que sucedeu depois disso, mas que a partir daí deu ordens para que mais ninguém fosse fazer mais qualquer coisa no Hotel.

Destarte e porque a autora não demonstrou, por qualquer modo, que reenviou as facturas em apreço à ré, nem fez prova de que as mesmas lhe não tinham sido devolvidas, contrariando o teor do supra referido documento, é manifesto que nenhuma censura nos merece a resposta positiva dada em 1.ª instância à matéria dos quesitos 18.º e 19.º da base instrutória.

No que concerne à matéria constante dos quesitos 26.º, 32.º e 33.º da base instrutória que respeita ao acordo quanto à prestação de uma garantia bancária “on first demand” de boa execução dos trabalhos. Relevante para esta questão é o teor do contrato junto a fls. 102 a 118 dos autos, assim como o depoimento da testemunha I......, o qual, como se viu, declarou que foi ele quem e negociou por parte da dona da obra com a autora e, de forma espontânea e coerente, disse que a autora foi a empresa escolhida para a realização de tal obra, por ter dado garantias de sucesso o negócio, designadamente porque era uma empresa com capacidade técnica e financeira para a realização de uma tal obra e ter ido de encontro às preocupações da dona da obra, nomeadamente obrigando-se através de prestação de uma garantia de boa execução dos trabalhos,”on first demand”, uma das condições essenciais para a contratação com a autora, que esta bem sabia.

Esta testemunha referiu ainda que as garantias juntas aos autos a fls. 435 e 436, eram garantias de cumprimento do pagamento de preço, nada tendo a ver com a garantia de boa execução da obra ou de qualidade dos trabalhos e de responsabilidade por deficiências de fabrico, prevista contratualmente por um prazo de 3 anos, prevista no contrato (cláusula 14.ª do contrato), de 10% até à recepção provisória e depois de 5%, até à recepção definitiva, que aliás é prática comum nestes contratos.

Esta testemunha foi também peremptória ao afirmar que esta garantia bancária nunca foi entregue pela B....., e que deveria ter sido prestada logo a seguir à assinatura do contrato, tendo ficado sempre na esperança de que a B..... a acabaria por prestar, negando também perentoriamente que tivesse havido qualquer “acordo de cavalheiros” para se não exigir a sua prestação, e que a ré nunca desistiu de a exigir, e ele próprio sempre insistiu pela sua prestação, por telefonemas, telefaxes, insistências em reuniões, etc.

A testemunha E....., acerca desta questão declarou que os produtos da B..... tinham garantia, e que asseguram o serviço post venda cujo preço é cobrado ao cliente. Mas que nunca deram uma garantia de boa execução dos trabalhos durante três anos. Mas que não ficou obrigado a prestar qualquer garantia bancária de boa execução de trabalhos. Lembra-se apenas que, no caso, foi prestada uma garantia bancária, que depois lhe foi devolvida (?!!!).

Ora, perante a prova documental referida e os depoimentos das ditas testemunhas, é nossa segura convição que a ré/apelada fez prova, segura e credível da realidade dos factos constantes dos quesitos 26.º, 32.º e 33.º da base instrutória.

No que concerne aos factos constantes dos quesitos 34.º, 38.º, 39.º e 40.º da base instrutória, respeitante à fase final dos trabalhos realizados pela autora em obra, é relevante o teor do documento junto a fls. 136 a 152 dos autos, mail enviado pelo arquitecto F...... para a o Dr. E....., da B....., para o engenheiro I......, da dona da obra e P...., Directora do Hotel, depois de ter realizado em 22.11.2005, uma vistoria, onde aquele dá nota de que a obra não foi terminada pela B....., que muitos dos trabalhos realizados têm defeitos que não foram corrigidos, fazendo uma listagem dos trabalhos por concluir e por corrigir.

A testemunha I...... foi convincente ao afirmar que quando a B..... entrou em obra as suas equipas não eram suficientes para a realização cabal dos trabalhos, daí ter havido muitas reclamações, nomeadamente pela falta de qualidade dos trabalhos, os quais, alguns, não obstante terem sido reparados, continuavam com defeitos, sendo que também os prazos nunca foram respeitados.

Afirmou que não obstante já anteriormente ser muito difícil falar ou ter uma reunião com o Dr. E..... da B....., depois de Dezembro de 2005 (seis meses depois do Hotel ter sido inaugurado), mais ninguém da parte da B..... apareceu em obra, e que também a partir dessa altura não mais conseguiu falar com o Dr. E....., representante da B....., pelo que decidiu contratar outra empresa para se substituir à autora no acabamento dos trabalhos e na correcção dos defeitos existentes, suportando a ré/apelada os respectivos custos, posteriormente a debitar à autora, por serem da sua responsabilidade. Recordou-se a testemunha, que houve necessidade de reparar um pavimento danificado com afagamento e envernizamento, mais disse que houve umas borrachas que nunca chegaram a ser colocadas, deficiências com as pinturas, etc. Disse ainda a testemunha que a B..... facturou à ré um móvel de vendas que não foi efectuado, e que nunca emitiu nota de crédito respeitante a esse facto.

A testemunha E..... declarou de forma pouco convincente que deve ter sido dada resposta ao mail do arquitecto F....., cujo conteúdo desvalorizou, alegando que a empresa H..... até era seu concorrente no fornecimento dos móveis para o C...... e não tinha recebido qualquer comissão da B.....!!!. Dizendo ainda que os trabalhadores da B..... não abandonaram a obra, pois que até tinham um outro fornecimento na mesma rua (….) e continuaram a ir ao Hotel da ré, fazer alguns retoques quando era preciso. Concluiu, esta testemunha, que o fornecimento foi fechado em Setembro de 2005, e o que foi fornecido foi facturado pela B..... à ré, o que não foi fornecido fizeram notas de crédito.

A testemunha F......, arquitecto e sócio da empresa H....., contratada para fazer a decoração interior no Hotel e desenhar a respectiva carpintaria. Declarou que acompanhou toda a obra de instalação do Hotel, designadamente a parte de carpintarias. Depôs de forma segura, isenta e convicta, relatando factos do seu conhecimento pessoal.

Declarou que a obra da B..... nunca foi considerada concluída ou acabada, porque a última fase da obra foi muito complicada, por exemplo, de repente ficou-se sem carpinteiros em obra, sabe do que fala porque acompanhava a obra 2/3 dias por semana, sendo ele quem fazia as vistorias, daí ter elaborado uma listagem de defeitos existentes que nunca foram totalmente reparados e de trabalhos por realizar, que nunca foram efectuados.

Disse, por fim, que foi a ré quem mandou terceiros reparar os defeitos de má execução dos trabalhos da B...... Porque até deixou de ter interlocutor por parte da administração da B....., à excepção de dois trabalhadores que ali ainda se encontravam.

A testemunha G......, decorador/designer e sócio da empresa H..... que foi contratada pela ré para fazer o projecto de arquitectura e de decoração do interior do Hotel, sendo que a B..... apenas foi contratada depois do trabalho/projecto da H..... já estar efectuado. O acompanhamento da obra foi feito pelo engenheiro I....... Mais declarou que sempre foi exigido um elevado padrão de qualidade que a B..... nunca chegou a atingir na sua totalidade. Que a partir de certa altura houve muita dificuldade em contactar com o Dr. E....., e que a fase final da obra houve muita intermitência de equipas ou mesmo carência de pessoal necessário.

Destarte é nossa segura convicção que não é de alterar o decidido em 1.ª instância relativamente aos referidos factos da base instrutória, não havendo qualquer erro na apreciação da respectiva prova.

Relativamente à matéria vertida nos quesitos 41.º e 42.º da base instrutória, ou seja, o facto de os trabalhos se encontrarem mal executados e inacabados. É relevante o teor do documento de fls.136 a 152 dos autos, resultado das vistorias efectuadas à obra pela empresa H...... E ainda o relevante depoimento da testemunha I......, que de forma calma e detalhada, que os trabalhos foram executados de forma muito deficiente, os trabalhadores em obra nunca eram os suficientes, o que deu origem a muitas reclamações da sua parte junto da B....., nomeadamente junto de E....., sendo certo que as coisas se foram agravando à medida do avanço da obra, pelo que a obra nunca esteve perto de ser concluída, pois o que não estava feito ou estava mal feito, dava lugar a reclamação e iam executar ou reparar, mas continuava imperfeito, e voltava-se a reclamar, tendo-se entrado num ciclo sem fim.

A testemunha relatou ainda, demoradamente, o que foi mal executado e o que nem sequer foi executado por parte da B...... Admitiu que já depois do Hotel ter sido inaugurado, e depois de muita insistência da ré, a B..... ainda fez algumas reparações na obra.

A testemunha P….., hoteleira, foi directora geral do C...... de 2004 a 2010, que produziu um depoimento isento, seguro, calmo e convincente, relatando factos do seu conhecimento pessoal. Declarou que apenas acompanhou a empreitada da B..... na parte final da obra, quando o Hotel já estava aberto ao público, e isto devido a atrasos e a má qualidade dos trabalhos executados que se verificavam na execução da obra. Disse que por parte da dona da obra quem acompanhava a mesma era o engenheiro I......, assim como o arquitecto F...... e o decorador G….., os quais eram os seus interlocutores relativamente á obra.

Relatou que houve coisas, descrevendo-as, que não foram executadas como estavam previstas, houve coisas que não foram pura e simplesmente executadas, também elencando muitos desses casos. Relatou também a dificuldade e, depois a ausência, de interlocutor por parte da B..... na parte final da obra, tanto da parte dos seus representantes, como da parte dos próprios trabalhadores, o que originou o incumprimento dos prazos, assim como má qualidade de trabalhos realizados.

Disse saber ainda que houve trabalhos que tiveram de ser executados por terceiros, a pedido e custeado pelo Hotel, porque a B..... não reparou os defeitos existentes, nem acabou os trabalhos previstos, o que originou a emissão das respectivas notas de débito à B...... Disse recordar-se de ter recebido o email de fls. 136 a 152 dos autos, mais dizendo que na sequência do mesmo, não se lembra da B..... ter reparado e acabado as situações que aí eram apontadas.

A testemunha F...., como acima já se referiu, declarou que foi o autor do email de fls. 136 a 152, porque necessitava de encerrar a obra da parte de decoração. Declarou que um dos objectivos naquela obra, foi sempre a qualidade da boa execução dos trabalhos atento o conceito implementado no projecto do Hotel. Relatou vários trabalhos inacabados e defeitos existentes nos trabalhos realizados pela B....., e que nunca foram definitivamente reparados, e isto porque foi ele próprio quem fazia as vistorias, que depois as relatava ao engenheiro I......, que era o representante da dona da obra.

Finalmente, a testemunha G.... corroborou o anterior depoimento, designadamente, na parte respeitante aos defeitos, ao que não tinha sido efectuado, e à má qualidade dos trabalhos prestados pela B....., referindo detalhadamente casos concretos que ainda hoje se verificam. Mais declarou que as borrachas dos quartos não foram aplicadas pela B....., foram por outrem, mas não sabe precisar por quem.

Perante a prova assim efectuada é nossa segura convicção de que na realidade a obra contratualizada pela ré à autora não foi concluída, e apesar disso, os trabalhos realizados apresentavam defeitos que nunca foram pela B..... definitivamente reparados, daí nenhuma censura nos merecer o a este respeito decidido em 1.ª instância.

Relativamente à matéria do quesito 51.º da base instrutória onde se questiona se a B..... não forneceu nem aplicou as borrachas nos quartos.

A testemunha E..... afirmou ter ideia de que as borrachas-batentes dos quartos foram colocadas.

A testemunha N……, polidor e lacador de móveis sendo actualmente empregado do Dr. E....., tendo sido empregado da B..... de 2004 a 2007. Declarou que esteve na obra em Lisboa, mais de ano e meio, onde pintou os painéis no local, tendo ficado ainda uns meses depois do Hotel ter entrado em funcionamento para dar retoques quando e onde era preciso a pedido da manutenção do Hotel, e isto devido à utilização normal do espaço pelos clientes ou por trabalhos de terceiros.

Todavia, as testemunhas G...., I...... e P.... referiram peremptoriamente que a B..... não resolveu esse problema, ou seja, não chegou a fornecer e colocar tais borrachas, tendo o Hotel de, por sua iniciativa, resolver posteriormente esse problema, comprando as borrachas e dando o trabalho da sua colação a uma empresa terceira.

Pelo que é nossa segura convicção de que na realidade a B..... não forneceu nem colocou as borrachas nos quartos como estava incumbida de fazer.

No que concerne à matéria vertida nos quesitos 54.º, 55.º e 56.º da base instrutória, onde se questiona se a ré suportou custos quando teve necessidade de recorrer a serviços de terceiros, por falta de resposta da autora, imputando a esta esses custos.

Relevante para a decisão desta questão é o teor dos documentos juntos a fls. 153 a 168 dos autos, que não foram impugnados pela autora. E ainda o depoimento prestado pelo engenheiro I...... o qual declarou de forma segura e convincente que, por ter deixado de haver trabalhadores da B..... em obra e também porque se mostrava impossível contactar com o Dr. E....., teve de ser o Hotel a substituir-se à B..... para reparar as deficiências e acabar os trabalhos, emitindo posteriormente as respectivas notas de débito à B....., que explicou detalhadamente quais os trabalhos a que se reportavam e qual a razão de tal ter sucedido.

A testemunha E..... ao lhe ser colocada esta questão, e vendo as notas de débito, desvalorizou as mesmas, dizendo que os trabalhos descritos, nada tinham a ver com a B

Ora, vendo os supra referidos elementos de prova é nossa convicção de que nenhuma censura nos merece o decidido em 1.ª instância.

Relativamente à matéria do quesito 63.º da base instrutória, relativamente ao valor da desvalorização entre o que foi acordado e pago e o que foi efectivamente prestado e recebido.

Revelante para a decisão deste facto foi também o depoimento da testemunha I......, o qual explicou que acabou por não haver uma recepção definitiva da obra e também não houve recepção provisória da obra, daí não se ter começado a contar o prazo para a recepção definitiva. A testemunha foi peremptória em afirmar que os trabalhos efectuados foram de qualidade manifestamente inferior ao contratado. No que concerne à desvalorização entre o que foi acordado e o que foi efectivação realizado, disse que, na sua opinião, essa desvalorização seria entre 10 a 15%, tendo justificado essa sua opinião.

Ora, atento o teor deste depoimento e, como refere a 1.ª instância,”… conjugado com o teor do contrato celebrado entre as partes resultou verosímil assim ser aos olhos do julgador, e segundo as regras da experiência comum. Com efeito, as partes admitiram desde logo no contrato celebrado tal desvalorização de 5% no caso de a mesma ocorrer entre o valor pago e o que efectivamente foi prestado, nomeadamente quando previram a garantia da boa execução dos trabalhos e reportada a esses valores pelo menos após a recepção provisória da obra e a manter-se durante 3 anos. Se assim estipularam por acordo plasmado no contrato, então foi porque aceitavam que essa seria a desvalorização passível de ocorrer em caso de má execução da obra (cfr. Cl. 14.ª do contrato)”.

Pelo que, é nossa segura convicção de que aquela previsão contratual, certamente discutida e acordada entre as partes, foi então tida como razoável, em fase de toda aquela estrutura contratual, exactamente assegurar que, em caso de incumprimento da B....., a ré não ficava desprotegida em termos sinalagmáticos, ao mesmo tempo que se prescindia de posteriores avaliações técnicas e se dava à B....., desde logo, a informação de qual o valor percentual associado à garantia a prestar. Assim sendo, nenhuma censura nos merece o decidido quanto a este ponto em 1.ª instância.

No que respeita ao facto constante do quesito 64.º da base instrutória, relativamente aos atrasos na obra de construção do Hotel, temos que a testemunha I...... afirmou que os trabalhos de construção civil do Hotel foram realizados por forma que a B..... pudesse entrar em obra e realizar sem quaisquer entraves os seus trabalhos.

Não obstante as testemunhas F....., E..... e N.... terem afirmado que ocorreram atrasos na realização da obra de construção civil do Hotel, certo é que as mesmas não foram capazes de atestar de forma alguma o nexo causal entre este atraso e algum entrave/impedimento por parte da B..... em realizar os seus trabalhos e entregar da obra, como contratado.

Assim sendo, nenhuma censura nos merece a resposta negativa dada em 1.ª instância ao quesito 64.º da base instrutória.

Finalmente, e no que concerne ao facto constante do quesito 68.º da base instrutória, onde se questionava se os trabalhos facturados foram encomendados e ordenados pela ré.

Ora depois de ouvida a prova produzida nos autos é nossa convicção de que a autora não fez qualquer prova segura e credível deste facto, daí nenhuma censura nos merecer a resposta negativa dada mesmo, em 1.ª instância.

Por tudo o que se deixa consignado, considerando ainda o teor do despacho de fundamentação da decisão que recaiu sobre a matéria de facto, o teor dos documentos juntos aos autos, e o teor dos depoimentos prestados em julgamento, e como é sabido, devendo o Juiz apreciar livremente todas as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, cfr. art.º 607.º n.º 5 do C.P.Civil, julgamos que a decisão proferida em 1.ª instância sobre os factos em apreço neste recurso deve manter-se inalterada, já que não se vislumbra que a mesma enferme de erro e, muito menos, erro grosseiro ou manifesto, não merecendo esta, por isso, qualquer censura.

Improcedem as respectivas conclusões da apelante.

3. ªquestão – De Direito.

Por fim, diz a apelante que “a subsunção do direito ao caso em concreto, salvo o devido respeito, mostra-se redutora e desenquadrada face à factualidade dada como assente e face ao ordenamento jurídico português considerado no seu conjunto”.

Vejamos.

Não obstante a ora apelante, em sede do presente recurso, apelidar incorrectamente o contrato subjacente nos autos de “contrato de fornecimento e montagens de carpintarias e mobiliário para o C......”, certo é que, tal como resulta da decisão recorrida, e não é posto em causa nos autos pelas partes, subjacente ao presente litígio está um contrato típico de empreitada (consensual), celebrado entre a autora, como empreiteira e a ré, como dona da obra, tendo por objecto a execução, fornecimento e montagem das carpintarias de quartos e corredores e o mobiliário dos quartos do piso 1 a 5, necessárias à edificação do C......, propriedade da ré, por parte da autora B....., SA, tudo pelo preço total convencionado de €415.000,00.

Preceitua o art.º 1207.º do C.Civil, onde se define a empreitada como o contrato pelo qual uma das partes (o empreiteiro) se obriga em relação à outra (dono da obra) a realizar certa obra, mediante um preço. Sendo que tal contrato não necessita de ser reduzido a escrito, podendo ser celebrado de forma meramente consensual, ou seja, resultando da mera declaração e acordo de vontades entre as partes.

Trata-se, pois, de um contrato sinalagmático, ostentando ainda a natureza de comutativo, oneroso e consensual. Consistindo a prestação do empreiteiro na realização de certa obra: a obra concreta que se comprometeu a realizar. Trata-se, pois, de uma prestação de resultado, como refere Pedro Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, págs. 74 e 88, consequentemente e, em regra, o empreiteiro não responde pelo modo como executa a obra, mas tão só pelo seu resultado final.

Na execução do contrato o empreiteiro compromete-se a entregar uma obra, o resultado do seu trabalho, nos termos acordados com o outro contraente, sendo certo que na consecução da obra actua sem vínculo de subordinação jurídica a este último.

Tendo em consideração que a obrigação do empreiteiro é uma típica prestação de resultado, é óbvio que o acto de entrega da obra ao dono é um momento crucial, pois que é nessa ocasião que o dono da obra, antes de a aceitar, deve verificar da sua conformidade com o que foi acordado e ainda se a mesma apresenta vícios relevantes que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o fim a que se destina ou que estava previsto no contrato, cfr. art.ºs 1208.º e 1218.º do C.Civil.

O princípio no contrato de empreitada, é que a obra a executar pelo empreiteiro deverá sê-lo em conformidade com o contratado, e sem quaisquer vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou as aptidões para o seu uso ordinário ou que foi convencionada, art.º 1208.º do C.Civil, isto é, o empreiteiro no cumprimento da sua obrigação deverá proceder de boa-fé e segundo as regras da arte (legis artis), “(…) Se existirem vícios, sujeita-se às sanções dos artigos 1221.º e seguintes, sem ser admitido a provar que não teve culpa, pois como escreve Vaz Serra (…), o empreiteiro obrigando-se a executar a obra sem defeitos deve executá-la isenta deles e responde, portanto, mesmo que o defeito não resulte de culpa sua. Ele é que é técnico da arte e deve, por conseguinte, saber, quando se obriga, se lhe é ou não possível fazer a obra sem vícios”, cfr Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado”, vol. III, págs. 868 e 892. O apanágio deste princípio é a responsabilidade do empreiteiro, traduzida nos deveres decorrentes do contrato, de eliminar os defeitos e de satisfazer todas as obrigações correlativas, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in ob. cit. pág. 893.

Verificando o dono da obra a existência de vícios ou defeitos (aparentes) tem ele o direito de não aceitar a obra enquanto não forem eliminados todos os defeitos, oportunamente, denunciados, cfr. art.ºs 1220.º e 1221.º do C.Civil, ou, em alternativa, tem o direito à redução do preço ou à resolução do contrato, cfr. art.º 1222.º do C.Civil, podendo qualquer um desses direitos ser cumulados com o direito a indemnização por outros danos, cfr. art.º 1223.º do C.Civil.

Mas se a verificação da obra, a final, ou seja, depois de concluída, não permitir detectar certos vícios, por ocultos, que possam ter ocorrido no decurso da sua execução, bem como a conformidade da qualidade dos materiais empregues com o que fora acordado, não obstante a lei conferir ao dono da obra o direito de acompanhar, vigiar e fiscalizar a execução da obra, mas sem perturbar o seu andamento normal, cfr. art.º 1209.º n.º 1 do C.Civil, de harmonia com o disposto no n.º 2 deste preceito, dispõe-se que o dono da obra não fica impedido de, “findo o contrato, de fazer valer os seus direitos contra o empreiteiro … excepto se tiver havido da sua parte concordância expressa com a obra executada”.

Ou seja, se o dono da obra, no âmbito do direito de fiscalização, detectar vícios durante a execução da mesma, pode e deve, finda a sua conclusão denunciar esses defeitos, se persistirem, e fazer valer alguma das consequências previstas nos art.ºs 1221.º a 1223.º do C.Civil (eliminação dos defeitos; redução do preço; resolução do contrato e, indemnização, consoante as circunstâncias do caso concreto).

Assim sendo, é manifesto concluir que o direito do dono da obra a exigir a eliminação dos defeitos; a redução do preço; a resolução do contrato e, uma indemnização, apenas nasce se os vícios subsistirem após a conclusão da obra, ainda que tenham sido detectados no decurso da execução da obra, pelo que tais direitos não podem ser invocados antes da sua conclusão.

Neste sentido, Pedro Romano Martinez, in obra citada, pág. 78, para quem: “Se, aquando da fiscalização, o comitente detectar vícios na execução da obra deve indicá-los ao empreiteiro, mas não tem o direito de exigir a imediata reparação de tais defeitos. E também Pires de Lima e Antunes Varela, in obra citada, pág. 549, considera que: “Tendo a fiscalização por fim evitar que a obra continue a ser executada em termos viciosos, com prejuízo para qualquer das partes, e não a verificação definitiva de que elas não foram feitas nas condições convencionadas e legais, o n.º2 do art.º 1209.º não atribui à fiscalização os efeitos da verificação a que se refere o art. 1218.º”.

Vendo os factos provados nos autos na fase final da obra, a apelante reduziu as equipas em obra e incumpriu todos os prazos, quer de execução quer de coordenação, deixou de comparecer às reuniões, e passou a executar com deficiências os trabalhos a seu cargo, deixando-os por vezes incompletos e inacabados, numa fase crucial para o C......, que era a fase da respectiva abertura ao público.

Daí que por fax de 28.11.2005, o Arqt.º F...., sócio da empresa H....., contratada pela ré/apelada para fazer a decoração interior no Hotel, tendo desenhado a carpintaria necessária ao mesmo, chama à atenção ao representante do dono da obra/C......, ao representante da apelante e à Directora do hotel, para o comportamento da apelante, ao mesmo tempo que anexa uma listagem de defeitos, incorrecções e trabalhos por concluir.

Posteriormente, a apelada inquietou-se por não existirem trabalhadores da apelante na obra para concluir os trabalhos em falta e as rectificações ainda não efectuadas, não ter interlocutor por parte da apelante, não ter uma data para a conclusão dos trabalhos e ainda porque grande parte das reparações, entretanto efectuadas, não terem sido consideradas nas devidas condições.

Na verdade está assente que desde 6.12.2005 que não havia pessoal da apelante em obra e desde então a apelada não encontra interlocutor da parte da apelante.

Finalmente, está assente que faltavam as borrachas das portas dos quartos e que a apelante não efectuou o fornecimento nem a aplicação das borrachas dos quartos. Daí que a apelada tenha interpelado a apelante para fornecerem tais borrachas até 18.12.2005, para aplicação, se necessário for pelo pessoal de manutenção do Hotel, caso contrário, iriam adquiri-las e colocá-las, imputando à apelante os respectivos custos.

A apelante não correspondeu a tal solicitação, e foi a apelada quem teve que solicitar o fornecimento e a aplicação das borrachas dos quartos a terceiros, debitando à apelante os respectivos custos - Notas de Débito n.º 70 de 25.01.2006, no valor de €1.472,72 (IVA incluído), n.º72 de 21.04.2006, no valor de €485,15 (IVA incluído) e n.º 73 de 2.01.2006, no valor de €1.592,36 (IVA incluído).

Donde resulta que não tendo a apelante, a partir de Novembro de 2005, realizado qualquer trabalho na obra de eliminação dos defeitos já anteriormente denunciados, pois que a apelante aceitou repará-los, e conclusão dos trabalhos acordados e não tendo estabelecido contacto com a ré/apelada, pelo que em face de toda esta situação factiva descrita, a ré/apelada nunca aceitou a obra da apelante.

Assim sendo é evidente que não é verídico que, como defende a apelante que a ré/apelada/dona da obra, não denunciou qualquer defeito dos trabalhos executados, no prazo a que se alude no n.º1 do art.º 1220.º do C.Civil. Pois que como resulta dos factos provados, por fax de 28.11.2005, anexo à carta de 8.05.2006, o Arqt.º F...., dirigindo-se aos representantes da apelada, da apelante e à Directora do hotel, além do mais apresenta uma listagem de defeitos, incorrecções e trabalhos por concluir pela apelante na obra. E também que pelo fax de 5.12.2005, o representante da ré/apelada dirigindo-se ao representante da autora/apelante, além do mais que “… grande parte das reparações entretanto efectuadas não terem sido consideradas em condições pela H.....”. Donde decorre que tempestivamente a ré/apelada denunciou junto da autora/apelante a existência de defeitos e incorrecções nos trabalhos realizados, exigiu a sua reparação e/ou substituição, ao que a autora/apelante, em parte correspondeu, não obstante, o resultado dessas reparações/substituições não ter sido o esperado, ou seja, a eliminação total dos defeitos.

Finalmente, sempre se dirá que, contrariamente, ao agora defendido, sem qualquer razão, pela apelante que o “fecho de fornecimento” ocorreu em Setembro/Outubro de 2005, nada releva para os factos provados de que a obra ficou inacabada relativamente ao que havia sido contratado e que na mesma existem defeitos não reparados. Por outro lado, nãos e pode olvidar que a responsabilidade da autora/apelante não se limitava ao período concreto de execução dos trabalhos, mas ao período de garantia de três anos após a dada da recepção provisória da obra.

Por via da presente acção peticionou a autora/apelante o pagamento da quantia total de €64.127,75, respeitante às facturas n.ºs 130, datada de 2.09.2005, no valor de €14.562,14; 132, datada de 8.09.2005, no valor de €9.485,57; 136, datada de 14.09.2005, no valor de €10.795,26; 137, datada de 14.09.2005, no valor de €7.126,16; 138, datada de 15.09.2005, no valor de €674,83; 141, datada de 10.10.2005, no valor de €12.191,52; 143, datada de 10.10.2005, no valor de €3.375,60; 8, datada de 24.01.2006, no valor de €3.446,26 e 9, datada de 24.01.2006, no valor de €2.470,41.

Mais alegou a autora que foram emitidas duas notas de crédito a favor da ré/apelada, no valor de €15.924,74 e €18.354,17, datadas de 2.09.2005 e 27.10.2005, respectivamente, pelo que o valor em dívida era de €29.848,84.

Da prova produzida nos autos resultou não se provou que as facturas n.ºs 143, 8 e 9 estivessem por pagar, pois está provado nos autos que as mesmas foram devolvidas pela ré/apelada à apelante e esta nunca procedeu ao reenvio das mesmas. Pelo que, atendendo às restantes facturas por pagar, respeitantes a trabalhos adicionais realizados, e às notas de créditos emitidas em favor da apelada, o valor em dívida é de apenas €20.556,57.

Ora a ré/apelada recusou o pagamento de tais facturas, alegando, não só que a apelante/empreiteira não executara todos os trabalhos acordados, que algumas facturas referiam-se a trabalhos não orçamentados e ainda que a obra já realizada apresentava defeitos, os quais denunciou à apelante em Novembro de 2005 e que esta aceitou reparar, em parte, mas, os que foram objecto de reparação, não ficaram completamente isentos de defeitos, tendo ainda nesse mesmo mês a apelada informado a apelante que havia deficiências que persistiam por eliminar.

Dúvidas não temos de que perante tal factualidade, há da parte da apelante incumprimento “lato sensu”, que se presume culposo, cfr. art.ºs 798.º e 799.º n.º1, ambos do C.Civil.

Na verdade a apelante não cumpriu pontualmente o contrato a que estava obrigada perante a apelada, nomeadamente não cumpriu integralmente as prestações a que estava vinculada - não efectuou o fornecimento nem a aplicação das borrachas dos quartos - ou não as cumpriu isentas de vícios ou defeitos.

“Cumprimento defeituoso ou inexacto – a) É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé. b) A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa. c) O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação. d) A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto”, cfr. José Baptista Machado, in “Resolução por Incumprimento”, Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2.º vol., pág. 386.

Perante o incumprimento definitivo e culposo da autora/apelante, a ré/apelada, depois de ter visto gorada a sua exigência de eliminação dos defeitos, veio pedir uma indemnização, nos termos gerais, indemnização, essa, pelo interesse contratual positivo, ou de cumprimento, isto é, aquela indemnização destinada a colocar o contraente cumpridor na situação em que se encontraria se o contrato fosse exactamente cumprido, nos termos do art.º 1223.º do C.Civil, o que lhe é legítimo fazer. A ré/apelada fez coincidir o montante da indemnização assim peticionada ao valor da garantia que teria caso tivesse sido prestada pela apelante, nos termos da cláusula 14.ª do contrato em causa.

Ora está assente que a dívida da ré/apelada perante a apelante é de €20.556,57. Esta parte do preço da obra ainda por liquidar, deveria, por força do disposto no art.º 1221.º do C.Civil, e inexistindo cláusula em contrário, ser pago no “acto de aceitação da obra”, em respeito pelo princípio da simultaneidade das prestações no contrato em apreço - aceitação da obra -pagamento do preço.

Todavia, a autora/apelante, por sentença de 28.11.2006 foi declarada em situação de insolvência. Ora, à data a autora/apelante não havia acabado a obra, nem reparado/substituído os defeitos nos trabalhos realizados verificados e oportunamente denunciados pela ré/apelada, como acima já se deixou consignado. Este facto, declaração da autora/apelante em estado de insolvência teve como consequência a impossibilidade superveniente, por causa a si imputável, do cumprimento do contrato de empreitada em apreço nos autos, cfr. art.º 801.º n.º1 do C.Civil.

1. Da compensação de créditos.

Como se viu, a ré deduziu pedido reconvencional, pedindo que se julgasse procedente a compensação de créditos que alega deter sobre a autora, pretendendo assim a extinção do seu débito para com aquela, dizendo ainda ter direito a haver da autora o valor de €20.147,76, correspondente ao valor da garantia que, segundo alega, teria direito a haver, caso tivesse sido prestada pela autora, no valor total de €33.992,00, deduzido do valor, que aceita, de facturas não pagas, de €13.844,24.

Como se sabe, os requisitos da compensação estão elencados no art.º 847.º do C.Civil, segundo o qual:

“1. Quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livra-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos:

a) Ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele excepção, peremptória ou dilatória, de direito material;

b) Terem as duas obrigações por objecto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.

2. Se as duas dívidas não forem de igual montante, pode dar-se a compensação na parte correspondente.

3. A iliquidez da dívida não impede a compensação”.

A compensação é uma causa de extinção das obrigações que se encontra regulamentada nos art.ºs 847.º a 856.º do C.Civil, e que se traduz fundamentalmente na extinção de duas obrigações, sendo o credor de uma delas, devedor na outra, e o credor desta última devedor na primeira. É, assim, um encontro de contas, que se justifica pela conveniência de evitar pagamentos recíprocos, para além de que se afigura equitativo não obrigar a cumprir quem seja ao mesmo tempo credor do seu credor, pois de outro modo correria o risco de não ver o respectivo crédito inteiramente satisfeito, caso entretanto se desse a insolvência da contraparte, cfr. Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, pág. 797.

A compensação pode ser total ou parcial, cfr. art.º 847.º, n.º 2 do C.Civil, a ela não obsta a iliquidez da dívida, cfr. art.º 847.º, n.º 3 do C.Civil, não opera “ipso jure” ou, automaticamente, cfr. Menezes Cordeiro, in “Da Compensação no Direito Civil e no Direito Bancário”, pág. 129/133, antes se tornando efectiva mediante declaração, que não pode ser feita sob condição ou a termo, de uma das partes à outra, cfr. art.º 848.º do C.Civil, e depende de ser o crédito de quem toma a iniciativa da compensação exigível judicialmente, não proceder contra ele excepção, peremptória ou dilatória, de direito material e terem as duas obrigações por objecto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade, cfr. art.º 847.º, n.º 1 do C.Civil.

Podendo a declaração de compensação ser feita no âmbito de uma acção judicial pendente, foi muito discutida na doutrina e na jurisprudência a forma processual de a invocar, havendo quem defendesse que teria de ser sempre como excepção peremptória, quem defendesse que teria de ser sempre por via de reconvenção e quem defendesse que seria como excepção peremptória até ao montante do crédito a compensar e por via de reconvenção relativamente ao excesso (se existisse), cfr. Menezes Cordeiro, in obra citada.

Aderimos a esta última corrente, que é largamente maioritária, segundo a qual até ao montante do crédito a compensar a compensação é um facto extintivo (se total) ou modificativo (se parcial), a deduzir como excepção peremptória e, relativamente ao excesso, se o houver, integra uma pretensão autónoma, a formular por via de reconvenção.

Em suma, a compensação, cujos requisitos estão definidos no art.º 847.º do C. Civil, constitui uma modalidade de extinção das obrigações para além do pagamento, pressupondo um “encontro de contas”. A declaração compensatória é receptícia, cfr. art.º 224.º do C.Civil, podendo fazer-se judicial ou extrajudicialmente, cfr. art.º 848.º n.º1, do C.Civil.

Está, pois, a compensação de créditos sujeita ao princípio do pedido. E, “in casu” a ré/apelada formulou esse pedido.

“A compensação é uma forma de extinção das obrigações em que, no lugar do cumprimento, como sub-rogado dele, o devedor opõe o crédito que tem sobre credor.

Ao mesmo tempo que se exonera da sua dívida, cobrando-se do seu crédito, o compensante realiza o seu crédito liberando-se do seu débito, por uma espécie de acção directa”.

Como já se deixou consignado a ré/apelada fundamentou o seu alegado direito de crédito sobre a autora/apelante no incumprimento da obrigação da B..... de prestar a garantia de boa execução dos trabalhos, prevista na cláusula 14.ª do contrato, e que terá sido condição essencial e que presidiu ao processo de selecção da B..... e na adjudicação da obra e com implicações a nível do preço, pois que estando em causa um hotel de 5 estrelas, tinha de se dar preferência aos fornecedores que demonstrassem qualidade, garantias de boa execução e assistência pós conclusão/entrega.

Ou seja, pede a ré/apelada que lhe seja fixada uma indemnização, por via do incumprimento contratual por parte da apelante, indemnização essa que peticiona pelo valor da garantia que teria direito a haver, caso tivesse sido prestada, e que, segundo a ré/apelada, corresponde ao valor de €33.992,00, ou seja, a 10% do preço contratual, reduzida em 5% após a recepção provisória da obra e até à recepção definitiva da mesma, a vigorar durante o prazo de garantia, ou seja, durante três anos. Pelo cálculos da ré/apelada, tendo a obra ascendido ao valor global de €679.873,03, acrescido de IVA, a garantia deveria ser de €33.991,85, (10% do primeiro valor, reduzido a 5%).

Mais defende a ré/apelada que, perante o incumprimento definitivo e culposo da apelante e, designadamente por, a partir de Novembro de 2005, não mais ter encontrado interlocutor da parte da mesma, conformou-se em ficar com a obra com defeitos, o que acarretou uma desvalorização da mesma relativamente ao inicialmente acordado, na ordem dos 5%, sendo que essa desvalorização é o dano que quer ver ser indemnizado e que afinal corresponde ao valor da garantia de boa execução dos trabalhos, acordada, caso tivesse sido prestada (€33.992,00).

Ora, está assente nos autos que a autora/apelante bem sabia da sua obrigação de prestação de garantia de boa execução dos trabalhos, designadamente da eliminação a expensas suas de todos e quaisquer defeitos verificados na obra, por via da sua reparação ou substituição, e da sua respectiva essencialidade para o C......, mas acabou por abandonar a obra sem prestar a assistência decorrente da garantia de boa execução.

Sendo ainda que a apelante, na fase final da obra, reduziu as equipas em obra e incumpriu todos os prazos, quer de execução, quer de coordenação, deixou de comparecer às reuniões e passou a executar com deficiências os trabalhos a seu cargo, deixando-os por vezes incompletos e inacabados, numa fase crucial para o C......, que era a fase da respectiva abertura ao público.

Finalmente, está também provado nos autos que a desvalorização entre o que foi acordado entre as partes e pago pela ré/apelada à apelante e o que foi efectivamente prestado pela apelante e recebido pela ré/apelada, foi, no mínimo, de valor correspondente a 5% do valor da obra.

Quanto ao valor total da obra, nada mais resultou provado nos autos, para além do preço contratado de €415.000,00, daí que 5% desse montante seja, no mínimo, de €20.750,00. Sendo que este seria o valor da indemnização que é legítimo a ré/apelante peticionar e que, por outro lado, corresponde ao valor da garantia de boa execução dos trabalhos que a apelante deveria, nos termos contratuais, ter prestado.

Em resumo, como vimos a apelante é credora da ré/apelada pela quantia de €20.556,57. Por seu turno a ré/apelada, em sede de pedido reconvencional, e para além da requerida compensação de créditos, peticionou a condenação da apelante no pagamento da quantia de €20.147,76. Ora, respeitando o princípio do pedido, concluímos que a ré/apelada tem, em princípio, direito a ver o seu débito para com a apelante totalmente compensado pelo crédito que sobre ela detém (de, pelo menos, €20.750,00), tendo, também em princípio, direito ainda a haver da apelante a quantia de €193,43.

2. – Da garantia autónoma.

Como acima já se deixou consignado peticionou a ré/apelada por via do pedido reconvencional formulado nos autos a fixação de uma indemnização pelo valor da garantia que teria caso tivesse sido prestada pela apelante, e isto em consequência do incumprimento definitivo e culposo, por parte da mesma.

Consta da cláusula 14.ª do contrato de empreitada em apreço nos autos que: “1. A Empreiteira obriga-se a prestar à Dona da Obra uma garantia bancária autónoma “on first demand”, para boa execução da obra, no valor de 10% (dez cento) do preço global da empreitada objecto do presente contrato, nos termos da minuta de garantia previamente aprovada pela Dona da Obra, ficando a Empreiteira obrigada a suportar todos os respectivos custos de emissão e manutenção.

2. A garantia bancária de boa execução será reduzida para 5% (cinco por cento) do valor da empreitada no momento da recepção provisória, e manter-se-á válida durante o período dos três anos de garantia da obra, a contar da data do auto de recepção provisória e até à data da recepção definitiva”.

O Prof. Inocêncio Galvão Telles, in “R.D.E.”, ano VIII, pág. 283, define a garantia autónoma como o contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.

Uma tal garantia representa para o beneficiário um acréscimo de garantia, pois que o garante fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os pressupostos que legitimam o pedido de pagamento.

Entre os diversos tipos de garantias bancárias, podemos ainda distinguir as garantias autónomas simples e as garantias autónomas automáticas, ou “à primeira solicitação” ou ”on first demand”. Enquanto no primeiro caso, o beneficiário só pode exigir o cumprimento da obrigação do garante desde que prove o incumprimento da obrigação do devedor ou a verificação do circunstancialismo que constitui pressuposto do nascimento do seu crédito face ao garante, já no segundo não lhe é exigível tal prova, devendo nesta o garante entregar imediatamente ao beneficiário, ao primeiro pedido deste, a quantia pecuniária fixada, cfr. Ac. STJ de 13.01.2009, in www.dgsi.pt.

Também se pode dizer que acordada uma garantia autónoma “à primeira solicitação” ou “on first demand” está o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a sua exigência. Ou seja, verifica-se uma inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido.

A garantia autónoma é assim uma figura triangular, supondo três categorias de relações jurídicas:

1. relação entre o garantido (dador da ordem) e o beneficiário (credor principal);

2. relação entre o garantido (dador da ordem) e o garante (banco);

3. relação entre o garante (banco) e o beneficiário (credor principal).

As primeiras e as últimas são de natureza externa, no sentido de que nelas participa o beneficiário; as segundas são de carácter interno, no sentido de que nelas não participa o beneficiário, contendendo-se entre os outros sujeitos.

Pelo que estão em causa três negócios jurídicos. Um - o contrato-base, em que são partes o dador da ordem, o mandante da garantia, e o beneficiário. Depois existe um contrato qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário. E, por fim aparece-nos, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia discussão dos bens do beneficiário ou a impossibilidade da obrigação por este contraída, cfr. Ac. STJ de 29.04.2008, in www.dgsi.pt.

Vulgarmente, as garantias a que nos reportamos são designadas, indiferentemente, por garantias bancárias autónomas, garantias (bancárias) automáticas, puras, incondicionais, abstractas, independentes, à primeira solicitação, “on first demand”, à primeira interpelação ou de pagamento imediato.

Finalmente, sempre se dirá que o contrato de garantia bancária não se encontra previsto na nossa legislação, sendo aceite no nosso ordenamento jurídico em decorrência do princípio da liberdade contratual, consagrado no art.º 405.º do C.Civil.

Diz a apelante que a garantia bancária de boa execução que consta da cláusula 14.ª do contrato de fls.102 a 117 dos autos, nunca foi pretendida, requerida ou exigida à autora, a não ser quando a ré foi interpelada para efectuar os pagamentos de facturas.

Todavia o referido contrato, assinado quer pela dona da obra quer pela empreiteira e junto aos autos pela ré/apelada e que não foi impugnado, nem a sua letra ou assinatura, dele resulta expressamente a consignação da referida cláusula, logo, dúvidas não há que a mesma foi negociada e querida entre as partes contratatntes.

E procedendo-se à interpretação do contrato em apreço, e designadamente da cláusula 14.ª do mesmo, por forma a determinar o conteúdo das declarações de vontade e, consequentemente, os efeitos que o negócio visa produzir, em conformidade com tais declarações, sujeita às regras estabelecidas nos art.ºs 236.º e seguintes do C.Civil, onde se afirma o primado da vontade real do declarante, sempre que for conhecida do declaratário. Resultando do disposto no n.º 2 do mesmo art.º 236.º que, conhecendo o declaratário o sentido que o declarante pretendeu exprimir através da declaração, é de acordo com a vontade comum das partes que o negócio vale, quer a declaração seja ambígua, quer o seu sentido (objectivo) seja inequivocamente contrário ao sentido que as partes lhe atribuíram. Nos casos em que o declaratário não conhece a vontade real do declarante, o art.º 236.º consagra uma teoria objectivista da interpretação, mitigada por restrições de índole subjectivista, ou seja, o sentido da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. Exceptuam-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido (n.º 1) ou de o declaratário (n.º 2) conhecer a vontade real do declarante (n.º 2) ou prevalecer um sentido que não tenha aquele mínimo de correspondência no texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso, se esse sentido corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma se não opuserem a essa validade. E no que se refere aos negócios formais, rege o art.º 238.º do C.Civil, nos termos do qual não há sentido possível que não tenha no texto do preceito um mínimo de correspondência, a não ser que se trate de matéria relativamente à qual se não exija a forma prescrita na lei ou prevalecer um sentido que não tenha aquele mínimo de correspondência no texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso, se esse sentido corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma se não opuserem a essa validade. Dúvidas não nos restam de que a empreiteira/autora/apelante por via da cláusula 14.ª do contrato de empreitada em apreço nos autos se obrigou a prestar a favor da dona da obra/ré/apelada uma garantia bancária “on first demand” para a boa, no valor de 10% do preço global da empreitada, sendo tal garantia reduzida para 5% do valor dessa mesma empreitada no momento da recepção provisória, devia manter-se válida durante o período dos três anos de garantia da obra, a contar da data do auto de recepção provisória e até à data da recepção definitiva, tal é a interpretação que se tem de fazer do sentido da sua declaração, pois é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário e o que tem no texto uma evidente correspondência.

Mas como resulta assente nos autos, a apelante nunca chegou a cumprir a referida cláusula contratual, isto é, nunca prestou a referida garantia. A qual, no mínimo corresponde a €20.750,00 (5% de €415.000,00).

3. Da insolvência da apelante/empreiteira.

Diz a apelante que a existir o crédito invocado pela apelada, o mesmo não se mostra reconhecido em conformidade com os preceitos do CIRE, pelo que não estão reunidos os pressupostos compensação de créditos, que é a existência de um crédito sobre a insolvência. Pois que não basta ser credor da insolvência, sendo necessário, que os direitos sejam exercidos em conformidade com os preceitos do CIRE, como preceitua o art.º 90.º do CIRE. Mais diz que a apelada não reclamou o crédito que pretende compensar nos termos e no prazo estabelecidos no art.º 128.º do CIRE. Esse crédito não foi reconhecido pela A.I., sendo ainda que a apelada não impugnou a lista de credores, nem reclamou o seu crédito de harmonia com o disposto no art.º 146.º do CIRE.

Vejamos.

É certo que a autora/apelante, por sentença de 28.11.2006, foi declarada em estado de insolvência, daí ter sido a respectiva massa insolvente, representada pela A.I. quem intentou a presente acção. Desta situação pode extrair-se a conclusão de que à data estando a autora/apelante em mora quanto à eliminação dos defeitos oportunamente denunciados e quanto à conclusão da obra, depois de declarada a insolvência essas prestações tornaram-se supervenientemente impossíveis, por causa que só pode ser imputada a culpa sua. Ou seja, a prestação da autora/apelante, no contrato bilateral, tornou-se impossível por causa a si imputável – art.º 801º, nº1, do C.Civil – e, por isso, a sua responsabilidade é assimilável ao seu incumprimento culposo.

Dito de outra forma, com a declaração de insolvência configurada está a impossibilidade superveniente definitiva e culposa da autora/apelante em realizar a sua prestação, que sendo uma obrigação de resultado – a conclusão da obra e a eliminação dos defeitos, é desde a decisão que decretou a insolvência da empreiteira, factual e juridicamente impossível. E não podendo a ré/apelada obter à custa da autora e, agora da sua Massa Insolvente, a eliminação dos defeitos, nem a conclusão das obras em falta, é mister que seja considerado credor de uma indemnização, cfr. art. 1223.º do C.Civil, que poderá exigir da autora/apelante e tem por medida o que acima já se deixou consignado – ou seja, 5% do preço total da obra como contratado (€415.000,00), no mínimo, de €20.750,00, que, por outro lado, corresponde ao valor da garantia de boa execução dos trabalhos que a autora/apelante deveria, nos termos contratuais, ter prestado e não prestou.

A ré/apelada pretende, como vimos, compensar esse seu crédito de €20.750,00 com o crédito que a autora/apelante tem sobre si de €20.556,57.

Diz a apelante que o crédito da apelada não se mostra reconhecido em conformidade com os preceitos do CIRE, (não foi reclamado na insolvência nem reconhecido pelo A.I) pelo que não pode ser objecto de compensação de créditos.

Vejamos.

Preceitua o art.º 99.º do CIRE que:

1- Sem prejuízo do estabelecido noutras disposições deste Código, a partir da declaração de insolvência os titulares de créditos sobre a insolvência só podem compensá-los com dívidas à massa desde que se verifique pelo menos um dos seguintes requisitos:

a) Ser o preenchimento dos pressupostos legais da compensação anterior à data da declaração da insolvência;

b) Ter o crédito sobre a insolvência preenchido antes do contra-crédito da massa os requisitos estabelecidos no artigo 847.º do Código Civil.

a) A perda do benefício do prazo previsto no n.º 1 do artigo 780.º do Código Civil;

b) O vencimento antecipado e a conversão em dinheiro resultantes do preceituado no n.º 1 do artigo 91.º e no artigo 96.º.

3- A compensação não é prejudicada pelo facto de as obrigações terem por objecto divisas ou unidades de cálculo distintas, se for livre a sua conversão recíproca no lugar do pagamento do contra-crédito, tendo a conversão lugar à cotação em vigor nesse lugar na data em que a compensação produza os seus efeitos.

4- A compensação não é admissível:

a) Se a dívida à massa se tiver constituído após a data da declaração de insolvência, designadamente em consequência da resolução de actos em benefício da massa insolvente;

b) Se o credor da insolvência tiver adquirido o seu crédito de outrem, após a data da declaração de insolvência;

c) Com dívidas do insolvente pelas quais a massa não seja responsável;

d) Entre dívidas à massa e créditos subordinados sobre a insolvência”.

Vendo a sentença recorrida concluímos que aí, de forma esbatida, se considerou procedente a excepção da compensação deduzida pela ré/apelada e consequentemente operou-se a compensação de créditos entre a ré/apelada e a massa insolvente/apelante.

Ora, o art.º 99.º do CIRE estabelece o regime geral dos efeitos da declaração de insolvência na compensação de créditos sobre a insolvência, cfr. art.º 47.º do CIRE, com dívidas à massa insolvente, cfr. art.º 51.º do CIRE. Assim, em geral a compensação de créditos sobre a insolvência com contra-créditos da massa insolvente só é admitida quando se verificarem os requisitos elencados nas alíneas do n.º1 do referido preceito, mas há que ter em atenção o disposto no n.º4 do mesmo artigo, casos onde está excluída a compensação. Sendo que a admissibilidade da compensação depois da declaração de insolvência significa - dentro dos limites em que foi admitida – um afastamento à “par conditio creditorum”», permitindo ao credor a satisfação privilegiada daquele que a ela recorre.

Sem nos atermos aos requisitos próprios da compensação de créditos previstos no n.º1 do art.º 99.º do CIRE, e não obstante termos para nós que o crédito da ré/apelada sobre a autora/apelante se constituiu em data anterior à declaração de insolvência desta última e não se verifica qualquer caso de exclusão da possibilidade de compensação, há que ter em atenção ao que dispõe o art.º 90.º do mesmo diploma legal, segundo o qual, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos “em conformidade com os preceitos do presente Código”. Daqui resulta que têm de os exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE.

Na realidade é esta a solução que melhor se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal que é, tal como o caracteriza o art.º 1.º do CIRE. Daí que para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de neles exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos noutro processo, cfr. art.º 98.º, n.º 3 do CIRE. Desta forma, há que concluir que o preceituado no art.º 90.º do CIRE é um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores da insolvência.

Ora acima tínhamos concluído que, em princípio, a ré/apelada tinha direito a ver o seu débito (de €20.556,57) para com a apelante totalmente compensado pelo crédito que sobre ela detinha (de, pelo menos, €20.750,00), tendo ainda, e também, em princípio, direito ainda a haver da apelante a quantia de €193,43.

Todavia, em face da declaração da autora/apelante em situação de insolvência, a fim de ver o crédito que detém agora sobre a massa insolvente compensado com o crédito que aquela tem sobre si, sobre a ré/apelada recaia agora o ónus de, desde logo, exercer os direitos que lhe assistem no processo de insolvência e nos termos para tanto preceituados.

Desta forma, e em consonância com o preceituado no art.º 90.º do CIRE, só pode ser considerado titular de créditos sobre a insolvência, designadamente para efeitos de compensação de créditos com a massa insolvente, cfr. art.º 99.º do CIRE, quem como tal tenha sido reconhecido no processo de insolvência como credor. Neste sentido, veja-se Acs. da Relação de Coimbra de 25.02.2014, de 12.01.2010. ambos in www.dgsi.pt.

“In casu”, a ré/apelada não alegou, nem provou que, oportunamente reclamou na insolvência o crédito que pretende ver agora compensado, cfr. art.ºs 128.º e 146.º do CIRE, nem consta que o A.I. a tenha reconhecido como titular de crédito sobre a insolvência, nem que tenha, por fim impugnado a lista de credores reconhecidos, cfr. art.º 130.º do CIRE. Logo, a ré/apelada não pode ser reconhecida, para efeitos de compensação de créditos com dívida que tem com massa insolvente, como pretende, como titular de um crédito sobre a insolvência. Assim, não pode operar a requerida compensação de créditos.

Perante esta conclusão há que julgar a acção parcialmente procedente e, por se ter reconhecido a ré/apelada como devedora da B....., SA, hoje, respectiva massa insolvente, pelo montante de €20.556,57, e consequentemente, condenar a ré/apelada a pagar à autora/apelante a referida quantia, acrescida dos juros moratórios vencidos, desde a data de vencimento de cada uma das respectivas facturas, e vincendos, calculados à taxa legal dos juros comerciais, até efectivo e integral pagamento.

Mais se julga a reconvenção parcialmente procedente e em consequência, respeitando princípio do pedido, não obstante se ter julgado improcedente a excepção a compensação de créditos deduzida pela ré/apelada, considerando que a mesma formulou pedido reconvencional de condenação da autora na quantia de €20.147,76, condena-se a autora/apelante a pagar à ré/apelada a quantia de €20.147,76, acrescida dos respectivos juros moratórios vencidos e vincendos até integral pagamento.

Procedem, assim, as respectivas conclusões da apelante.

Sumário – I- É um contrato típico de empreitada o celebrado entre a autora, como empreiteira e a ré, como dona da obra, tendo por objecto a execução, fornecimento e montagem das carpintarias de quartos e corredores e o mobiliário dos quartos do piso 1 a 5, necessárias à edificação do C......, propriedade da ré, por parte da autora B….., SA, tudo pelo preço total convencionado de €415.000,00

II- A compensação é uma causa de extinção das obrigações que se encontra regulamentada nos art.ºs 847.º a 856.º do C.Civil, e que se traduz fundamentalmente na extinção de duas obrigações, sendo o credor de uma delas, devedor na outra, e o credor desta última devedor na primeira.

III- A garantia autónoma como o contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.

IV- Acordada uma garantia autónoma “à primeira solicitação” ou “on first demand” está o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a sua exigência. Ou seja, verifica-se uma inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido.

V- O art.º 99.º do CIRE estabelece o regime geral dos efeitos da declaração de insolvência na compensação de créditos sobre a insolvência, cfr. art.º 47.º do CIRE, com dívidas à massa insolvente, cfr. art.º 51.º do CIRE.

VI- Em consonância com o preceituado no art.º 90.º do CIRE, só pode ser considerado titular de créditos sobre a insolvência, designadamente para efeitos de compensação de créditos com a massa insolvente, cfr. art.º 99.º do CIRE, quem como tal tenha sido reconhecido no processo de insolvência como credor.

VII- A ré/apelada não alegou, nem provou que, oportunamente reclamou na insolvência o crédito que pretende ver agora compensado, nem consta que o A.I. a tenha reconhecido como titular de crédito sobre a insolvência, nem que tenha, por fim impugnado a lista de credores reconhecidos, logo, não pode ser reconhecida, para efeitos de compensação de créditos, como titular de um crédito sobre a insolvência.

IV- Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação, parcialmente, procedente e em consequência revoga-se a decisão recorrida. Pelo que, julgando-se a acção parcialmente procedente, se condena a ré/apelada a pagar à autora/apelante a quantia de €20.556,57, acrescida dos juros moratórios vencidos, desde a data de vencimento de cada uma das respectivas facturas, e vincendos, calculados à taxa legal dos juros comerciais, até efectivo e integral pagamento.

Mais se julga a reconvenção parcialmente procedente e em consequência, condena-se a autora/apelante a pagar à ré/apelada a quantia de €20.147,76, acrescida dos respectivos juros moratórios vencidos e vincendos até integral pagamento.

Custas por apelante e apelada na proporcão do respectivo decaimento.

Porto, 2014.06.17

Anabela Dias da Silva

Maria do Carmo Domingues

José Carvalho