Fundamentação de facto
A convicção do tribunal baseou-se nos depoimentos das testemunhas PG (agente da GNR, que viu cair no chão o saco com o estupefaciente, no momento em que o arguido saía do carro, encontrando-se de frente para a viatura, do lado do condutor; tendo ainda procedido à revista do arguido e apreensão do estupefaciente), NV (que se encontrava na viatura com o arguido, tendo visto este com a bolsa que continha o estupefaciente, e acompanhou aquele a Lisboa, nos dias imediatamente anteriores, tendo visto o arguido, na véspera da data dos factos, comprar 500 pastilhas de ecstasy), MP (médico, que tratou a meningite ao arguido), FC (companheiro da mãe do arguido que confirmou a entrega a este de 150 €, na noite anterior aos factos), LMD, MIZ, MLO e MCG (amigos da família do arguido, quanto à situação pessoal deste); nos autos de apreensão de fls. 5 e 6; no relatório de exame toxicológico de fls. 71; na informação clínica e declaração médica de fls. 102 a 105 e 182; e no CRC de fls. 127 a 128.
«Os factos supra descritos não foram objecto de prova bastante, com vista à formulação de convicção positiva por parte do tribunal (1º e 2º §) ou resultaram infirmados pela prova do contrário produzida em audiência (restantes factos).»
Para elucidação completa da discussão, convém anotar que, por requerimento de 16/7/03 - fls. 4497 - o arguido em simultâneo com a interposição de recurso da decisão proferida pelo colectivo de 1.ª instância requereu ao juiz do processo que mandasse «proceder à transcrição integral da prova gravada em sede de audiência de julgamento e que aquela acompanhe«, com os respectivos suportes audio, a subida do presente recurso».
Tal requerimento não obteve qualquer resposta e os autos subiram sem ela e também sem qualquer reacção do recorrente.
Mas na motivação do recurso para a Relação de Évora, o arguido, ao mesmo tempo exarou que «até por uma questão de honestidade intelectual escutámos e transcrevemos os suportes audio que gravaram a prova realizada, e se poucas dúvidas existiam, muito humildemente, entendemos que nenhumas existem perante o incorrecto julgamento da matéria de facto e consequentemente da decisão resultante».
Segue-se a transcrição (parcial) que decidiu levar a efeito de motu proprio.
No tribunal da Relação ora recorrido, ante a questão posta pelo MP, no seu visto prévio, de o tribunal de 1.ª instância não haver procedido à transcrição integral da prova gravada, foi tomada esta posição:
«(...) Como já mencionado, o recorrente levou a cabo a transcrição da prova produzida em sede de audiência de julgamento; embora parcialmente.
Não se desconhece o teor do Acórdão n.º 2/2003, de 16/1, do STJ que impõe que a transcrição seja levada a cabo pelo tribunal.
Porém, no caso vertente, e atento o modo como o recorrente impugna a matéria de facto é bastante a parte da transcrição da prova levada a cabo pelo recorrente.
De modo que não se irá remeter os autos à 1.ª instância para que proceda à transcrição integral da prova gravada (..)».
No mesmo Tribunal superior foram dados como provados e não provados respectivamente, os mesmos factos dados como provados na 1.ª instância e acima transcritos.
Anotar-se-á, ainda, que a qualificação jurídica dos factos e a medida da pena aplicada não foram objecto do recurso para a Relação, tal como claramente emerge da enunciação das respectivas conclusões, afinal resumidas ao ataque à matéria de facto e alegada nulidade do acórdão de 1.ª instância como consta nomeadamente de fls. 572 e verso, terminado o recorrente, logicamente, no pressuposto de que «as dúvidas deste julgamento são superiores às certezas», pedindo a absolvição com essa base e nada mais.
Aqui chegados é altura de conhecer das questões que ficaram sumariadas.
A. Questão prévia: (i)recorribilidade da decisão [suscitada pelo MP junto do Tribunal a quo]
1. O pressuposto de tal questão prévia assenta, como se viu, no postulado de que «confirmada por acórdão da Relação condenação em pena de prisão de 5 (cinco) anos imposta por acórdão da primeira instância, deve o recurso daquele para o STJ ser rejeitado pois, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, este não pode agravar a pena aplicada.»
Como se sabe, alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, nomeadamente o Acórdão citado pelo respondente, enveredou temporariamente por este caminho.
Mas não é, seguramente, esta a jurisprudência hoje seguida - ao menos em larga maioria por este Alto Tribunal.
Com efeito, como se decidiu no Acórdão de 2/10/03, proferido no recurso n.º 2720/03-5, com o mesmo relator deste, e disponível em www.dgsi.pt, tirado por maioria com um voto de vencido, não foi essa a jurisprudência que vingou, antes, a de que
«I - A regra, em matéria de recursos, é a de que se pode sempre recorrer, salvo nos casos expressamente exceptuados por lei.
II- Assim, para em determinado caso se saber se pode haver ou não recurso, importa averiguar se o mesmo se encontra exceptuado por lei, nomeadamente no artigo 400.º do CPP.
III - Não é admissível recurso, entre outros, «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» - art.º 400.º, n.º 1, f), do mesmo diploma.
IV - Esta disposição excepcional, porque restritiva do direito ao recurso, não pode ser objecto de interpretação extensiva ou analógica.
V - Assim, qualquer que tenha sido a pena, em concreto, aplicada ao caso, cabe sempre recurso para o STJ da decisão final do colectivo relativa a matéria de direito, confirmada ou não pela relação, se se tratar de processo por crime a que seja aplicável - em abstracto - pena superior a oito anos.»
As razões de ser deste entendimento - e do seu contrário - estão sobejamente explanadas no texto que fez vencimento e na douta declaração de voto, subscrita pelo 1.º Adjunto, Conselheiro Simas Santos.
Daí que não valha pena insistir nelas, bastando, para o efeito, uma consulta rápida à fonte indicada.
Improcede, assim a questão prévia mencionada, ou seja, a irrecorribilidade da decisão sob o apontado prisma.
2. Mas a questão da irrecorribilidade não se fica por aqui, isto é, tem outros prismas para, no caso, serem encarados.
Com efeito, por um lado, e como ficou relatado supra, o arguido requereu a transcrição integral da prova gravada. Mas o certo é que o tribunal respectivo nunca lhe respondeu ao requerimento.
Não obstante o recurso seguiu assim mesmo, o recorrente foi notificado da subida e nada opôs.
Isto significa, que, havendo o tribunal de 1.ª instância deixado de pronunciar-se sobre questão que devia ter conhecido, ao não despachar o referido requerimento, cometeu-se a nulidade a que alude o artigo 120.º, n.º 2, d), do Código de Processo Penal, na modalidade de «omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade».
Sendo tal nulidade dependente de arguição, e não contemplada no n.º 3 do mesmo artigo 120.º, o arguido haveria de a tê-la arguido no prazo normal previsto no artigo 105.º, n.º 1, do mesmo Código, contado a partir do primeiro momento em que, tendo tido acesso ao processo, dela se deu ou devia ter dado conta.
Assim não tendo procedido, deixou que a mesma ficasse sanada, pois deixou extinguir-se o prazo para argui-la.
Por isso, é irrelevante que a Relação sobre esse assunto se tenha pronunciado, já que tal problema não constituía objecto do recurso, exorbitando o seu objecto.
De todo o modo, ainda que assim não fosse, sempre estaríamos perante uma decisão interlocutória proferida em recurso pela Relação sobre questão que não punha termo à causa, por isso mesmo irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça, nos precisos termos do artigo 400.º, n.º 1, e), do Código de Processo Penal.
Daí que não pudesse ou não possa - consoante a óptica adoptada - ser aqui agora conhecida.
3. Não é tudo, porém.
Como se viu, o recurso para a Relação foi cingido ao inconformismo do recorrente sobre a matéria de facto adquirida pelo tribunal de 1.ª instância recorrido.
Isso mesmo foi entendido pelo tribunal da Relação, que não só o disse expressamente, a fls. 623 em que se afirma que «o recorrente vem limitar o âmbito de conhecimento deste Tribunal ao reexame da matéria de facto, como se alcança das conclusões por si extraídas da sua motivação de recurso (cfr. art.º 403.º, n.º 1, do Código de Processo Penal)», como, ao decidir, se limitou efectivamente a atacar as conclusões da motivação e a concluir pela improcedência do recurso, onde, como se disse, não foi posta a questão da qualificação jurídica e da pena que ora foi erigida ex abrupto em objecto de conhecimento no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Ora, se o recorrente cingiu o seu recurso, como lhe era facultado por lei - art.º 403.º, n.º 1, do CPP - àquela parcela autónoma da decisão de 1.ª instância - em suma aos aspectos relativos à fixação da matéria de facto - não lhe assiste, agora, o direito, que fez precludir, de atacar em via de recurso para o Supremo outros aspectos da decisão que deixou inatacados, nomeadamente a qualificação jurídica dos factos operada em 1.ª instância e com a qual se conformou, e a espécie e medida da pena e a atenuação especial dela, que ora erige em questões que, por sua opção, não foram objecto de recurso, e, portanto, de conhecimento pelo acórdão recorrido.
Na verdade, como o próprio recorrente reconhecerá, não seria muito lógico censurar uma decisão da Relação que, afinal, aquele tribunal superior não proferiu, apenas porque para tal não foi solicitado.
E, como se sabe, os recursos, ao invés de se destinarem a criar decisões novas, são, antes, remédios para decisões porventura erradas, mas já tomadas.
Por isso, se o recorrente pretendia atacar também esses aspectos jurídicos da decisão de 1.ª instância, tendo recorrido de facto para a Relação, haveria forçosamente de a ter confrontado com a sua formulação e dela pedir resposta, tal como lhe impunham os artigos 427.º e 428.º do Código de Processo Penal.
Deste modo, torna-se despiciendo o conhecimento dos alegados vícios da matéria de facto, nomeadamente, o de insuficiência a que alude o artigo 410.º, n.º 2, a), do Código de Processo Penal, uma vez que desse conhecimento não resultaria, em qualquer caso, qualquer utilidade.
Sempre se dirá, no entanto que, ao que parece, o recorrente confunde o que tem por insuficiência de provas, com insuficiência de factos, o que, como é bom de ver não é a mesma coisa.
Até porque os factos recolhidos, apesar de sucintos, e mesmo que não se tivesse provado que o arguido traficava as drogas em causa, são o bastante para o preenchimento objectivo da previsão típica do artigo 21.º por que foi condenado, já que a simples detenção sem mais preenche a previsão típica.
A questão da apreciação das provas, nomeadamente o uso do princípio in dubio pro reo ou a ilegalidade do princípio da livre apreciação, até onde é possível a sua sindicância por banda deste Supremo Tribunal que, como tribunal de revista, só conhece de direito, não se mostram susceptíveis de censura, ante a objectivação e motivação da convicção extensamente levados a cabo na decisão recorrida.
No mais, estando em causa matéria de facto de que houve recurso para Relação, não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça tal como resulta com clareza do disposto no artigo 434.º do Código de Processo Penal citado.
3. O que, tudo visto, leva à conclusão de que o recurso é manifestamente improcedente, motivo por que vai rejeitado.
O recorrente, pagará pelo decaimento taxa de justiça que se fixa em 5 unidades de conta, a que se soma outras tantas a título de sanção processual nos termos do artigo 420.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 12 de Fevereiro de 2004
Pereira Madeira
Santos Carvalho
Costa Mortágua
