Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
A... e B..., identificados nos autos, interpõem recurso para o pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão de 22 de Abril de 2004, do Tribunal Central Administrativo, com fundamento em oposição com o julgado no acórdão do Tribunal Pleno de 17-12-1999, proferido no Recurso n.º 40.313, cuja certidão se encontra junta a fls. 428 e seg.s .
INa sua alegação, com vista à demonstração da invocada oposição, formulam as conclusões seguintes :
1ª - O acto impugnado é o resultado final do procedimento concursal; o concurso já se encontrava na fase de homologação (ou não) da lista de classificação final dos candidatos, pelo que deve considerar-se indubitavelmente um acto lesivo e susceptível de impugnação contenciosa.
2ª - As posições adquiridas pelos recorrentes representam para os mesmos a consolidação de posições de vantagem, ou seja de interesses juridicamente tutelados que não podem ficar desprovidos de tutela jurídica;
3ª - Não se vislumbra qualquer acto posterior do qual em eventual recurso o interessado possa arguir os vícios de que eventualmente padeça o acto sujeito, de acordo com o princípio da impugnação unitária e à semelhança do que se passa com os actos preparatórios. O acto em causa ficaria desprovido de qualquer garantia, colocando-se em crise a garantia do recurso contencioso.
4ª - A abertura de um concurso cria para a Administração o dever de o levar até ao fim, desde que ao concurso sejam admitidos candidatos que reúnam as condições regulamentares.
5ª - De acordo com o princípio geral da boa fé, consagrado no art.º 6.º A do CPA, a administração deve agir sempre de forma coerente nas suas opções ponderando todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos em cada caso, de forma a que os administrados, intervenientes com a administração numa relação de supra infra ordenação, se possam relacionar com ela na base do princípio da confiança.
6ª - Tanto na hipótese apreciada pelo Acórdão recorrido como na hipótese apreciada pelo Acórdão fundamento, estamos perante um acto de anulação de um concurso, depois de elaborada pelo júri a lista de classificação final e de ordenação dos candidatos, acto esse que deve ser considerado, como foi pelo Ac. Fundamento, um acto final com eficácia externa, lesivo dos interesses legalmente protegidos dos recorrentes e não um acto preparatório ou interno.
7ª - Não se pode ignorar que, nos termos do art.º 4.º n.º 3 do Decreto-Lei nº 427/89 de 7 de Dezembro (aplicável à Administração local pelo Decreto-Lei nº 409/91 de 17 de Outubro, “é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso”.
Termos em que deve ser proferido Acórdão para fixação de jurisprudência com a seguinte orientação:
“o acto de anulação de concurso público, quando tal procedimento já se encontra na fase de homologação da lista de classificação final dos candidatos, após a apresentação de relatório final do júri, não é um acto preparatório nem um acto interno, mas um acto final, com eficácia externa, lesivo dos interesses legalmente protegidos dos concorrentes, sendo por isso contenciosamente recorrível”.
Contra-alegou a Câmara Municipal da Figueira da Foz, sustentando que inexiste a invocada oposição de julgados uma vez que o objecto e conteúdo do acórdão fundamento é diverso do acórdão recorrido, versando sobre situações de facto diferentes e sujeitas a regimes jurídicos distintos .
A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer :
“ Em nosso entender não existe entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento a oposição invocada.
O objectivo do recurso por oposição de julgados a que aludem as alíneas b) e b') do artº 24º do ETAF é pôr termo a um conflito de jurisprudência.
Conforme se tem entendido na nossa jurisprudência, para que se possa falar de soluções jurídicas opostas é necessário que o acórdão recorrido e o acórdão fundamento versem sobre situações fácticas substancialmente idênticas, e, ainda, que ambos os arestos tenham sido proferidos no âmbito de um quadro legislativo também substancialmente idêntico (aliás, como ressalta daqueles normativos).
Ora, parece claro que estes requisitos não se verificam in casu.
O acórdão fundamento é o aresto do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA de 99.12.17, proferido no processo n.º 40313, que entendeu que constituía acto final, de efeitos lesivos, e, por isso, contenciosamente recorrível, a decisão contida na Resolução de Conselho de Ministros que anulou o concurso que esse mesmo órgão lançara para privatização de 90% do capital da ..., depois de elaborado o relatório final da Comissão que apreciara e valorara as propostas dos dois únicos candidatos.
O acórdão recorrido por sua vez, entendeu que tinha a natureza de acto preparatório, era desprovido de lesividade, e, por isso contenciosamente irrecorrível, o acto do Senhor Presidente da Câmara da Figueira da Foz que decidiu: revogar o acto administrativo que autorizara a abertura do concurso externo de ingresso de técnico superior de arquitecto, bem como todos os actos administrativos subsequentes, e, anular o respectivo concurso.
Ora, analisando um e outro caso, vê-se que são claramente diferentes as situações de facto que estiveram subjacentes num e noutro aresto, começando desde logo, pela circunstância de o acórdão fundamento respeitar a um concurso para a privatização de 90% do capital da ..., e, diferentemente, o acórdão recorrido respeitar a um concurso de provimento, inexistindo, por essa via, identidade quanto ao quadro legal que rege um e outro concurso.
Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que se deverá considerar não verificada a alegada oposição e de que se deverá julgar findo o presente recurso.”
II . Nos termos do disposto no artigo 24, al. b) e b’) do ETAF, compete ao Pleno da Secção do Contencioso Administrativo conhecer dos recursos de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo proferidos em último grau de jurisdição que, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilhem solução oposta à de acórdão da mesma Secção ou da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, ou do respectivo pleno.
Os pressupostos do recurso por oposição de julgados para o Pleno da Secção do STA, “ são em tudo paralelos ou similares aos que estavam previstos no art. 763. do CPC para o recurso para o Tribunal Pleno, tornando-se, pois, necessário que os acórdãos em confronto hajam sido proferidos no domínio da mesma legislação e que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, hajam perfilhado soluções opostas, ou seja, que tenham aplicado os mesmos preceitos legais de forma divergente a idênticas situações de facto.” – acórdão do Pleno de 15-10-1999, in Ap DR de 21-06-2001, 1246 .
Relativamente à verificação da identidade das situações de facto em confronto e das soluções jurídicas em oposição, no acórdão do Pleno de 18-11-99, Proc.º n.º 46.907, in Ap. DR de 16-04-2003, 6647, escreve-se:
“A exigência legislativa não é a de uma identidade formal dos fundamentos jurídicos, mas sim a de uma identidade das teses jurídicas, ainda que repousando sobre a interpretação de preceitos normativas diferentes.
Solução que, também defendida a propósito do preceito do C P Civil (antes da sua revogação no âmbito do processo civil), colhe justificação acrescida em sede de contencioso administrativo, face à patente fluidez e mobilidade das normas administrativas sobre questões jurídicas materialmente idênticas, e da eficácia particularmente restrita das decisões finais proferidas nesta jurisdição.
Por outro lado, a identidade da questão de direito passa, necessariamente pela identidade da questão de facto subjacente, na exacta medida em que aquela pressupõe que as situações de facto em que assentaram as soluções jurídicas contenham elementos que as identifiquem como «questões» merecedoras de tratamento jurídico semelhante.
Segundo Baptista Machado (-“ Âmbito de Eficácia e Âmbito de Competência das Leis “. Pág. 224.), «não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, simultânea, às questões de direito e às situações da vida».
A exigência da identidade da questão de facto, como suporte da identidade da questão de direito, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, designadamente do Pleno da Secção (cfr., por todos, os Acs. de 15.10.99 - Rec. 42.436, de 06.07.99 - Rec. 41.226, e de16.1l.95 - Rec 31.272).
Segundo essa jurisprudência, para que ocorra a referida oposição de julgados, "é indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto, não havendo oposição de julgados se as soluções divergentes tiverem sido determinadas não pela diversa interpretação dada às mesmas normas jurídicas mas pela diversidade das situações de facto sobre que recaíram” (Ac. do Pleno do 15. 10.99 - Rec. 42.436).
Pelo que "é elemento fundamental da identidade da questão de direito controvertida um substrato fáctico e jurídico de tal modo que ambas as situações sejam merecedoras da mesma tutela" (Ac. da Pleno de 06.07.99 - Rec. 41.226).
No acórdão do Tribunal Central Administrativo, aqui recorrido, estava em causa a apreciação do recurso interposto da decisão do juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra que rejeitou, por falta de lesividade, o recurso contencioso interposto do despacho do presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz que determinou “ a evogação do acto administrativo que autorizou a abertura de um concurso externo de ingresso de técnico superior de arquitecto .... bem como de todos os actos administrativos subsequentes e anulação do concurso, considerando a necessidade de maior racionalização dos meios humanos existentes nesta Câmara, de modo a obter maiores índices de eficácia, eficiência e economia, tendentes a uma melhor gestão quer de meios humanos quer financeiros.”
No concurso em causa, aberto para o preenchimento de três lugares, aquando da prolação do despacho recorrido, tinham sido já realizadas todas as operações de selecção, classificação e graduação dos candidatos, tendo a respectiva lista final sido organizada e notificada aos concorrentes (entre os quais se figuravam os recorrentes contenciosos, graduados em 1º e 2º lugar, respectivamente), sem que tenha havido reclamações, encontrando-se, pois, na fase de homologação daquela lista, revogada pelo acto administrativo impugnado.
O acórdão recorrido, tendo em conta que “ pela revisão constitucional de 1989, e redacção constante do n.º 4, do artº 269, da CRP, colocou-se a tónica do critério da recorribilidade contenciosa dos actos administrativos na sua idoneidade para produzirem efeitos imediata, actual e efectivamente lesivos de direitos ou interesses legalmente protegido”, confirmou a decisão de rejeição do recurso contencioso interposto daquele despacho, considerando que tal acto, revogatório da lista de classificação dos candidatos admitidos ao concurso, é contenciosamente irrecorrível uma vez que não é lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos dos recorrente na medida em que o acto que revoga é um acto trâmite preparatório da decisão final do concurso, que “não atribui aos candidatos qualquer direito, mas apenas uma simples expectativa jurídica de no futuro virem a ser graduados e classificados de modo a obterem provimento num dos lugares postos a concurso” e que “deixa os interessados na situação em que se encontravam antes da abertura do concurso”.
Desse modo, conclui “ que os actos que declaram a abertura de um concurso, .... a publicação do respectivo aviso, e a lista dos candidatos admitidos, bem como o acto que a homologou, são meros actos preparatórios que se destinam a preparar as decisões finais de nomeação, actos internos livremente revogáveis até à prática do acto ou actos finais do procedimento do concurso.
Por conseguinte, o acto declara a «anulação» do concurso onde foram apenas praticados aqueles actos constitui também um acto interno”, não imediatamente lesivo nos termos do artigo 268, n.º4, da CRP, e, portanto, contenciosamente irrecorrível.
Por sua vez, no acórdão fundamento estava em causa uma decisão da 1ª Secção do STA que havia rejeitado o recurso contencioso interposto da Resolução do Conselho de Ministros que decidiu anular o processo de concurso para alienação de 30.605. 454 acções da ...l, correspondendo a 90% do capital social, proferido quando no concurso em causa já tinha sido elaborada a lista de classificação final (onde o aí recorrente estava graduado em primeiro lugar), encontrando-se, pois, na fase de adjudicação, por, tal como o acórdão aqui recorrido, considerar o acto impugnado não lesivo, porque revogatório de actos preparatórios da decisão final, e, em consequência não recorrível contenciosamente.
Da transcrição que o acórdão fundamento faz do acórdão da Secção objecto do recurso jurisdicional, verifica-se as rejeição do recurso contencioso assenta na consideração de que “ « o acto de abertura de concurso implicitamente revogado pelo despacho recorrido que o anulou, e os actos de procedimento que nele tiveram lugar, não tendo atingido a decisão final sobre o concorrente vencedor, não contém qualquer estatuição autoritária que produza imediata repercussão inovatória na esfera jurídica dos concorrentes, nomeadamente dos ora recorrentes, não assumindo, portanto potencialidade lesiva de direitos ou interesses protegido dos mesmos recorrentes” e que “tendo o concurso sido anulado por via do recorrido, sob invocação de imperativos de interesse público, antes de fixada a graduação final dos concorrentes e de determinado concorrente vencedor, não há que falar em lesão pelo acto recorrido de quaisquer direitos adquiridos pelos concorrentes, que, no âmbito do concurso, os não adquiriram “ conclui que o acto recorrido ( o que anulou o concurso ) é ainda ele próprio “ um acto preparatório, previsto no procedimento anulado, não lesivo de quaisquer direitos ou interesses protegidos dos concorrentes e portanto irrecorrível nos termos do artigo 268, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e 25 da LPTA »
Não subscrevendo tal entendimento, escreve-se no acórdão fundamento :
“Conforme resulta da matéria de facto o acto contenciosamente impugnado não é um simples acto de trâmite ou preparatório de uma decisão final, como sugere o acórdão recorrido. O acto em causa não visa qualquer decisão futura, da qual seja meramente instrumental, é, ao invés, ele próprio, autónomo no plano procedimental, pondo termo ao concurso em causa. É o «resultado final» daquele concreto procedimento. Isto é, o concurso a que se referia a Resolução do Conselho de Ministros a que alude a al. a) da matéria de facto, terminou com aquele acto”.
Assim, ponderando que “os recorrentes adquiriram uma certa «posição de vantagem» no procedimento concursal, ...., que poderá ser posta em crise mesmo que a Administração abra novo concurso com o mesmo objecto” e ainda que não se vislumbrando “qualquer novo acto posterior do qual, em eventual recurso, o interessado possa arguir vício que eventualmente padeça”, pelo que o acto impugnado, que ficaria, assim, “fora de qualquer controlo do tribunal, colocando em crise a garantia de recurso contencioso”, conclui :
“ O acto impugnado que resolveu anular o concurso, depois de elaborado o relatório final da comissão, apreciando e valorando as propostas dos dois únicos candidatos, não é um acto preparatório nem um acto interno, mas um acto final com eficácia externa, lesivo dos interesses legalmente protegidos dos recorrentes.
Deve, pois, reconhecer-se a sua sindicabilidade contenciosa, nos termos dos artigos 268, n.º 4, da Constituição, e 25, n.º 1, da LPTA “
Analisando a situação sub judice, temos por manifesto que as duas situações em causa (a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento) são essencialmente idênticas, e que, por essa razão, as dois acórdãos em confronto, na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilharam soluções opostas relativamente à mesma questão fundamental de direito.
Com efeito, em ambos os casos, em que a situação de facto é idêntica, se coloca a questão da interpretação e aplicação do disposto no art. 268, n.º 4, da CRP, a qual obteve em cada um dos arestos em confronto soluções antagónicas.
Na verdade, estando em causa um concurso com vista à selecção, classificação e graduação final dos concorrentes/recorrentes que, em ambos os casos se encontravam graduados em lugares que, traduzindo uma «situação de vantagem», lhe permitiriam, em caso de manutenção do concurso, aceder aos bens jurídicos a que se propuseram aceder por via dos concursos em causa, enquanto no acórdão fundamento se considerou que o acto administrativo que anula um procedimento de concurso é um acto revogatório de um acto trâmite, preparatório da decisão final, portanto não lesivo nos termos e para os efeitos do artigo 264, n.º 4, da CRP, já no acórdão fundamento se entendeu que idêntico acto “é um acto final com eficácia externa, lesivo dos interesses legalmente protegidos dos recorrentes” e, portanto, nos termos da mesma disposição legal, contenciosamente recorrível.
Irreleva que tais pronúncias tenham sido emitidas em processos de recurso contencioso cujo objecto é constituído por actos administrativos respeitantes a concursos que visavam fins diferentes (provimento, no acórdão recorrido, e alienação de acções, no acórdão fundamento), sujeitos a disciplinas jurídicas diferentes, uma vez que a questão de direito que aqui está em causa, para os efeitos que para aqui interessam, é a da recorribilidade contenciosa dos actos que anularam tais concursos, questão essa que à luz do mesmo regime jurídico (artigos 268, n.º4, da CRP, e 25, da LPTA) teve soluções opostas.
Na verdade, como se escreve no acórdão do Pleno de 18-11-99,”tal diversidade de objecto dos recursos é aspecto secundário ou mediato de todo irrelevante para a clara configuração da identidade das situações fácticas apontadas, portadoras de elementos que as identificam como “questões” merecedoras de tratamento jurídico semelhante “- cfr. ac. de 18-11-99, atrás citado.
Conclui-se, assim, que se verifica oposição de julgados, face à manifesta identidade da questão fundamental de direito sobre a qual recaíram, no domínio da mesma legislação, pronúncias opostas ocorrendo, pois, os fundamentos do recurso previsto na al. b’), do artigo 24, do ETAF.
III. Neste termos, acordam em declarar a existência de oposição de julgados, ordenando-se o prosseguimento do recurso, nos termos do disposto no artigo 767, n.º 2, e seg.s, do C. P. Civil, na redacção anterior ao DL n.º 329-A/95, em vigor no contencioso administrativo, conforme jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal.
Sem custas
Lisboa, 10 de Março de 2005. – Freitas de Carvalho (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José.
