048396 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A função da Comissão de Avaliação é analisar o conteúdo das propostas, valorar os seus aspectos positivos e negativos e emitir opinião fundamentada acerca deles, por forma a preparar uma correcta e criteriosa decisão. E, sendo assim, não se pode qualificar de ilegalidade a análise comparativa de tais aspectos, salvo se for possível vislumbrar nessa actividade manifestações de parcialidade ou desigualdade de tratamento.

II- O erro nos pressupostos de facto tem de ser provado. Assim, cumpre demonstrar a alegação de que o equipamento concursado reúne determinadas características e de que estas não foram consideradas e que, por isso e ilegalmente, não foram valorizadas.

III- A afirmação de que o acto impugnado tinha feito uma errada avaliação das qualidades técnicas dos equipamentos concursados e que daí resultara uma incorrecta e ilegal pontuação só poderá proceder se for legítimo concluir que a margem de livre apreciação conferida à Comissão foi usada ilegalmente e que daí resultou a ofensa do interesse público.

IV- Num concurso para negociação em que foram atribuídos à Comissão amplos poderes negociais, que incluíam a possibilidade da modificação do conteúdo das propostas, o cumprimento dos requisitos legais é condição de admissão e selecção dos concorrentes e não motivo de diferenciação classificativa.

V- Nos termos do DL 33/99 e dos Despachos n.ºs 341/99 e 733/00 a valorização das contrapartidas deverá ser feita em função da sua maior ou menor contribuição para a promoção e o desenvolvimento da integração da indústria portuguesa nos mercados internacionais e, nesse âmbito, devem ser particularmente consideradas as que contribuam para a concretização dos objectivos estratégicos das indústria ligadas à defesa.

VI- Num concurso para negociação em que, muito provavelmente, a proposta final será diferente da proposta inicial, a indicação das contrapartidas e a declaração de que elas cobrem o valor exigido no Programa do Concurso é essencial, mas já o não é a listagem exaustiva e precisa de todas elas, sendo, por isso, admissível que, na proposta inicial, se faça uma lista de contrapartidas e que se consigne que elas serão seleccionadas dessa lista.

VII- O erro de escrita só pode ser relevado se for imediatamente visível e de tal modo evidente que a sua simples leitura ou as circunstâncias em que foi emitido o denunciam imediatamente.

VIII- Mesmo nos concursos para negociação terá sempre de haver um "momento formal terminal" em que se considere finda a fase das negociações e se passe à fase da apresentação da proposta final. Apresentada esta a mesma já não é mais alterável.

IX- Cabe dentro da margem de livre apreciação de uma Comissão de Avaliação a análise e decisão sobre qual o valor a atribuir aos projectos de contrapartidas.

X- Se o Programa do Concurso menciona que o mesmo se destina à aquisição de 11 a 14 helicópteros e pede aos concorrentes que apresentem uma proposta global para o fornecimento da totalidade das aeronaves, recai sobre aqueles a obrigação de apresentar uma única proposta em que se contemple aquela exigência, já que será esta a única a ser objecto de análise e classificação.

XI- Nenhuma ilegalidade é cometida quando o concorrente, prevendo a adjudicação parcial, menciona na sua proposta que se tal acontecer o compromisso de contrapartidas deveria ser "ajustado proporcionalmente".

A. .., sociedade de direito norte-americano interpôs neste Supremo Tribunal, ao abrigo do art. 2.º do DL 134/98, de 15/5, o presente recurso contencioso pedindo a anulação do despacho n.º 270/MDN/2001 do Sr. Ministro da Defesa Nacional, de 28/11/01, que, pondo termo ao procedimento concursal destinado à aquisição de dois lotes de helicópteros destinados à Força Aérea, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, homologou o relatório da Comissão, de 12/9/01, incluindo os respectivos anexos, aprovou as minutas do contrato-quadro, do contrato de aquisição, do contrato de contrapartidas, do contrato de locação e do contrato de manutenção e adjudicou o fornecimento daquelas aeronaves a B

Para tanto, e em resumo, alegou :

- A Comissão de Avaliação não foi isenta já que sobrevalorizou os aspectos positivos e minimizou os aspectos negativos da proposta da Recorrida Particular, usando de critério inverso no tocante à Recorrente.

- Os 4 erros (relativos às características do equipamento proposto) que enfermavam a sua proposta final (Best And Final Offer, BAFO) não deveriam diminuir as suas possibilidades da sua classificação, na medida em que, em sede de audiência prévia, procedeu à sua correcção, alertou a Comissão para os mesmos, solicitou a sua relevação e requereu que lhe fosse atribuída a pontuação que lhe caberia. Sem grande sucesso porquanto só foi relevado um.

- O que inquina de ilegalidade acto impugnado uma vez que, por um lado, era obrigação da Comissão admitir a correcção desses erros, por outro, porque ocorreu idêntica situação em relação à Recorrida Particular e os erros desta foram relevados e, finalmente, porque ao não admitir a correcção dos seus erros a CPC deliberou com base numa realidade inexistente. Foram, assim, violados os princípios da igualdade e da imparcialidade.

- Na ausência de qualquer método ou critério de avaliação comparativa das propostas, a Comissão actuou de forma arbitrária valorizando de modo desproporcionado a proposta vencedora em detrimento da proposta da Recorrente, o que constitui violação dos princípios da legalidade e da imparcialidade.

- Para além disso, a Comissão deveria ter feito um juízo de prognose sobre a possibilidade de instalação de equipamento não ainda disponível nos aparelhos apresentados pela Recorrente e só depois proceder à sua avaliação. O que não tendo acontecido importa a violação do Programa do Concurso.

- A Comissão, sem qualquer razão justificativa e de forma arbitrária e ilegal, considerou os projectos para indústria da Defesa propostos pela Recorrente como não sendo prioritários ou como projectos a tomar em especial consideração e, consequentemente, não os pontuou como devia.

- Em sede de contrapartidas e de forma ilegal não considerou certos projectos da Recorrente com o fundamento de que os mesmos tinham um prazo de execução superior a 8 anos, tanto mais quanto é certo que a execução do projecto apresentado pela Recorrente, prolongando-se por 20 anos, iria permitir uma parceria muito benéfica de longo prazo com a indústria portuguesa e possibilitaria a realização de um negócio de valor superior a 10 milhões de euros.

- A Comissão desprezou, também, a proposta de Acordo Complementar de Empresas, nos termos do qual as ... ficariam associadas à Recorrente na realização de projectos de grande valor económico e estratégico.

- A proposta apresentada pela Recorrida Particular é ilegal na medida em que não era firme nem clara - “apresentou uma proposta de projectos de contrapartidas «à la carte», sem especificar aqueles em relação aos quais se obrigava e sem assumir um compromisso sério e inequívoco perante a Comissão” - e, apesar disso, a Comissão aceitou-a e tomou-a como boa.

- E, para além disso, tal proposta veio a ser mais tarde alterada em aspectos fundamentais, quando já o não podia ser, modificação essa que a Comissão aceitou e considerou, o que constitui violação de lei.

- Todavia, e mau grado esta alteração, a nova proposta voltou a ser ilegal, por continuar a ser de conteúdo incerto e condicional quer quanto às contrapartidas a realizar quer quanto ao valor que em relação a estas que a Recorrida Particular se obriga a concretizar.

- O acto impugnado é ilegal por considerar boa uma proposta que, materialmente, se traduzia em 4 propostas diferentes e alternativas pelo que, a não se optar pela sua rejeição, cumpria-lhe analisar, diferenciada e separadamente, cada uma delas e não, como foi feito, proceder à sua análise conjunta.

- Foram tomados em consideração critérios – “planos de pagamento” e “planos de entrega” - que se não encontravam previstos.

- A decisão de adjudicação foi tomada sem que previamente se definisse qual o número exacto de aparelhos que iria ser adquirida, o que inquinaria a sua legalidade por ausência de definição de um pressuposto da decisão.

- O acto impugnado era também ilegal por ter decidido para além do objecto do concurso, na medida em que admitiu e considerou a possibilidade da aquisição de um helicóptero não previsto no Programa do Concurso.

Indicou como Recorridas Particulares B..., e C...., requerendo a sua notificação.

A Autoridade Recorrida e as Recorridas Particulares responderam - vd. fls. 1.458 a 1718, 1.792 a 1.854 e 1.624 a 1.714, respectivamente – para contestar que a decisão recorrida sofresse dos vícios que lhe foram imputados e, consequentemente, para pedir que fosse negado provimento ao recurso.

Instruídos os autos foram as partes convidadas a alegar, direito que todas exerceram.

A Recorrente formulou as seguintes conclusões :

1. O acto recorrido padece de vários vícios de invalidade, os quais são fonte de anulabilidade nos termos do disposto no artigo 135º do C.PA.

2. O "relatório" de avaliação final, não é isento ao enfatizar excessivamente os pontos fortes da proposta da recorrida particular B... e ao esbater, claramente, os pontos fortes da proposta da ora recorrente.

3. O acto recorrido padece de vários erros nos pressupostos de facto relativos, a saber, a) requisito previsto no ponto 8.q (4) (c) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; b) requisito previsto no ponto 9.g. no Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; c) requisito previsto no número 14.c (4) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos, pela circunstância de a comissão de avaliação não ter considerado, no relatório final, a correcção de diversos erros materiais existentes na proposta da ora recorrente, a qual foi solicitada por esta em sede de audiência prévia, erros estes que se comunicam à decisão ora recorrida porquanto esta tem como fundamento o mencionado relatório no qual tais erros se manifestam.

4. O acto recorrido padece de vários vícios de violação de lei, relativos, a saber, a) importância atribuição aos projectos de contrapartidas na área da defesa, b) da não consideração de projectos com prazo superior a oito anos por parte da cpc, c) da não consideração do acordo complementar de empresas constante da proposta de contrapartidas da ora recorrente pela cpc, pela circunstância de a comissão de avaliação ter atribuído pontuações excessivamente baixas em várias avaliações relativas à apreciação de requisitos técnicos, por considerar que não lhe foi possível proceder à verificação do equipamentos em causa instalados na aeronave quando o parágrafo (2), alínea e., nº (6) do Anexo IV ao Programa do Concurso expressamente prevê que "Para os equipamentos que não estejam disponíveis, ou não forem pedidos para avaliação na data da demonstração e ensaio, a comissão pretende que o concorrente demonstre que a sua instalação e integração é possível, sendo certo que, conforme se diz nos relatórios dos ensaios elaborados pelos peritos, a ora recorrente satisfez as exigências que o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos contempla para esse requisito.

5. O artigo 7º, nº 2, do DL 33/99 de 5/2, o nº 8 do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 341/99 de 8/4 e o Considerando 7 e número 2 do Anexo I do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 733/2000 que criam e regulamentam a c.p.c., todos aplicáveis ao presente procedimento, designadamente, ex vi o art.º 3º, n.º 3 do Caderno de Encargos e os n.ºs, 2 e 5 do Anexo II ao Programa do Concurso - Termos de Referência das contrapartidas (n.ºs 6.1.3.6. e 12.3 do Programa do Concurso) - estabelecem que deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa".

6. No quadro de "Pesos dados aos Critérios de Avaliação", constante do Anexo XI - Parte IV 2.1.8 do Relatório Preliminar, o Peso relativo ajustado (PRA) para os projectos dirigidos para a indústria da Defesa é de 0,08, no contexto de um valor máximo possível de 0,25.

7. É forçoso concluir que a classificação das contrapartidas da concorrente A... seria substancialmente mais alta se o factor atribuído aos projectos direccionados para a indústria da Defesa tivesse sido valorado como a lei determina, ou seja com a pontuação mais elevada de 0,25.

8. Nos termos do disposto na alínea g) do n.º 14. desse mesmo relatório, pág. 26, as contrapartidas propostas pelos concorrentes devem ser suficientemente especificadas, nomeadamente, quanto aos efeitos e participação a longo prazo.

9. No nº 15, al. d) da mesmo Anexo, Critério Geral de Avaliação, pág.26, diz-se que o critério geral de avaliação das propostas de contrapartidas observa, entre outros, os seguintes parâmetros básicos : as acções, efeitos e compromissos a médio e longo prazo.

10. No ponto 6, al. a) do Anexo I do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 733/2000, onde se estabelecem os parâmetros e princípios dos termos de referência das contrapartidas disse-se que, no âmbito das prioridades referidas no número anterior, as acções podem ser decompostas da seguinte forma: subcontratação e partenariado, a longo prazo, utilizando as capacidades já existentes na indústria nacional.

11. Ora acontece que a c.p.c. estabeleceu que o prazo de 6 anos seria o prazo geral para as contrapartidas, embora afirmando que admitia que algumas operações pudessem ter um prazo superior, se a sua natureza assim o justificasse.

12. A c.p.c. reduziu o prazo de execução da contrapartida em questão e impôs à ora recorrente o prazo de oito anos para o projecto em clara violação do bloco legal supra citado, que determina à comissão o dever de considerar e de enfatizar os projectos a longo prazo.

13. A comissão recusou ilegalmente considerar, pelo menos, negócios no montante de € 10 317 999 milhões, valor este resultante da multiplicação do montante de € 107 480 - valor da cada unidade do referido external pylon - por oito - sendo este o montante previsto da produção do external pylon por ano - por doze - período não considerado pela comissão de contrapartidas, como supra referido, i.e., € 107.480 (valor da cada unidade) x 8 (número de unidades a produzir anualmente) x 12 anos (período não considerado pela comissão de contrapartidas).

14. E quanto agora se menciona sobre a parceria com as ... para a produção do helicóptero S-92, aplica-se, mutatis mutandis, ao acordo complementar de empresas celebrado entre a ora recorrente e as ... e que não obteve qualquer pontuação por parte da c.p.c.

15. Da actuação da comissão - e da recorrida particular - no procedimento concursal em apreço resultam graves ilegalidades, a traduzirem-se em invalidades dos actos que integram esse mesmo procedimento e a exigirem a anulação do acto de adjudicação.

16. No quadro, I do grupo I da proposta de contrapartidas da recorrida particular pode ler-se que: "As oportunidades tecnológicas e de produção do EH 101 a serem proporcionadas às ... e/ou a outras empresas portuguesas serão seleccionadas entre as seguintes:", sendo de seguida discriminada uma série de projectos que seriam, em momento posterior, escolhidos pela concorrente, de forma a garantir os 100.% de contrapartidas a que se havia comprometido.

17. Assim sendo temos que, na respectiva BAFO, a recorrida particular limitou-se a apresentar objectos de entre os quais deveriam ser escolhidos aqueles que fariam parte das respectivas contrapartidas, assim se furtando à assunção clara de um compromisso sério e firme em matéria de contrapartidas, matéria esta que constitui um dos critérios fundamentais de avaliação das propostas, nos termos do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação.

18. Tal proposta revela-se, nestes termos, condicionada, pois os compromissos nela assumidos dependem da condição de se virem a verificar determinados eventos futuros.

19. Deste carácter condicional resulta a invalidade da proposta porquanto, ante tal conteúdo, a mesma não poderá preencher as qualidades de firmeza, seriedade e certeza que lhe devem assistir, em nome do princípio da estabilidade e da consistência das peças concursais, plasmado no n.º 9.2. do Programa do Concurso, art.s 14º e 44º do DL nº 197/99 de 8/6, bem como dos princípios veiculados pelo artigo 266 n.º 2 da CRP e pelos artigos 5.º e 6.º- A do CPA.

20. Sendo que esta actuação da comissão se revela contrária a quanto anteriormente esta havia afirmado, quando a recorrida particular a questionou acerca da possibilidade, de escolher, de entre o conjunto de projectos que menciona na respectiva proposta de contrapartidas, aqueles a que efectivamente se obrigaria.

21. Além disto, o pedido de esclarecimento da comissão dirigido à B... e a resposta da recorrida particular que, por essa via, alterou substancialmente a sua proposta traduzem-se, de igual modo, em vícios graves, impeditivos da legalidade do procedimento concursal.

22. Na verdade, a comissão solicitou à recorrida particular, já depois da entrega, por esta da sua proposta final, um esclarecimento acerca da respectiva proposta, tendo esta respondido, mediante carta datada de 20 de Julho de 2001.

23. Quando é certo que a Administração não pode considerar uma proposta que foi alterada nem, por maioria de razão, propiciar ou suscitar esta alteração, sob pena de violação dos princípio da legalidade e da imparcialidade.

24. Ao que acresce o facto de, aproveitando o ensejo, a recorrida particular ter alterado, de forma substancial, a sua proposta, removendo alguns projectos de contrapartidas que se propôs assumir e aditando uma nova fórmula segundo, a qual, o, montante e os projectos de contrapartidas constantes da sua proposta só é válido caso o Estado Português venha a adjudicar a compra de 14 helicópteros, dando azo a uma clara violação do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas.

25. A comissão, ao aceitar esta alteração beneficiou injustificadamente a recorrida particular, precludindo a possibilidade de a apreciação das propostas ser realizada de forma justa, correcta e imparcial e preterindo o princípio fundamental da igualdade concursal a que se encontra vinculada, nos termos dos artigos 266 nº 2 da CRP, 5, nº 1 do CPA e 9.º do DL n.º 197/99.

26. Sendo que, a violação do princípio da igualdade concursal surge agravada, porquanto a comissão não concedeu à ora recorrente a possibilidade que insistentemente rogou de poder prestar esclarecimentos acerca de elementos fundamentais da respectiva proposta de contrapartidas.

27. Na verdade uma actuação procedimental recta e baseada numa uniformidade de critérios exigiria que a comissão, ao considerar não ser possível à ora recorrente honrar o seu compromisso de 150% de contrapartidas face ao valor do contrato, dever ter pedido à ora recorrente um esclarecimento, o que não fez, dando por assumido que esta apenas poderia honrar um. compromisso de realização das referidas contrapartidas no valor de 114%.

28. Ao beneficiar a posição da recorrida particular, bem como ao prejudicar injustificadamente a ora recorrente, a comissão violou o principio da imparcialidade, a que está obrigada nos termos do artigo 266 nº 2 da CRP, 11º do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho e do artigo 6º do CPA.

29. Por um lado, a proposta alterada da recorrida particular continua a padecer de um mesmo vício de falta de firmeza, ao revelar-se de igual modo, condicional pois a dita recorrida particular nela insistiu em manter uma proposta final de conteúdo incerto, quer quanto aos projectos a incluir no âmbito das contrapartidas a realizar, quer ainda quanto ao valor que em relação a estas a concorrente se obriga a concretizar, em caso de adjudicação.

30. Por outro lado, a recorrida particular continua sem especificar, clara concretamente, quais os projectos a que se vincula.

31. E nem se diga, como pretendem as recorridas particulares e a autoridade recorrida, querer obstar a uma tal alteração da proposta e à sua (nova) condicionalidade alegando tratar-se de mero erro de escrita.

32. Pois, de facto, se a condição aposta na sua proposta fosse um simples erro de escrita, é óbvio que, nos esclarecimentos que prestou à cpc, se deveria ter limitado a indicar tal facto, a resolver a condição e a deixar intocada a lista de projectos apresentados.

33. Mas não o fez como se viu, uma vez que, a pretexto dos esclarecimentos, procedeu à remoção à projectos da lista.

34. De facto, a B... eliminou a condição mas, simultaneamente, retirou projectos da lista que apresentou, o que revela : a) a intencionalidade da condição, visto que os projectos constantes da lista só fariam sentido com a condição, e b) uma vontade firme de proceder à remoção de projectos da lista simultaneamente com essa condição.

35. De outra parte, a recorrida particular introduziu uma fórmula condicional na respectiva proposta, ao considerar que as propostas de contrapartidas definidas são válidas caso o Governo de Portugal adjudique a compra de 14 aeronaves, sendo que, na eventualidade de, de acordo com o caderno de encargos, menos aeronaves virem a ser adjudicadas então a B... entende que o compromisso de contrapartidas será ajustado proporcionalmente.

36. A variabilidade do compromisso de contrapartidas impede que este se assuma como uma tomada firme de posição, essencial para que a Comissão possa apreciar, em condições de igualdade e imparcialidade, as propostas dos concorrentes, de onde resulta, uma vez mais, a invalidade desta proposta e o dever da comissão de excluí-la, nos termos do nº 9.2. do Programa do Concurso.

37. E nem se diga tratar-se uma tal intenção clara de assunção do compromisso de contrapartidas para a aquisição de 14 helicópteros, deixando em aberto qual o compromisso assumido para as hipóteses de aquisição em número inferior, de uma mera expectativa desprovida de valor jurídico.

38. Servindo-se do facto de no caso em apreço nos autos existirem cm traduções da língua inglesa para a portuguesa pretende a recorrida particular B... convencer que o termo "expects" significa a mera demonstração de uma expectativa ou desejo.

39. Quando sabemos que o que verdadeiramente este termo aqui quer significar é que a recorrida particular B... entende que a proposta tem de ser revista proporcionalmente, em caso de aquisição de aeronaves em número inferior 14.

40. Ou seja, o que verdadeiramente está em causa é que a B... referiu que a sua proposta só era válida o termo é da B... que na sua resposta que prestou aos pedidos de esclarecimento formulados pela cpc – para 14 helicópteros.

41. É irrelevante o facto – afirmado mas não provado - de que no contrato de contrapartidas a recorrida se tenha comprometido a realizar todos os projectos de contrapartidas constantes da sua BAFO, uma vez que tal questão assume uma natureza exclusivamente negocial, pós concursal, sendo irrelevante para determinar a validade ou a invalidade do acto recorrido.

42. Mais: não se pode jamais afirmar como faz a autoridade recorrida, que alteração da proposta operada pela recorrida particular B... apenas prejudicou a, posição concursal desta concorrente, pelo que seria uma alteração permitida pelo princípio da intangibilidade das propostas, por duas razões fundamentais que passamos a elencar.

43. Em primeiro lugar, porque não é verdadeira a afirmação segundo a qual dessa alteração teria resultado um prejuízo para a posição concursal da recorrida particular B..., pois o que realmente sucedeu foi que esta recorrida alterou a sua proposta de contrapartidas removendo projectos e introduzindo uma nova cláusula de condicionalidade em termos tais que, em vez de se obrigar ao cumprimento de 100% do montante de contrapartidas, tal como escrevia na sua BAFO inicial, passa agora assumir cerca de 106% desse mesmo montante, como, aliás, resulta claro da avaliação realizada pelos órgãos concursais.

44. E, por assim ser, resulta claro que desse comportamento emerge uma nítida violação do princípio da concorrência efectiva, imparcialidade e igualdade entre concorrentes.

45. Além disso, porque, mesmo que a alteração, fosse no sentido de prejudicar o concorrente – como vimos não suceder -, a mesma afigura-se-nos verdadeiramente inaceitável face ao princípio fundamental da intangibilidade das propostas, corolário essencial do princípio da estabilidade concursal, porquanto de uma tal alteração resulta, de forma manifesta, uma preterição do princípio da optimização do interesse público no qual se funda o presente concurso.

46. É inaceitável dizer que a proposta da ora recorrente era condicionada uma vez que esta assumiu firmemente e independentemente do número de helicópteros a vender, o compromisso de realizar projectos de contrapartidas cujo o valor corresponderia, sempre a 150% do preço de 14 helicópteros.

47. Além de que, apesar de em termos formais, as concorrentes terem apresentado apenas uma proposta para 14 helicópteros, o certo é que, verdadeiramente, o que fizeram foi apresentar quatro propostas.

48. Ora, permitindo o regime jurídico do concurso que o Governo proceda à aquisição de 11 a 14 helicópteros, a comissão de avaliação deveria ter valorado essas 4 propostas individualmente, o que não fez, ao invés assumindo, injustificadamente, que a proposta vencedora para a aquisição de 14 helicópteros seria, por definição, a proposta vencedora para todos os outros lotes.

49. Sendo certo que, para cada lote de helicópteros o valor unitário por aeronave proposto pelas concorrentes variou.

50. Isto é, e no que respeita à proposta da recorrida B... a) em caso de aquisição de 14 helicópteros, o preço unitário corresponde a 25.058.678,21 € (vinte e cinco milhões cinquenta e oito mil seiscentos e setenta e oito Euros e vinte e um cêntimos);b) em caso de aquisição de 13 helicópteros o preço unitário corresponde a 25.612.648,53 € (vinte e cinco milhões seiscentos e doze mil seiscentos e quarenta e oito Euros e cinquenta e três cêntimos);c) em caso de aquisição de 12 helicópteros o preço unitário corresponde a 26.659.681,5 € (vinte e seis milhões seiscentos e cinquenta e nove mil seiscentos e oitenta e um Euros e cinquenta cêntimos);d) em caso de aquisição de 11 helicópteros o preço unitário corresponde a 27.809.834,09 € (vinte e sete milhões oitocentos e nove mil oitocentos e trinta e quatro Euros e nove cêntimos).

51. Ora, é claro que, porque cada unidade tem um preço específico consoante o número de helicópteros a vender, não é possível determinar esse número depois da adjudicação, uma vez que, justamente, a determinação do preço dos helicópteros é um dos factores de avaliação.

52. Ou seja, à comissão cabia, nos termos das regras concursais avaliar as propostas para cada uma das hipóteses de aquisição de um determinado número de aeronaves, o que não se verificou.

53. E esta necessidade de avaliação de cada uma das hipóteses de preço para cada um dos casos de aquisição de certo número de helicópteros decorre de várias circunstâncias inegáveis.

54. Primeiro, porque se em nenhum lugar se dizia que a comissão de avaliação deveria proceder à avaliação das quatro propostas de preço também é certo que em nenhum lugar, diz que só se avalia a proposta de preço para 14 helicópteros.

55. Em segundo lugar, porque se assim não fosse existiria uma clara ilegalidade do programa do concurso ao exigir quatro preços diferentes para diferentes lotes – sendo que foi um desses lotes que foi adjudicado - mas, restringindo a avaliação a apenas um dos preços desses lotes.

56. Em terceiro lugar, porque nada na metodologia de avaliação impede que a comissão de avaliação procedesse, mediante a utilização de uma mesma metodologia, à avaliação das várias propostas de preço; afinal quem avalia uma proposta também avalia quatro.

57. Em quarto lugar porque a obrigação de proceder à avaliação de todas as propostas de preço decorre absolutamente da obrigação da comissão de avaliação indicar qual é a proposta economicamente mais vantajosa - cfr. nº 12 do programa do concurso - bem como do principio da imparcialidade - cfr. o artigo 266º nº 2 da CRP e o, artigo 6º do CPA.

58. E idêntica premência de avaliação de cada uma das propostas consoante o número de aeronaves a adjudicar deveria ter-se verificado in casu quanto à proposta de contrapartidas, da recorrida particular B... porquanto, como atrás se referiu, esta concorrente condicionou os projectos de contrapartidas a que se obriga ao número de helicópteros a adquirir.

59. Mas como tanto a comissão de avaliação como a comissão de contrapartidas se recusaram a seguir os critérios de avaliação plasmados no Programa do Concurso e preferiram avaliar as propostas partindo da errónea assunção de que o que se propõe para o caso da compra de 14 helicópteros será idêntico ao que o concorrente se obriga para as hipóteses de aquisição em número inferior, o que, de facto se verifica, tendo em consideração que o Estado Português decidiu adjudicar a compra de 12 aeronaves, e que o concorrente vencedor foi eleito não com base no mérito da respectiva proposta mas sim com base numa "aposta" arbitrária da entidade adjudicante naquilo que podemos considerar como um autêntico "cheque em branco" que é a proposta da B

60. Por outras palavras, a escolha do concorrente vencedor no procedimento em crise nos autos não se baseou numa avaliação fundada nos critérios jurídico - concursais, mas traduziu-se antes numa opção subjectiva e normativamente infundada por parte das comissões concursais.

61. Em suma, é forçoso concluir que a comissão de contrapartidas, bem como a comissão de avaliação, apenas procederam à apreciação da proposta apresentada para a aquisição de 14 helicópteros no que violaram claramente o regime jurídico aplicável ao concurso em apreço uma vez que deixaram por analisar as propostas oferecidas pelos concorrentes para a aquisição de 13, 12 ou 11 helicópteros.

62. Pois as referidas comissões assumiram indevida e injustificadamente que a proposta vencedora para a hipótese de aquisição de 14 helicópteros seria também a proposta vencedora nos casos de aquisição de 11, 12 ou 13 helicópteros.

63. Sendo ainda que a gravidade dos factos agora relatados manifesta-se designadamente pela circunstância de o Governo ter procedido à aquisição de 12 helicópteros e não 14, sendo certo que a comissão não avaliou nem hierarquizou as propostas oferecidas pelos concorrentes para a aquisição de 12 helicópteros!!.

64. E ainda pela circunstância de que, para o caso de 12 aeronaves, não ser a concorrente B... a concorrente que venceria o concurso, mas sim a ora recorrente.

65. Em suma impõe-se dizer que a proposta da adjudicada - a proposta relativa ao fornecimento de um lote de 12 helicópteros - não foi avaliada!!!!!!.

66. A gravidade de quanto se refere adensa-se pela circunstância de a proposta da ora recorrente ser mais barata relativamente ao preço de aquisição para 14 helicópteros em cerca 17.681.851 Euros (dezassete milhões seiscentos e oitenta e um mil oitocentos e cinquenta e um Euros) e para 12 helicópteros em cerca de 30.643.829 (trinta milhões seiscentos e quarenta e três mil oitocentos e vinte e nove Euros).

67. E ser mais barata no que respeita ao custo de manutenção em cerca de trinta milhões de Euros.

68. Este é o custo para as Forças Armadas Portuguesas - que tão depauperadas se encontram das ilegalidades denunciadas no presente concurso.

69. E não se perca de vista - mesmo a acreditar na avaliação que agora se contesta - que os helicópteros concursados pela B... e pela A... ficam separados apenas por 2 pontos percentuais em termos de avaliação global das propostas!!!

70. O que consubstancia uma violação do princípio da imparcialidade plasmado nos artigos 266 n.º 2 da CRP e 6 º CPA e 11 do DL n.º 197/99 de 8/6, bem como uma preterição do regime jurídico concursal - nomeadamente do artigo 12.º do Programa do Concurso - que lhe determinava a obrigação de escolher a(s) proposta(s) economicamente mais vantajosa(s) na sua exacta dimensão.

71. Por assim ser, afigura-se-nos claro, por tudo quanto se referiu, que o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135º do C.P.A.

72. Por fim, devemos ainda considerar o facto de a comissão ter considerado factores de avaliação extra-concurso.

73. Na verdade, dos critérios, de avaliação plasmados no Programa de Concursos e na Metodologia de Avaliação não constam as condições de entrega, nem os planos de pagamento que foram tidos em consideração na avaliação constante do relatório final da comissão.

74. Mas se assim é, a comissão desrespeitou o princípio da estabilidade das peças concursais, violando claramente a metodologia de avaliação aprovada para o presente concurso, bem como os princípios da boa fé e da legalidade a que, por força dos artigos 266 nº 2 CRP, 6-A e 3º CPA, se encontra vinculada.

75. O acto recorrido é ainda inválido por se basear em pressupostos de decisão de carácter indefinido pois a correcta escolha da proposta vencedora pressuporia que a entidade recorrida tivesse começado por decidir qual seria o exacto número de helicópteros a adquirir.

76. Por fim, diga-se ainda que o acto recorrido é inválido por decidir para além do objecto de concurso, porquanto a decisão de adjudicação prevê um direito de opção de um terceiro helicóptero Sificap, opção esta que não se encontra prevista no Programa do Concurso.

A Autoridade Recorrida formulou as seguintes conclusões :

1. O procedimento de concurso com selecção de propostas para negociação com publicação prévia de anúncio n.º 1/DGAED/99, para fornecimento de 11 a 14 helicópteros, equipamentos e serviços para a Força Aérea Portuguesa decorreu desde o início com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes.

2. As acusações de parcialidade por parte da comissão de avaliação são totalmente absurdas.

3. A comissão de avaliação, no corpo do seu Relatório Final, entendeu dever falar de aspectos das propostas que não são – e não foram – objecto de avaliação, porque a comissão de avaliação é um órgão instrutor, que julgou, em conformidade com a sua natureza, dever prestar uma série de esclarecimentos adicionais ao órgão decisor com fins meramente informativos.

4. Todavia, na avaliação das propostas, os únicos critérios utilizados foram, evidentemente, os critérios constantes da Metodologia de Avaliação.

5. Tudo quanto é afirmado pela A... em sede de requisitos técnicos e operacionais é falso ou enganador.

6. Quando, em sede de audiência prévia, a A... apresentou um pedido de correcção dos erros por si cometidos na referida Tabela de Requisitos, já conhecia o conteúdo da Best and Final Offer da B... – e esta a daquela –, pelo que era já possível ter uma ideia muito rigorosa daquilo que se revelara decisivamente importante em termos de classificação preliminar.

7. Não existe nenhum dos supostos vícios de violação de lei apontados pela Recorrente.

8. Está previsto na Metodologia de Avaliação (a págs. 33 e segs.) um rigoroso plano de ensaios de operações e manutenções (supra mencionado a propósito do primeiro esclarecimento), com todos os itens a testar, com as pontuações máximas e mínimas a atribuir, plano esse que foi rigorosamente seguido nos testes e todos os ensaios e demonstrações e respectivas notas se encontram extensamente fundamentados.

9. Nos ensaios realizados, a comissão de avaliação avaliou com inteira adequação cada um dos requisitos dos helicópteros em concurso. Para tanto, socorreu-se das tabelas de pontuação divulgadas e das normas e princípios decorrentes do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação.

10. Não foi igualmente cometida qualquer ilegalidade em sede de obrigação de prestação de contrapartidas, área onde, aliás, pela sua natureza, existe necessariamente uma larga margem de livre decisão da Administração, respeitados que sejam, claro está, os princípios e regras que norteiam a sua conduta e, muito em especial, o tratamento igual das concorrentes – o que sempre sucedeu.

11. Não assiste razão à A... quando sustenta que não teria havido ponderação suficiente, em sede de contrapartidas, de projectos ligados à indústria de defesa: das normas aplicáveis resulta claro que, por um lado, os projectos ligados às indústrias de defesa devem privilegiar a sua internacionalização e, por outro, a internacionalização é um factor predominante em todos os projectos. Foram exactamente estas as acções tidas por preferenciais nos Termos de Referência das Contrapartidas e essa orientação foi escrupulosamente cumprida na definição da Metodologia de Avaliação e na sua posterior aplicação.

12. É também completamente forçada – e enganosa – a segunda objecção da Recorrente (cf. os artigos 194.º e segs. da Petição Inicial), ao afirmar que a Comissão Permanente de Contrapartidas agiu ilegalmente ao não aceitar, num projecto com vista à produção do external pylon, um prazo de execução superior a 8 anos, com o que teria supostamente inviabilizado um negócio de cerca de 10.317.999 euros.

13. Tal objecção é forçada porque, como a Recorrente bem sabe, ao longo da fase de negociações, a Comissão sempre sustentou que os projectos em que tal se justificasse poderiam ter uma duração superior a um prazo indicativo de 6 anos - (também ele já um longo prazo) – e quanto ao projecto especificamente referido pela A... considerou-se não ser justificável o alargamento pretendido, de tanto se tendo dado conhecimento à concorrente na reunião de 21/6/01 e noutras reuniões.

14. Mas, pior ainda, a asserção é enganosa, porque invoca um prejuízo respeitante a uma alegada produção num prazo de 12 anos quando a realidade é que, confrontado com a recusa da Comissão em aceitar um tal prazo, foi a Recorrente quem optou simplesmente por retirar o projecto da sua tabela, pelo que o mesmo não pôde, obviamente, ser considerado.

15. Finalmente – e decisivamente –, a legislação aplicável, ao contrário daquilo que sustenta a Recorrente, não impõe uma consideração especial pelo longuíssimo prazo que esta pretendia conferir aos seus projectos: ao invés, o citado Despacho n.º 733/2000 (do qual a Recorrente retirou uma afirmação vaga) diz claramente, no n.º 3 do ponto B) do seu Anexo I, que "o prazo a estabelecer para cumprimento das contrapartidas não deverá ser superior ao prazo que for estabelecido para o pagamento da totalidade dos fornecimentos abrangidos no contrato a celebrar decorrente da adjudicação" (e o Caderno de Encargos estabelecia, no seu artigo 10.º, um calendário de pagamentos a terminar no ano 2006).

16. Quanto ao projecto de constituição de um acordo complementar de empresas, o que sucedeu – e foi dito exaustivamente à então concorrente – foi que, na realidade, a A... nunca deu qualquer indicação minimamente consistente relativamente ao mesmo, tendo-se limitado a, durante a fase de negociações, fazer uma vaga e inconsistente declaração de intenções.

17. Ora, estatui a alínea a) do n.º 8 da parte A) do Anexo I ao Despacho n.º 733/2000 que "na avaliação de contrapartidas não serão considerados projectos cuja descrição seja demasiado vaga (...)", estatuição na qual sempre cairia o projecto em consideração. "Sempre cairia" (propositadamente no modo condicional) porque, em boa verdade – e este é que é o aspecto decisivo – o projecto aqui em causa nem sequer consta da lista de operações de contrapartida apresentadas na BAFO da A... para efeitos de avaliação. Não tendo sido apresentado, não foi, obviamente, avaliado.

18. Também não assiste razão à A... quando alega que a proposta da sua concorrente B.... em sede de contrapartidas teria sido apresentada em termos condicionados.

19. Pelo contexto em que decorreram as negociações, é evidente que a frase (inserta na BAFO da B...) que a A... coloca em crise (as operações de contrapartida "[seriam] seleccionadas de entre as seguintes (...)",) resultou de um erro de escrita da concorrente, do qual a CPC se pôde aperceber em função das reuniões até então havidas.

20. Como se trata de um concurso com fase de negociações, as concorrentes foram submetendo à CPC diversas propostas preliminares, para discussão com esta (basta ler as actas para se perceber isso) e, numa fase em que a CPC não tinha ainda informado claramente a concorrente de que não poderia proceder desse modo, a B... apresentou propostas preliminares de onde constava a tal frase agora transformada engenhosamente em puzzle pela A

21. Destes factos é possível concluir, à saciedade, que a manutenção (e não a inserção, note-se) da frase no texto que veio a constituir a proposta final constitui um mero erro de escrita.

22. Ao contrário daquilo que afirma a A..., apenas a Comissão de Avaliação e a CPC conheciam o conteúdo das BAFO’s das concorrentes (como facilmente se comprova pelo facto de o pedido de esclarecimentos e a resposta a tal pedido datarem de meados de Julho, mas apenas em 22/8 ter sido autorizado o acesso das concorrentes às BAFO's do outro).

23. Para além disso, foi pedido um esclarecimento à A..., em moldes muito semelhantes àqueles que foram pedidos à B..., o que significa que não houve qualquer ofensa do princípio da igualdade.

24. Finalmente, é importante esclarecer que é falso o que se diz nos artigos 355.º e segs. da Petição Inicial e se repete em sede de Alegações, quando se afirma que não foi dada possibilidade à A... de esclarecer como pretendia cumprir o compromisso de realização de contrapartidas no valor de 150% que tinha assumido por escrito, quando para mais, afirma a ora Recorrente, na altura da BAFO a determinação de certos multiplicadores não se encontrava ainda resolvida.

25. Por um lado, a CPC a ambas as concorrentes os esclarecimentos que julgou adequados e apenas não pediu à A... um esclarecimento quanto ao modo como se propunha atingir os 150% de contrapartidas face ao valor do contrato porque repetidamente tinha avisado essa concorrente, durante as reuniões, que, para efeitos de contabilização das operações de contrapartidas, seriam considerados os projectos constantes da proposta final de 2/7/01, no valor que tivessem de acordo com os critérios de avaliação – e não num suposto valor apresentado pela concorrente, através de uma inflação do valor das suas propostas.

26. Por outro lado, é falso o que se afirma nos artigos 358.º e segs. da Petição Inicial e no ponto 37. das Alegações: todos os factores multiplicadores estavam fixados em condições de inteira igualdade no momento da BAFO. Para o comprovar, basta compulsar as actas das reuniões de 7/5 e de 27/601.

27. A remoção, pela B..., de dois projectos de contrapartidas (artigo 306.º da Petição Inicial) assenta no facto de eles aí constarem por lapso, mais uma vez dedutível do conteúdo das negociações anteriormente havidas.

28. Tratavam-se, aliás, de projectos relativamente aos quais a Comissão havia expressado, em sede de negociações, sérias dúvidas quanto ao seu interesse (cf., a esse respeito, as referidas actas das reuniões de 19 e de 28 de Junho de 2001).

29. De todo o modo, a remoção de projectos da sua proposta apenas pode prejudicar a concorrente, nunca beneficiá-la: a supressão daqueles dois projectos, para além de ter consistido na correcção de um erro de escrita, não trouxe qualquer benefício à B...; antes pelo contrário, tais projectos não puderam ser avaliados e, eventualmente, pontuados.

30. É inteiramente falso que a condicionalidade e a falta de firmeza da proposta da B... seja assumida pela Comissão no seu pedido de esclarecimentos.

31. Não colhe a tese da A..., segundo a qual os documentos constantes das propostas tinham uma natureza pública, pelo que o pedido de esclarecimentos teria sido efectuado num momento em que a B... poderia já conhecer a Bafo da A

32. Com efeito, o DL n.º 33/99, de 5/2 (que estabelece o regime jurídico relativo à celebração de contratos relativos a material de guerra) contém uma série de normas relativas a aspectos de natureza sigilosa (cf., por ex., o n.º 5 do art. 16.º e o art. 29.º).

33. Ora, a comissão de avaliação entendeu que as propostas das concorrentes continham matérias com a natureza de segredo comercial ou industrial, pelo que nem as tornou públicas nem concedeu às concorrentes acesso às propostas rivais.

34. Esse facto é, como já se disse, inequivocamente comprovado pelo facto de o pedido de esclarecimentos e a resposta a tal pedido datarem de meados de Julho, mas apenas em 22 de Agosto ter sido autorizado o acesso das concorrentes às BAFO’s da outra, a solicitação da própria A

35. Quanto ao sentido, in caso, do princípio da intangibilidade das propostas, dir-se-á duas coisas:

i. ) Por um lado, num concurso com fase de negociações, esse princípio não pode ser absolutizado, a um tempo, porque as próprias negociações demonstram que a intangibilidade é sacrificada a um mais completo e perfeito acerto de vontades, a outro tempo, porque as actas das sessões de negociações constituem elemento essencial de interpretação da proposta final de cada uma das concorrentes (veja-se, por exemplo, o n.º 1 da cláusula 3.ª do contrato-quadro);

ii. ) Por outro lado, repete-se o que há pouco se disse: a subtracção dos ditos dois projectos, para além de ter consistido na mera correcção de um erro de escrita, não trouxe qualquer vantagem competitiva à B...; antes pelo contrário: a remoção apenas poderia penalizar essa concorrente e beneficiar a A..., já que, apresentando menos projectos, a B... Obteria pontuação inferior (ou, pelo menos, não superior). E nem faz sentido invocar aqui qualquer lesão do interesse público, uma vez que a CPC já tinha suscitado sérias dúvidas quanto ao interesse dos projectos em apreço.

36. É falso que a "nova" fórmula contida na resposta ao pedido de esclarecimento (apresentada pela B...) revele também um condicionamento da proposta.

37. Essa "nova" fórmula mais não é do que a expressão de uma mera expectativa ("B... expects") de que, se viessem a ser adquiridos menos helicópteros, as contrapartidas oferecidas pudessem ser reduzidas. Isso não equivale, obviamente, a condicionar a proposta, uma vez que o cumprimento da mesma não foi colocado na dependência da satisfação da dita expectativa.

38. E tanto assim é que o contrato assinado em 20/12/01 acabou por contemplar a prestação do volume de contrapartidas previsto na proposta final da B... para a hipótese de serem adquiridos 14 helicópteros.

39. De todo o modo, a valer a tese da A..., esta também teria condicionado de forma aparentemente decisiva a sua proposta quanto a esta matéria : com efeito, o seu compromisso foi apresentado como sendo de "150% de contrapartidas face ao valor do contrato", conforme a Recorrente afirma no art. 353.º da sua petição inicial.

40. As opiniões expressas nos Pareceres jurídicos juntos aos autos pela A... só podem advir de um deficiente enquadramento factual, cuja responsabilidade não é, obviamente, imputável aos seus signatários, mas sim à Consulente (Recorrente).

41. Com efeito, os Pareceres juntos aos autos não tratam as verdadeiras questões (a existência ou não de erro de escrita; a existência de uma expectativa sem efeito condicionante ou, pelo contrário, a efectivação de uma proposta em moldes tais que as contrapartidas seriam, de facto, reduzidas em caso de opção por um número de helicópteros inferior a 14), mas apenas as consequências jurídicas de factos que não se verificam e de intenções contratuais que não existiram nem se cristalizaram, pelo que não contribuem para a resolução da causa.

42. Mais: fica-se com a ideia de que aos Ilustres Pareceristas nem sequer terão sido fornecidas cópias das Respostas da Autoridade Recorrida e das Contra-Interessadas, na medida em que a simples leitura dessas peças teria permitindo perceber que os pretensos "factos" em que se baseia a Recorrente/Consulente, e de que partem os referidos Pareceristas, são, afinal, matéria controvertida.

43. Ora, do mesmo modo que o Tribunal não pode decidir uma lide com base apenas na petição inicial, não podem relevar para a boa resolução do litígio pareceres que, acriticamente (seguramente por falta de informação), dão como boa a posição da Recorrente quanto aos factos e ignoram a natureza controversa dos mesmos, facilmente perceptível pela leitura das ditas Resposta e Contestações.

44. É absolutamente falso que a Comissão do Concurso Público n.º 1/DGAED/99 tenha tomado em consideração na notação das propostas factores de avaliação não previstos nas peças do concurso.

45. Basta compulsar as "grelhas de avaliação" constantes quer do Relatório Final da Comissão quer do Despacho do Ministro da Defesa Nacional n.º 270/MDN/2001, de 28/11, para perceber que, para efeitos de pontuação, hierarquização e adjudicação, apenas foram tidos em conta os factores de avaliação oportunamente publicitados no Programa do Concurso e densificados na Metodologia de Avaliação.

46. Noutro plano, carece de fundamento a tese segundo a qual teria havido fluidez nos pressupostos de decisão, pelo alegado facto de se não ter fixado antecipadamente o número exacto de helicópteros a adquirir (cf. art.s 484.º e segs. da Petição Inicial e pontos 92 e segs. das Alegações).

47. Não há, com efeito, qualquer norma que imponha essa fixação e, aliás, estando o concurso aberto para a aquisição de 11 a 14 helicópteros, o próprio contrato poderia ter tido por conteúdo a aquisição de 11 a 14 helicópteros (isto é, poder-se-ia não definir no contrato o número de helicópteros a adquirir, definindo-o em fase posterior).

48. Por outro lado, a fixação desse número teria sido absolutamente irrelevante para efeitos de avaliação, uma vez que, como a A... bem sabe, a Metodologia de Avaliação foi concebida e foi sempre aplicada, desde o início do procedimento até à adjudicação, tomando como referência a aquisição de 14 helicópteros, pelo que é assim que deve ser feita a avaliação.

49. Mas mais. De uma banda, de acordo com o contrato de aquisição, o número de helicópteros a adquirir poderá ascender efectivamente a 14, uma vez que, para além dos 12 cujo fornecimento foi desde já adjudicado, o Governo reservou a possibilidade de, no prazo de dois anos, optar pela aquisição de mais dois.

50. De outra banda, ainda que a Metodologia tivesse sido aplicada com referência a apenas 12 helicópteros, a ordenação das concorrentes ter-se-ia mantido incólume e a proposta vencedora seria sempre a Proposta n.º 2 da B..., conforme se pode verificar pelos quadros transcritos na exposição.

51. E mais ainda: parcial poder-se-ia revelar a conduta da Administração caso procedesse de outro modo. Bem vistas as coisas, se a Autoridade Recorrida fizesse quatro classificações e, porventura, os vencedores fossem nelas diferentes, seria a simples decisão posterior – inteiramente discricionária – quanto ao número de helicópteros a adquirir que iria ditar o vencedor do concurso.

52. É absolutamente fantasiosa a ideia (da A...) de que o acto recorrido decide "para além do objecto do concurso", pelo facto de, alegadamente, prever um direito de opção por um terceiro helicóptero do lote SIFICAP (não prevista no PC).

53. Leia-se o Despacho do Ministro da Defesa Nacional n.º 270/MDN/2001, de 28/11, e confirmar-se-á que nele se não encontra uma tal "opção" imaginada pela A

54. Em síntese, o acto recorrido não padece de qualquer dos vícios que a ora Recorrente lhe aponta. Ao contrário, tratou-se de um procedimento que foi, não obstante a sua complexidade, conduzido com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes.

A B..., contra alegou para reafirmar o que já havia dito na resposta não tendo, contudo, formulado conclusões. – vd. fls. 2.196 a 2.202.

A C... contra alegou de fls. 2.208 a 2.304 tendo formulado conclusões em tudo iguais às formuladas pela Autoridade Recorrida que aqui damos por reproduzidas e nos dispensamos de repetir.

A Ex.ma Sr.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão julgam-se provados os seguintes factos :

1. Pelo Anúncio n.º 1/DGAED/99, publicado na III série do D.R., de 26/8/99, foi aberto o concurso com selecção de propostas para negociação tendo por objecto o fornecimento de um lote de dois helicópteros para operar no Sistema de Fiscalização e Controlo das Actividades de Pesca (SIFICAP) e de um lote de nove a doze helicópteros destinados à execução de missões de Busca e Salvamento em Combate (SAR/CSAR).

2. Tal concurso foi regulamentado, além do mais, pelas normas constantes do DL 33/99, de 5/2, do Programa de Concurso e seus Anexos, pelo Caderno de Encargos e pela Metodologia de Avaliação - que se encontram nos autos de fls. 163 a 215, de fls. 217 a 398 e de fls. 400 a 454, que aqui se dão por reproduzidos.

3. A esse concurso foram admitidas, em acto público que decorreu em 15/10/99, as propostas apresentadas pela ... (proposta n.º 1), pela B... (propostas n.º 2 e n.º 2-A) e pela Recorrente (proposta n.º 3).

4. A Comissão para a condução do processo (doravante Comissão), de acordo com o que se dispunha no n.º 10 do Programa do Concurso, elaborou o Relatório Preliminar, que foi presente ao Sr. Ministro da Defesa Nacional que sobre ele exarou o despacho 275/MDN/2000, de 22/12.– vd. fls. 467.

5. O qual foi dado a conhecer aos concorrentes para que estes, em sede de audiência prévia, pudessem apresentar os seus comentários e reclamações.

6. A Recorrente formulou os comentários e reclamações que se encontram nos autos de fls. 589 a fls. 626, que aqui se dão por integrados.

7. De seguida a Autoridade Recorrida proferiu o Despacho n.º 40/MND/2001, datado de 22/2/01, pelo qual foram seleccionadas para a fase de negociações as propostas n.º 2 e n.º 2 A do concorrente B... e a proposta n.º 3, da Recorrente, sendo excluída a proposta da .... – vd. fls. 656 a fls.658, que se consideram reproduzidas.

8. Iniciaram-se, então, as negociações com os concorrentes seleccionados, que decorreram em separado com cada um deles. sendo as mesmas conduzidas pela Comissão do Concurso, que estava encarregada de negociar as questões relacionadas directamente com os bens a adquirir, e pela Comissão Permanente de Contrapartidas (doravante CPC), que foi encarregada de negociar as propostas de contrapartidas oferecidas pelos concorrentes no âmbito da aquisição concursada.

9. À Comissão do Concurso foram atribuídos amplos poderes negociais, os quais incluíam a possibilidade de acordar com qualquer dos concorrentes modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo a introdução de novas condições, alterações de preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamento e dos prazos de entrega. – vd. ponto 11.4 do Programa do Concurso que se dá por integrado.

10. A CPC teve diversas reuniões com os concorrentes relacionadas com as propostas por elas apresentadas, as quais se encontram documentadas de fls. 664 a 760 dos autos, que ora se dão por reproduzidos.

11. Findas as negociações a B... e a Recorrente apresentaram as suas propostas finais no dia 2/7/01, que se encontram no Instrutor e que aqui se dão por reproduzidas.

12. Em 16/7/01 a CPC enviou à B... o ofício que se encontra nos autos a fls. 1.166 e 1.167 - que ora se dá por reproduzido – onde, no essencial, se escreveu :

“...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.

2.

3.

4. Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....”

13. Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01, na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente. - Vd doc. que se encontra nos autos a fls. 1.170, que se dá por reproduzido.

14. Em 10/9/01 a CPC solicitou à Recorrente alguns esclarecimentos relativos à sua proposta, tendo esta respondido a tal solicitação. – vd. pgs. 930 a 940 dos autos.

15. Ao abrigo do disposto no art. 24.º do DL 33/99, de 5/2, e do n.º 13 do Programa do Concurso, a Comissão apresentou à Autoridade Recorrida Relatório Preliminar de Avaliação, datado de 27/7/01, nos termos do qual se concluía que, de acordo com a metodologia de avaliação pré-estabelecida, a proposta economicamente mais vantajosa era a proposta n.º 2 da B..., seguida, por ordem decrescente, da proposta 2 A dessa mesma concorrente e da proposta n.º 3 da Recorrente e – vd. o referido Relatório es seus anexos de fls. 456 a 477 e 479 a 587.

16. Por Despacho do Sr. Ministro da Defesa n.º 187/MDN/2001, de 2/8, foi o referido Relatório Preliminar aberto à Audiência Prévia dos concorrentes.

17. A Recorrente entendeu que a sua análise dependia do acesso a informação específica do outro concorrente, pelo que solicitou que lhe fossem facultadas “cópias do anexo ao Relatório Preliminar de Avaliação da Comissão Permanente de Contrapartidas referente à apreciação das propostas de contrapartidas da concorrente B..., bem como das tabelas n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da proposta final de contrapartidas da B..., na versão apresentada pela concorrente na sua BAFO e na versão que veio a ser apresentada em resposta à carta da Ex.ma Comissão SME 3.200 ....uma vez que só com o conhecimento do teor dos documentos requeridos poderá exercer devidamente o seu direito de audiência prévia.” – vd. fls. 815 e 816, que se dão por reproduzidas.

18. Tal pedido foi deferido e os elementos solicitados fornecidos. – vd. fls. 960.

19. Ambas as concorrentes apresentaram, a 29/8/01, reclamações ao Relatório Preliminar, sendo que a da Recorrente tem o teor que se encontra no doc. de fls. 589 a 626, que se dá por integrado.

20. Em 12/9/01 foi presente ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Final de Avaliação das Propostas no qual foi proposta a seguinte ordem de hierarquização das propostas : 1. – proposta n.º 2, da B... ; 2. – proposta 2 A da B... ; 3. – Proposta n.º 3 da Recorrente. – Vd. Relatório de fls. 942 a 973 e seus Anexos de fls. 974 a 1.004, que se dão como reproduzidos.

21. Pelo despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, a Autoridade Recorrida, atentos os factores nele mencionados, designadamente o facto de terem já decorrido mais de 4 meses e de “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” solicitou a cada um deles a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição, a qual ficava condicionada à aceitação integral e sem reservas da metodologia procedimental explanada naquele despacho. – vd. fls. 1110 a 1116, que se dão por reproduzidas.

22. As concorrentes aceitaram a possibilidade de poderem apresentar uma nova proposta final e a metodologia imposta pelo que, no seguimento desse despacho e da sua aceitação, teve lugar em 23/11/01 a sessão pública de abertura da última e melhor proposta. – fls. 1119 e 1120 e 1122 e 1123, que se dão por integradas.

23. Feita a apreciação respectiva foram as propostas assim classificadas : 1. – Proposta n.º 2, da B... – 82,69% ; 2. – Proposta n.º 2 A, também da B... - 80,85%; 3. – Proposta da Recorrente - 80,66%.

24. Em 28/11/01 foi proferido o despacho recorrido, o qual se encontra junto aos autos de fls. 1125 a 1140 e que aqui se dá por reproduzido, o qual, tanto na sua fundamentação como na sua parte decisória, foi ratificado, em 29/11/01, nos termos da al. g) do art. 199.º da CRP, pelo Conselho de Ministros. – vd. fls. 1141 a 1145 que se consideram reproduzidas.

II. O DIREITO.

O anterior relato revela-nos que o Sr. Ministro da Defesa Nacional pôs em concurso público o fornecimento de dois lotes de helicópteros, um de duas e outro de nove a doze unidades, ao qual os interessados deveriam apresentar propostas que descrevessem as aeronaves que concursavam, o seu preço e características e ainda um programa de contrapartidas de projectos.

Cumpridos os trâmites procedimentais iniciais - anúncio público, acto público de abertura e admissão das propostas, avaliação das propostas, selecção dos concorrentes – iniciou-se a fase de negociações no decurso da qual as propostas seleccionadas foram objecto de negociação a qual foi conduzida pela Comissão do Concurso e pela Comissão Permanente de Contrapartidas (CPC), esta encarregada de analisar as contrapartidas apresentadas pelos concorrentes.

À Comissão foram atribuídos amplos poderes negociais, os quais lhe possibilitavam “acordar com qualquer um dos concorrentes seleccionados modificações às propostas inicialmente apresentadas ... a introdução de novas condições, alterações de preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamentos e dos prazos de entrega” , estando-lhe apenas vedado aceitar uma proposta final globalmente menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada. - vd. o ponto 11.4.1, 11.4.2, 11.4.3 e 11.4.4 do Programa do Concurso.

A final as propostas eram valorizadas de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância : requisitos desejáveis e ensaios de operação e manutenção, custo de aquisição e custos de operação e suporte e contrapartidas. – vd. ponto 12.1 do Programa do Concurso.

Findos os indicados trâmites procedimentais, foi elaborado o Relatório Final e os seus Anexos – juntos aos autos de fls. 942 a 1.004 - que serviram de fundamento ao despacho ora impugnado, n.º 270/MDN/2001, de 28/11/01, do Sr. Ministro da Defesa Nacional, que adjudicou o fornecimento daqueles aparelhos à Recorrida Particular, B

Inconformada com essa decisão a Recorrente pretende a sua anulação alegando que o mesmo está inquinado de diversos vícios invalidantes.

Cumpre, pois, analisar as razões invocadas pela Recorrente tendo em vista a obtenção da referida anulação, observando-se, para melhor compreensão e facilidade de análise, a ordem da sua exposição, feita quer na petição de recurso quer no quadro conclusivo das suas alegações.

FALTA DE ISENÇÃO DA COMISSÃO

1. O ataque ao acto ora impugnado começa com a alegação de que o Relatório que o fundamenta não é isento visto, em diversos dos seus pontos, enfatizar excessivamente as qualidades da proposta vencedora e minimizar os seus aspectos negativos ao mesmo tempo que, em relação à proposta da Recorrente, desvaloriza os seus aspectos positivos e salienta as suas características negativas. E, procurando exemplificar e concretizar tal alegação, mencionou os seus pontos 8.2.1, 8.2.2.1, 8.2.2.2, 8.3 e 8.4.

Sem razão, como se verá.

Na verdade, no tocante ao ponto 8.2, impõe-se dizer, desde já, que essa alegação é verdadeiramente incompreensível na medida em que as afirmações nele constantes se limitaram a, seca e objectivamente, informar (1) que a aeronave proposta pela B... tinha as suas motorizações certificadas, o que não acontecia com o aparelho oferecido pela Recorrente, já que este estava ainda em protótipo e, portanto, em fase de certificação, (2) que durante a fase das negociações as concorrentes alteraram os preços das suas propostas, sendo que essa alteração, no caso da B..., redundou numa baixa de preços, enquanto que no caso da Recorrente se traduziu num agravamento do mesmo, e (3), finalmente, a descrever quais os custos de operação e sustentação de cada um dos aparelhos.

O que significa que o que se descreve nessa parte do Relatório é, apenas e tão só, a realidade objectiva de alguns dos aspectos das propostas, sem que essa exposição fosse acompanhada de qualquer valoração relativa desses aspectos e sem qualquer indicação de qual delas melhor serviria o interesse da Entidade adjudicante.

Ou seja, o que o Relatório faz nesse item é uma descrição objectiva e rigorosa de algumas das características dos aparelhos concursados sem tecer a seu respeito quaisquer considerações de carácter valorativo, sem dar qualquer indicação sobre as suas vantagens comparativas e sem manifestar qualquer preferência por qualquer deles.

E, porque assim, isto é porque nesse ponto não houve qualquer enfatização das qualidades da proposta da B... em detrimento dos aspectos positivos da proposta da Recorrente, nem qualquer minimização dos defeitos da proposta daquela, não compreendemos como é possível visualizar nesta descrição objectiva da realidade “uma forma absolutamente insidiosa de escamotear a verdade” e uma tentativa de desvalorizar e minimizar uma proposta relativamente à sua concorrente.

Impõe-se, pois, concluir sem mais demora que, nesta parte, a alegação da Recorrente é totalmente infundada.

1. 1. Sustenta-se, ainda, que o mencionado Relatório sofre de igual vício – falta de isenção - nos seus pontos 8.3 e 8.4, uma vez que nos itens planos de pagamento e planos de entrega, afirma que as propostas da B... são mais favoráveis do que a proposta apresentada pela Recorrente.

Mas também aqui é total a ausência de razão da Recorrente.

Com efeito, o que se referiu nesses pontos foi, tão só, que o plano de pagamento proposto pela ... era mais favorável à Entidade adjudicante e que o plano das entregas das suas aeronaves permitia uma entrega mais rápida, o que também constituía um aspecto favorável da sua proposta, afirmações que, como é evidente, não podem ser qualificadas de indevida e excessiva valorização da mesma em relação às restantes e, por isso, são insusceptíveis de ser consideradas como uma violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.

Na verdade, a função da Comissão é precisamente analisar o conteúdo das propostas que lhe são apresentadas, valorar os seus aspectos positivos e negativos e emitir opinião fundamentada relativamente a cada um deles, por forma a preparar uma correcta e criteriosa decisão da Entidade adjudicante. E, sendo assim, não se poderá qualificar de ilegalidade a análise comparativa das características de cada uma das propostas e a emissão de pronúncia acerca delas, salvo se for possível vislumbrar nessa actividade manifestações de parcialidade ou desigualdade de tratamento.

Ora, essa alegada desigualdade de tratamento e de parcialidade, ao invés do que sustenta a Recorrente, não se vislumbra neste caso, já que a afirmação de que de que os planos de pagamento e os planos de entrega da proposta da B... são mais favoráveis do que os apresentados pela Recorrente não é mais do que a formulação de um juízo de valor perfeitamente legítimo e compreensível perante a realidade de facto e com total enquadramento dentro dos poderes e das obrigações da Comissão.

Finalmente dir-se-á que, ao contrário do que aquela sugere e mais tarde se verá com outro desenvolvimento, o trabalho da Comissão se pautou pelo respeito do que consta no Programa do Concurso e na Metodologia de Avaliação e que, assim sendo, é infundada a sugestão, de resto não concretizada com pormenor, de que os planos de entrega e de pagamento constituem critérios não previstos.

ERRO NOS PRESSUPOSTOS

2. A Recorrente sustenta que muito embora tenha declarado na sua proposta final (BAFO) que o seu helicóptero não dispunha de capacidade para ser modificado de forma a permitir a instalação do modo S nível 3, certo é que essa declaração não corresponde à verdade e constituiu um erro de escrita e, tanto assim que nos comentários que fez ao Relatório Preliminar referiu “que o transporder AN/APX-100C cumpre com o modo S e suporta a operação em modo 3 C (dados altímetros)” e, portanto, que o mesmo detinha a referida capacidade.

E, porque assim foi, entende que a Comissão deveria permitir a correcção desse erro não só porque, em sede de audiência prévia, chamou a sua atenção para a existência do mesmo e pediu a sua relevação, mas também porque naquela proposta existia a informação suficiente de que o seu aparelho, ao contrário do declarado, dispunha da capacidade prevista no Programa do Concurso e, além disso, porque, em idênticas circunstâncias, a Comissão tinha relevado um erro semelhante da Recorrida Particular B

E, nesta conformidade, entende que neste item a sua proposta deveria ser pontuada com 40 pontos e não com 0 pontos, como aconteceu, o que inquina de ilegalidade o despacho impugnado.

Vejamos.

É verdade que no ponto 8.º do Caderno de Encargos subordinado ao título “sistema de comunicações e navegação” se estabelecia que os aparelhos deviam “estar equipados com os seguintes sistemas de navegação e apoio à navegação :

1. -

2.

3. .

4. Transponder – Identification Friend or Foe (IFF)/Selective Identification Feature (SIF) (Essencial)

a)

b)

c) É desejável que o transponder possa, futuramente, ser modificado de forma a permitir a instalação do modo S, nível 3 (desejável) “

Vd. o mencionado ponto 8, al. q), n.º 4, al. c), a pg.s 288, 291 e 292 dos autos.

Como também é verdade que de acordo com Metodologia de Avaliação a existência desta característica na aeronave seria pontuada com 40 pontos ou de 0 pontos se a não possuísse – vd fls. 400 a fls. 454 dos autos – e que a Recorrente na resposta em sede de audiência prévia afirmou que “o parágrafo 8.a do Capítulo 1 Secção 6.1.7 da BAFO declara que o Transponder AN/APX-100C cumpre com o modo S e suporta a operação em modo 3C (dados altímetros). De facto todas as unidades APX-100C que estão presentemente a ser entregues incluem total capacidade de Modo S nível 3. O requisito deveria ter merecido uma menção “sim” e pontuação de 40 pontos ao invés de 0.” – vd. fls. 605 e 606 dos autos.

Só que não está provado que a Recorrente tenha declarado na sua BAFO que o seu aparelho cumpria com o modo S, de nível 3, já que o que aí ficou a constar foi que “o transponder AN/APX-100C tem capacidade para operar no modo S, nível 2, o que pode ser seleccionado a partir da cabine de pilotagem através da CDU” (sublinhados nossos) – vd. fls. 134 da Pasta 10 do Instrutor.

E, sendo assim, não pode pretender retirar efeitos de uma afirmação que alega ter feito na BAFO mas que não provou ter, efectivamente, feito.

É certo que, na exposição entregue ao abrigo do disposto no art. 100.º do CPA, a Recorrente fez referência que o seu aparelho satisfazia tal requisito e que ela não foi considerada pela Comissão que procedeu à análise técnica dos helicópteros, por considerar que aquela, apesar da sua declaração rectificativa, não tinha comprovado a existência desse requisito.

Só que essa referência não basta para que se poder concluir que o seu helicóptero possui a mencionada característica e que a Recorrente tem razão nesta matéria. E não basta porquanto a prova de um requisito desta natureza é, como é imediatamente evidente, a prova de uma característica de carácter eminentemente técnico e, por isso, a prova de uma circunstância onde a margem de livre apreciação da Comissão é significativa.

Deste modo, a pretensão da Recorrente só poderia proceder se, de uma forma clara e sem margem para qualquer dúvida, aquela demonstrasse que a Comissão tinha cometido um erro de apreciação e que ao contrário do que esta supôs a sua aeronave dispunha da identificada característica.

Ora, os elementos juntos aos autos são incapazes de nos convencer da existência desse erro.

E, sendo assim, não se pode anular o acto impugnado com fundamento em violação de lei.

Acresce que, também, está por demonstrar que a presente situação encontre similitude com a correcção de um alegado erro existente na proposta da B..., pelo que improcede a invocada violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.

3. Iguais considerações tece a Recorrente a propósito do requisito previsto no ponto 9., g), Anexo III do Caderno de Encargos.

Vejamos se tem razão.

Estabelece-se neste ponto do citado Anexo :

“Sistema Eléctrico :

g) Devem existir sistemas de iluminação interior e exterior, incluindo sistemas de iluminação do painel de instrumentos e de cabine de carga compatíveis com a utilização de óculos de visão nocturna (NVG) da III geração ou posterior (ESSENCIAL SAR/CSAR) (DESEJÁVEL SICAP

....”

Também aqui a Recorrente alega que, na sua proposta final, tinha cometido um erro de escrita, pois que tinha mencionado “ ... que o helicóptero por si concursado não cumpria esse requisito, quando é certo que o cumpre” e que na exposição apresentada em sede de audiência prévia tinha alertado a Comissão para que tal afirmação se referia “apenas a itens acessórios tais como câmaras portáteis de vídeo e computador portátil” e que, por isso, tal erro deveria ser relevado e a sua proposta ser pontuada com 40 pontos.

E, também aqui, se impunha que a Recorrente provasse as suas afirmações a fim de ser possível concluir pela existência de um grosseiro erro de apreciação por parte da Comissão.

Todavia, e uma vez mais, essa prova não foi feita.

Com efeito, e ao contrário do que alega, não se vê na indicada pg. 21 da sua resposta - onde se afirma que a relevação desse erro foi requerida – nem em qualquer outra parte dessa resposta, qualquer referência a esse alegado lapso nem qualquer solicitação para que o mesmo seja relevado. – vd. fls. 609.

E, porque assim é, ter-se-á de dar como boa a declaração constante da BAFO da Recorrente e, consequentemente, considerar que a sua proposta não satisfazia o transcrito requisito e concluir que a Comissão não cometeu nenhuma ilegalidade quando, neste item, pontuou a proposta da Recorrente com 0 pontos.

4. A encerrar este capítulo, onde se sustenta que a decisão recorrida é ilegal com fundamento na existência de erro nos pressupostos de facto, a Recorrente defende que ao contrário do que, também por lapso, declarou na sua BAFO o aparelho por si concursado satisfaz o requisito previsto no n.º 14, c), n.º 4, do Anexo III, “características gerais do sensor de infra vermelhos : paragem de imagem com possibilidade de análise completa (DESEJÁVEL)” e que, sem sucesso, solicitou a sua correcção “na fase técnica das discussões das negociações”, pelo que, e uma vez mais, foi cometida uma ilegalidade invalidante do acto impugnado.

Só que, de novo, lhe cumpria provar o que alega, isto é, que aquela declaração constituía um erro de escrita e que, de facto, satisfazia o previsto requisito e que tinha requerido, sem êxito, a relevação desse lapso na fase das negociações.

Ora tal não foi feito.

Na verdade, não existem nos autos elementos demonstrativos de que o aparelho da Recorrente responde ao requisito atrás mencionado e, por isso, de que a sua proposta deveria ser pontuada nos termos pretendidos, nem que a mesma tenha solicitado a relevação do alegado erro de escrita, pelo que tem sentido perguntar, como faz a Autoridade Recorrida e a Recorrida Particular B..., “quando, onde e porque modo?” é que esse pedido de correcção foi feito.

Em suma : ficou por demonstrar que a BAFO da Recorrente contivesse os erros de escrita alegados e, muito menos, que o aparelho por si concursado satisfizesse os requisitos por ela reclamados, pelo que é improcedente a conclusão de que o acto impugnado se sustentou numa realidade inexistente e, portanto, que o mesmo é ilegal por erro nos pressupostos de facto.

Uma última observação quanto a este capítulo.

Não deixa de ser interessante observar que a Recorrente defende aqui que a Comissão tinha o dever de relevar os erros cometidos na sua proposta final e considerar que essa não relevação constituía vício de violação de lei e, mais à frente, como se verá, defender os princípios da intangibilidade e da imutabilidade da proposta final e considerar que a Comissão praticou uma ilegalidade invalidante quando relevou alegados erros da Recorrida Particular B

VIOLAÇÃO DE LEI

5. A Recorrente alega que o helicóptero por si concursado satisfazia todos os requisitos essenciais e que, por isso, eram inaceitáveis e ilegais as baixas pontuações que lhe foram atribuídas, acrescentando que, para além disso, o Relatório não oferecia justificação para o elevado diferencial entre as pontuações atribuídas ao seu aparelho e as que foram atribuídas ao aparelho da B

O acto impugnado estaria, assim, ferido de vício de violação de lei por violação dos princípios da justiça, da legalidade e da imparcialidade.

E, exemplificando, refere que não era admissível, por ser arbitrária e violadora daqueles princípios, a decisão de pontuação do item de Facilidade na execução de missões SAR/CSAR e SIFICAR, nos seus diversos sub-itens, uma vez que, satisfazendo a sua aeronave os requisitos exigidos, as notações deveriam ser, à semelhança do que ocorreu com as pontuações atribuídas à proposta vencedora, próximas do máximo previsto e não, como aconteceu, ser pontuada com as notas de 2 num máximo de 5 pontos, 6 num máximo de 15, 5 num máximo de 15, 3 num máximo de 5 e 8 num máximo de 10 – fls. 542 dos autos.

E, acrescenta, o mesmo sucedeu nos itens “Facilidade de resolução de emergências, Headling da aeronave” e “Capacidade para aprontamento para voo” onde foi pontuada, sem justificação aceitável, com notações muito inferiores aos máximos previstos e muito inferiores às atribuídas à aeronave proposta pela B.... – vd. mapas de fls. 543 e fls. 545.

Vejamos se litiga com razão.

5. 1. O procedimento administrativo que conduziu e sustentou a prolação do acto impugnado foi conduzido pela Comissão a quem foram conferidos largos poderes discricionários - “amplos poderes negociais” na formulação do art. 12.º do Programa do Concurso.

Deste modo, fixado que foi o objecto do concurso – a adjudicação de dois lotes de helicópteros destinados a duas diferentes finalidades – e definido o regime legal a que o correspondente procedimento estava submetido, aquela Comissão tinha uma significativa liberdade de apreciação, escolha e decisão, tudo em ordem a eleger a proposta que melhor satisfizesse o interesse da Autoridade Recorrida.

E não espanta que assim fosse já que a decisão que se lhe pedia era fundamentalmente uma decisão de carácter eminentemente técnico, de grande complexidade e dificuldade e, porque o era, aquela tinha de ter a liberdade necessária para, dentro dos limites legais estabelecidos, fixar as regras de análise, apuramento e decisão que permitissem a melhor escolha.

E, assim, a mencionada Comissão reuniu-se dos meios técnicos necessários e do indispensável saber de especialistas, pois que só com tais meios poderia apreciar e valorar com rigor, precisão e ciência as qualidades e características de cada um dos equipamentos propostos e só assim poderia fazer a sua correcta avaliação comparativa.

Numa palavra, só assim poderia estar apta a propor a solução que melhor servisse o interesse público.

Ora o ataque que, nesta sede, vem feito ao acto impugnado dirige-se, precisamente, contra esta margem de livre apreciação e escolha de que Comissão dispunha, imputando-lhe uma errada avaliação das qualidades técnicas dos equipamentos concursados, concluindo que daí tinha resultado uma incorrecta e ilegal pontuação do aparelho proposto pela Recorrente.

O que significa que o que aqui vem posto em causa é, precisamente, o trabalho levado a cabo pelo grupo que procedeu à análise e aos ensaios dos helicópteros postos a concurso e as conclusões de carácter técnico a que ele chegou e as concretas pontuações que resultaram desse trabalho. - vd. doc. de fls. 534 a 548.

Ora este sendo um trabalho de índole essencialmente (senão exclusivamente), técnica cabia dentro da liberdade de apreciação da Comissão, isto é, dentro do campo da sua discricionaridade técnica, as apreciações que foram feitas e as conclusões que daí se retiraram.

O que a Recorrente bem sabe, já que, ao longo da alegação deste vício, repete por diversas vezes que o que estava em causa era uma apreciação de carácter técnico e que, nesta matéria, “não existe qualquer método ou critério objectivo que permita proceder à atribuição das pontuações resultantes de ensaios”.

E, porque assim é, a alegação de que as conclusões tiradas por aquele grupo de trabalho eram erradas e, por isso, eram fundamento de anulação do acto aqui sindicado só poderia proceder se fosse legítimo concluir que os poderes que lhe foram conferidos foram usados por forma ilegal e que daí tivesse resultado a ofensa do interesse público - quer porque tinham sido excedido os limites da sua competência, quer porque do seu uso resultou a violação dos princípios gerais de direito constitucionalmente consagrados, quer porque a mencionada valoração e escolha foi afectada por comprovados erros de facto ou de apreciação.

Ou seja, a referida alegação só poderia ter os efeitos pretendidos se a Recorrente tivesse demonstrado que a Comissão tinha agido com violação de lei – substantiva ou procedimental - e que daí tivesse resultado uma actuação pautada pelo desconhecimento ou pelo desprezo do direito ou por uma errada percepção da realidade.

5. 2. Ora, a Recorrente não conseguiu demonstrar que tal tivesse acontecido no caso sub judicio.

Com efeito, afirmar que o seu aparelho cumpria os requisitos legais e que, por isso, a sua proposta deveria ser pontuada com notações mais elevadas do que as que lhe foram dadas e que não compreendia a razão que levou a Comissão a pontuar melhor o equipamento da B... não é suficiente para que se possa concluir pela ocorrência de vício de violação de lei invalidante do acto impugnado.

E não o é porque o cumprimento dos requisitos legais era condição de admissão e selecção dos concorrentes e não motivo de diferenciação classificativa, pelo que esse cumprimento não basta para reclamar a atribuição das pontuações máximas - ou próximas do máximo - previstas no Programa do Concurso.

Dito de outro modo, a não satisfação dos requisitos exigidos naquele Programa determinava a imediata a exclusão dos concorrentes na medida em que essa insatisfação tornava inaceitáveis as suas propostas, uma vez que estas o eram “nomeadamente quando tenha o concorrente declarado o não cumprimento de requisitos essenciais ou, quando tendo declarado o seu cumprimento, não o consiga demonstrar na prática, quando solicitado.” – vd. ponto 10.5.6.1 do Programa do Concurso.

Em suma, ao invés do que defende a Recorrente, o cumprimento dos requisitos essenciais era condição de admissibilidade ao concurso e não factor de valorização das propostas.

E, porque assim era, o cumprimento de tais requisitos relevou apenas para que a Recorrente pudesse ultrapassar a fase inicial do procedimento e pudesse aportar à sua fase seguinte - à fase das negociações - não lhe consentindo, por isso, reclamar, por esse facto, melhor pontuação.

A pontuação era conferida em função das performances da aeronave e não pelo facto de cumprir os mencionados requisitos.

Deste modo, e estando por demonstrar que a Comissão incorreu em erros de análise e que estes determinaram a ilegalidade das pontuações acima identificadas resta concluir pela improcedência da pretensão da Recorrente.

Finalmente, e porque tal também vem alegado, importa referir que os autos não evidenciam ou, sequer, sugerem, que a Comissão tivesse, sem justificação, pontuado de forma injusta ou ilegal a aeronave da B... e que, por isso, o acto impugnado esteja inquinado de vício de violação de lei.

Daí que também nesta parte o recurso improceda.

5. 2. A Recorrente alega que o acto impugnado é, também, ilegal em virtude da Comissão não ter tido em consideração o que constava do Programa do Concurso no respeitante à instalação nas aeronaves de equipamento não disponível.

Sem razão, porém.

É verdade que aquele o Anexo IV daquele Programa prescrevia que os concorrentes deverão, para a execução dos ensaios, atender ao seguinte : “para os equipamentos que não estejam disponíveis, ou não forem pedidos para avaliação, na data de demonstração e ensaio, a Comissão pretende que o concorrente demonstre que a sua instalação e integração é possível.” – vd. 2, e), 2, a fls. 196 dos autos.

Donde cumpriria à Recorrente demonstrar que possuía equipamento alternativo e que, apesar deste ainda não estar disponível, a sua instalação e integração era possível no helicóptero por si concursado.

Todavia, essa prova não foi feita e, assim sendo, não cabia à Comissão pronunciar-se sobre um equipamento que não foi posto à sua disposição e que, por isso, não pôde ensaiar.

Ou seja, não se poderia pontuar uma capacidade que se alega existir quando no momento próprio se não demonstrou essa existência e não se pôs a mesma à disposição da Comissão. E, porque assim era, não cumpria à Comissão, como se diz no Relatório Final, valorar uma capacidade “virtual” já que “a proposta tem de ser avaliada nos precisos termos em que foi apresentada.” – vd. fls. 962.

Nesta conformidade, e considerando-se que a actividade administrativa que versa sobre a matéria aqui controvertida decorreu no âmbito da discricionaridade técnica, que não se provou que nela se tivessem cometido as ilegalidades que lhe são apontadas e que se não vislumbra qualquer contradição no Relatório resultante do trabalho da equipa técnica que procedeu aos ensaios julga-se improcedente a alegação de que o acto impugnado sofre de vício de violação de lei pelas razões expostas nesta parte do recurso.

CONTRAPARTIDAS

6. Nesta sede a Recorrente afirma que “o método aplicado pela CPC não deu, como devia, a ênfase necessária aos projectos na área da defesa, limitando-se a conceder-lhe um crédito de 0,08 numa escala de 0 a 0, 25 “ e que ao assim proceder “permitiu que as bonificações concedidas aos projectos que não são da área da defesa tenham obtido um valor superior.”

Donde decorre que a CPC teria cometido uma ilegalidade na medida em que, estando legalmente obrigada a valorar com prevalência os projectos ligados à indústria da defesa, tinha valorado esses projectos como não sendo projectos prioritários ou projectos a tomar em especial consideração e, em consequência, tinha valorado com melhor pontuação as contrapartidas direccionadas para outros sectores industriais que não os ligados à defesa.

O que constituía violação do disposto no n.º 2, do art.º 7.º, do DL 33/99, de 5/2 e dos despachos dos Ministros da Defesa e da Economia n.ºs 341/99 e 733/00.

É verdade, como vem alegado, que, no tocante às contrapartidas, a Comissão estabeleceu um critério de notação que deu maior relevância a certas acções destinadas a indústrias não directamente ligadas à indústria da defesa atribuindo-lhes pontuações de 0,20 e 0,25 em contraponto com a pontuação de 0,08 atribuída a esta última, o que pode parecer conflituar com as citadas normas dos mencionados diplomas - vd. fls. 452 e 453 dos autos.

Todavia, e como se verá, tal conflito não existe e, portanto, não ocorreu a alegada violação de lei.

6. 1. A este propósito determina o n.º 2 do art. 7.º do citado DL 33/99 :

“A elaboração das condições referentes às contrapartidas deve reger-se pelas orientações a definir por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia, de forma que as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa.

No seguimento desta prescrição legal foi proferido o Despacho Conjunto n.º 341/99, de 8/4, que, no seu ponto 8.º, consignou :

“As contrapartidas a oferecer devem orientar-se para a promoção do desenvolvimento industrial em particular de acções cujos efeitos directos e indirectos sobre a estrutura industrial sejam mais relevantes.

Neste âmbito deverão ser particularmente consideradas as contra partidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa, no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização.

As contrapartidas a oferecer serão tanto mais valorizadas quanto elas possam incluir na sua concretização os seguintes vectores :

i) Acções envolvendo parcerias com empresas portuguesas, orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e da ... .nacionais;

ii) Acções que permitam a integração das empresas portuguesas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais;

iii) Acções visando a articulação produtiva e comercial, que garanta a penetração em mercados terceiros de elevado potencial e significativas barreiras à entrada, de empresas portuguesas isoladamente ou em parceria;

iv) Acções visando o reforço da cooperação em matéria de ... e eventual contratação de capacidades nacionais, com valorização das orientadas para a utilização industrial da tecnologia.

Por seu turno o Despacho conjunto n.º 733/00, de 29/6, prescreveu de igual modo nada inovando ou alterando de substancial ao que fora prescrito nos anteriores diplomas.

A Recorrente ao ler e interpretar os citados diplomas focaliza e retém a sua atenção única e exclusivamente na expressão “em particular” e no advérbio “particularmente” e daí retira a convicção de que as contrapartidas ligadas à indústria da defesa devem ter um tratamento diferenciado e devem ser sempre melhor pontuadas do que as ligadas à indústria no seu conjunto.

Esta leitura, todavia, não pode ser sufragada, uma vez que tais textos não têm o sentido que a Recorrente lhes quer dar.

6. 2. Na verdade, a análise dos transcritos preceitos evidencia que as contrapartidas deveriam ser valorizadas prevalentemente – “serão tanto mais valorizadas ...” - em função da maior ou menor contribuição que pudessem dar à promoção e ao desenvolvimento da indústria portuguesa nos vectores que melhor contribuíssem para a sua integração em programas internacionais e melhor pudessem potenciar a sua integração no quadro da globalização e que, nesse enquadramento, as contrapartidas destinadas às indústrias ligadas à defesa só deveriam ser particularmente consideradas quando contribuíssem para uma melhor concretização dos seus objectivos estratégicos.

Senão vejamos.

Aí se estabelece que “as contrapartidas a oferecer devem orientar-se para a promoção do desenvolvimento industrial do país, em particular de acções cujos efeitos directos e indirectos sobre a estrutura industrial sejam mais relevantes. Neste âmbito deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa, no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas num quadro de globalização. As contrapartidas serão tanto mais valorizadas quanto possam incluir na sua concretização os seguintes vectores ....” – ponto 8 do despacho 341/99, com sublinhados nossos – e “as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa”. – n.º 2 do art. 7.º do DL 33/99, de novo por nós sublinhado.

Deste modo, o que importava em primeiro lugar era procurar escolher contrapartidas que valorizassem a indústria portuguesa no seu todo e só depois escolher aquelas que contribuíssem para o desenvolvimento estratégico da defesa nacional.

O que significa que, de acordo com os mencionados diplomas, a valorização das contrapartidas que estimulassem as indústrias ligadas à defesa não era uma prioridade absoluta já que, em primeiro lugar, importava atender ao contexto da situação geral da indústria nacional e à necessidade da sua integração nos mercados internacionais, sem esquecer, no entanto, que as contrapartidas que contribuíssem para a concretização dos objectivos estratégicos da indústria da defesa, “no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização” deveriam merecer especial valorização.

Se assim é, não é legítimo absolutizar ou erigir em critério de prevalência automática a valorização das contrapartidas ligadas à indústria da defesa nacional, já que esta prevalência só tinha justificação se delas pudesse resultar a concretização dos objectivos estratégicos ou a implementação da “sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas num quadro de globalização.”

6. 3. Nesta conformidade, a Comissão, dentro dos amplos poderes de que dispunha, deveria eleger as contrapartidas que melhor promovessem o seu desenvolvimento da indústria portuguesa tendo em vista a sua integração no mercado global e a concretização dos objectivos previstos naqueles diplomas e só depois e “nesse âmbito” apreciar se as contrapartidas ligadas à indústria da defesa contribuíam para a “sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização” ou se contribuíam para a concretização dos seus objectivos estratégicos, pois que só neste caso lhe era lícito considerá-las particularmente, isto é, conceder-lhes uma maior valorização.

E, porque assim é, cumpria demonstrar que este não foi o critério seguido no despacho recorrido, pois que só assim seria possível apontar-lhe vícios que determinariam a sua anulação.

O que não aconteceu.

Ao contrário o que resulta dos autos é que foram precisamente as contrapartidas que envolviam parcerias com empresas portuguesas ligadas aos mercados globais e que visavam a sua articulação com esses mercados - “acções preferenciais envolvendo parcerias com empresas portuguesas orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e ... nacionais” - ou as que permitiam a interacção das empresas portuguesas com empresas internacionais - “acções que permitam a integração das empresas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais” - que melhor foram pontuadas. – vd. Metodologia de Avaliação.

O que significa que a pontuação de que ora se reclama teve por base o que se dispunha nas normas acima transcritas, ou seja, teve por critérios os que se encontravam previamente estabelecidos na lei.

E se assim é, como é, resta concluir pela improcedência da pretensão da Recorrente nesta matéria.

7. Recorrente sustenta, ainda, que a decisão recorrida é ilegal por, em sede de contrapartidas, não considerar projectos com prazo superior a 8 anos.

E, desenvolvendo a sua argumentação, defendeu que, na ausência de impedimento legal, deveriam ser aceites e valorizados projectos com prazo superior ao previsto no Programa do Concurso quando fosse evidente que dessa aceitação resultavam benefícios para o interesse público e que tal era o caso do seu projecto já que, prolongando-se a sua execução por 20 anos, não só permitia um investimento muito superior ao previsto no projecto vencedor como também era um “projecto de altíssima relevância para as ....”

A este propósito aquele Programa estabelecia que “as contrapartidas deverão ser cumpridas, em princípio, num prazo não superior ao do pagamento total do fornecimento, embora com a adequada flexibilidade, devendo ainda harmonizar-se com o plano contratual de pagamentos, em linha com as etapas intercalares”. – vd. seu ponto 9, a fls. 187.

O que significa que, em princípio, e como é razoável e normal que fosse, as contrapartidas deveriam ser cumpridas no período em que durasse a execução do contrato não havendo, no entanto, impedimento a que período fosse alargado e se permitisse que a execução das contrapartidas superasse o período do cumprimento do contrato se para tal houvesse justificação razoável.

Ou seja, a regra de que as contrapartidas deveriam ser executadas no prazo do cumprimento do contrato só podia ser vencida se o projecto cuja execução ultrapassava esse período tivesse o valor e importância que o justificasse.

In casu, a Recorrente apresentou um projecto de contrapartidas cuja execução se prolongaria por 20 anos, projecto esse que a CPC não aceitou por entender que o mesmo ultrapassava o prazo previsto – 6 anos – e por, além disso, não ter chegado sequer a ser devidamente formalizado.

E esta decisão não nos pode merecer censura.

Na verdade, estando-se numa fase de apreciação da qualidade de um projecto está-se necessariamente numa zona em que a Administração tem uma ampla margem de discricionaridade sendo-lhe, por isso, legítimo desconsiderar um projecto que ultrapasse o prazo legalmente previsto se concluir que aquele não tem a qualidade e a relevância necessárias.

Acresce que, sendo verosímil a afirmação da Autoridade Recorrida de que “a dificuldade de controlar a execução dos projectos cresce incomensuravelmente depois de efectuados os pagamentos ao adjudicatário e que a experiência (e o bom senso) ensinam que enquanto este tem verbas para receber a execução dos projectos de contrapartidas corre de um modo bem mais adequado do que depois do recebimento” e sendo certo, por outro lado, que está por demonstrar que o projecto da Recorrente pudesse ter a qualidade e a relevância alegadas está por provar a existência de razões válidas que justificassem a quebra da referida regra estabelecida no Programa do Concurso.

Mas para além disso deve dizer-se que o programa que a Recorrente sustenta que devia ser valorizado nem sequer foi incluído na sua proposta final e porque o não foi nunca poderia ser considerado. E daí que a Comissão, e bem, nem sequer o tenha considerado.– vd. Relatório Final.

Argumenta a Recorrente que só o não incluiu naquela proposta porque sabia - pelas conversações tidas na fase de negociações - que a Comissão tinha reservas a seu respeito e, por isso, não queria correr o risco da sua rejeição. No entanto, e apesar disso, acrescenta, certo é que o mesmo foi objecto de negociação e, por isso, o seu valor devia ser considerado e pontuado em conformidade.

Sem razão, porém.

Com efeito, se a Recorrente entendia que aquele projecto tinha qualidade e era relevante devê-lo-ia incluir na sua proposta final, ainda que suspeitasse que o mesmo iria ser desvalorizado ou, mesmo, rejeitado pela Comissão. E isto porque esta tinha obrigação de apreciar a proposta tal qual lhe era apresentada e, consequentemente, apreciá-la e valorizá-la de acordo com os projectos que dela constavam pelo que, concretizada essa desvalorização ou rejeição, a Recorrente poderia, em sede contenciosa, demonstrar a sua ilegalidade.

E, se assim é, não pode defender que a Comissão tinha obrigação de valorar um projecto que, muito embora tenha sido objecto de conversações, não foi sequer incluído na sua proposta final.

Improcedem, neste ponto, as conclusões do recurso.

8. Sustenta, ainda, a Recorrente a ilegalidade da sindicada decisão pelo facto de esta não ter considerado o Acordo Complementar de Empresas constante do seu projecto de contrapartidas e, portanto, não o ter valorizado e pontuado como devia.

Para tanto argumenta que fez constar da sua proposta de contrapartidas um acordo de parceria com as ..., de longa duração, mediante o qual esta participaria na produção e reconversão dos helicópteros que viessem a ser contratados à Recorrente pelo Governo dos EUA, o que, em sua opinião, constituiria uma enorme mais valia do seu projecto, que a CPC ilegalmente ignorou.

E, acrescenta, não se diga que tal proposta não constituía um acordo firme, “porque dependente de futuras negociações a terem lugar apenas em caso de adjudicação à ora Recorrente”, porque o que não era firme eram “os exactos termos dos projectos a implementar sob a sua égide” e não a proposta em si mesma.

Esta pretensão da Recorrente não tem qualquer possibilidade de procedência.

Na verdade, o que a Recorrente pretendia era que a Comissão aceitasse e tomasse como boa uma contrapartida que consistia num vago acordo de futuras parcerias com as ... em projectos que a Recorrente eventualmente iria obter do Governo dos EUA.

Ou seja, era que a Comissão aceitasse como contrapartida séria e credível um promessa cuja viabilidade de execução se desconhecia.

E se a Recorrente não obtivesse os negócios que julga que iria obter ?

Como se pode pretender que a CPC considerasse como boa uma contrapartida cuja concretização não era segura, porque dependente de acontecimentos futuros de verificação incerta ?

Como se pode pretender que a CPC aceite uma contrapartida que é, verdadeiramente, inexistente ?

Em suma, o que Recorrente aqui reclama, com surpreendente ousadia, era a possibilidade de poder ganhar o concurso não com contrapartidas firmes e de verificação certa mas com contrapartidas meramente fictícias, inconsistentes, visto que não passavam de meras promessas de negócios futuros.

Pretensão essa que, a acreditar na Autoridade Recorrida, não é inédita já que era típico “destes procedimentos os concorrentes apresentarem projectos vagos, com valores astronómicos para obterem uma boa classificação mas que, quando aceites, nunca chegam a ver a luz do sol.”

E, porque assim, a pretensão não foi aceite, e bem.

Falece, também aqui, razão à Recorrente.

ILEGALIADDE DA PROPOSTA DA B

9. A Recorrente sustenta que a proposta inicial apresentada pela B... continha, em sede de contrapartidas, uma enumeração dos projectos a realizar sem discriminar aqueles que efectivamente iriam ser executados, o que evidenciava que se tratava de uma proposta não firme, pois que se o fosse indicava claramente os projectos que iriam ser concretizados.

Para além disso, acrescentou, já em fase de negociações aquela Recorrida Particular foi convidada a esclarecer essa indefinição e, a pretexto desse esclarecimento, procedeu a uma alteração profunda da sua proposta voltando, porém, a apresentar uma nova proposta condicionada, uma vez que fez depender o volume das contrapartidas do número de helicópteros a adquirir, pelo que, em bom rigor, a sua proposta, parecendo única, se desdobrava em quatro propostas, as quais deveriam ser apreciadas separadamente, uma por uma.

E daí que, no seu entender, o acto impugnado deva ser anulado em resultado da ocorrência das ilegalidades que ela, assim, descreve:

a) ilegalidade da proposta vencedora por constituir uma proposta condicionada.

b) Ilegalidade do pedido de esclarecimento da Comissão e da resposta da Recorrida Particular por alterar substancialmente a sua proposta.

c) Invalidade da proposta condicionada alterada.

d) Invalidade da não consideração de todas as propostas apresentadas.

Antes, porém, de se apreciar da razoabilidade da alegação destes vícios convirá, para melhor esclarecimento e facilidade de compreensão, expor, ainda que de forma breve, a factualidade relevante para a resolução destas questões, pois que só assim será possível desmontar e simplificar a complexidade com que a arguição daqueles vícios vem, desnecessariamente, formulada.

9. 1. O concurso em causa dividia-se, como já se disse, em três fases fundamentais : (1) a fase da admissão e selecção das propostas apresentadas, (2) a fase das negociações com os concorrentes seleccionados e (3) a fase da adjudicação ao autor da proposta economicamente mais vantajosa.

Daí que, concluída a selecção das propostas, se tivesse iniciado a fase das negociações com a Recorrente e a B... durante a qual cada uma delas teve oportunidade de, separadamente, discutir com a CPC os termos da sua proposta, solicitar e prestar os esclarecimentos necessários, defender a qualidade dos seus equipamentos, ultrapassar as dúvidas e dificuldades de compreensão suscitadas, etc., trabalho que se desenrolou ao longo de diversas reuniões bipartidas.

Concluídas as negociações cada uma das concorrentes apresentou, em 2/7/01, a sua proposta final – a sua BAFO.

Posteriormente à apresentação desta proposta final, em 16/7/01, a CPC enviou à B... um ofício no qual se escreveu :

“...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.

2.

3.

4. Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....” – vd. fls. 1.166 e 1.167.

Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01 - cuja fotocópia que se encontra nos autos a fls. 1.170 - na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente.

De seguida foi elaborado um Relatório Preliminar e ouvidas as concorrentes ao abrigo do disposto no art. 100.º do CPA, tendo aquelas apresentado as respectivas reclamações.

Elaborado o Relatório Final no qual a proposta mais pontuada foi a da Recorrida Particular B... e a da Recorrente foi classificada em 3.º lugar, a Autoridade Recorrida proferiu, em 21/11/0, o despacho 261/MDN/01 no qual se constata que desde a data da apresentação da proposta final tinham já decorrido quatro meses e que “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” e que, por isso, considerava conveniente convidarem-se as concorrentes a apresentarem uma última e melhor proposta, a qual ficava condicionada à aceitação de certos procedimentos e limitações.

As concorrentes aceitaram esse repto pelo que, em 23/11/01, teve lugar a sessão pública de abertura das novas propostas finais.

De seguida, a Autoridade Recorrida proferiu o acto impugnado.

Esta é a realidade fáctica com que temos de trabalhar para apreciar e decidir as questões acima equacionadas, questões estas que foram explanadas em intermináveis, complexos e, por vezes, confusos 225 artigos, ao longo de 60 páginas da petição de recurso.

Tais questões foram objecto dos Pareceres de eminentes Jurisconsultos, que se encontram juntos aos autos.

Posto isto vejamos se são procedentes as razões da Recorrente.

9. 2. A primeira questão a resolver é a de saber se a proposta inicial da Recorrida Particular B... reunia as condições para poder ser admitida e seleccionada.

Sabemos já que a Recorrente sustenta que o acto impugnado é ilegal em função da alegada irregularidade desta admissão e selecção e que funda este entendimento no facto de aquela ter apresentado “projectos de entre os quais deveriam ser escolhidos aqueles que fariam parte das respectivas contrapartidas, assim se furtando à assunção clara de um compromisso sério e firme em matéria de contrapartidas, matéria esta que constitui um dos critérios fundamentais de avaliação das propostas, nos termos do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação.”

Daí conclui que a proposta da B... não era uma proposta séria, por as contrapartidas que dela constavam não serem firmes e, porque não o era, deveria ter sido imediatamente excluída.

9. 3. O presente concurso era, como se sabe, um concurso para negociação que se caracterizava pelo facto de, ultrapassada a fase de admissão e selecção das propostas, se dar início às negociações com os seus autores, durante as quais se permitia a mais ampla discussão dos conteúdos daquelas propostas – da introdução de novas condições à modificação do preço, da modalidade e condições de pagamento aos prazos de entrega – sendo que a única limitação a tais negociações era a de que delas não resultasse uma proposta que fosse menos favorável ao interesse público do que a inicialmente apresentada. – vd. ponto 11 do Programa do Concurso.

Deste modo, e ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente, o concurso dos autos não era um “concurso normal”, no sentido de que fosse um concurso em que uma vez apresentada uma proposta esta se tornava intangível e, por isso, insusceptível de modificação posterior. Ao invés, o que aqui se pretendia era que a fase de negociações promovesse a melhoria das propostas, pelo que a modificação destas era não só desejada como estimulada, tudo em vista à obtenção da proposta que maiores benefícios trouxesse ao interesse público.

Isto, como é evidente, não significava que a proposta inicial não tivesse de ser uma proposta séria e regular, uma vez que esta estava sujeita à disciplina contida no DL 33/99 e, nos termos deste, os concorrentes deviam indicar na proposta “a) o preço total e condições de pagamento; b) todos os outros elementos e documentos exigidos para a instruir, no programa do concurso, designadamente as contrapartidas oferecidas”, sendo certo, por outro lado, que seriam excluídas as propostas que não fossem “instruídas com todos os documentos exigidos ou que contenham alguma ou outra irregularidade, desde que a irregularidade afecte a clareza ou inequivocidade das propostas ...” – vd. os seus art.s 11.º e 20.º e vd. também ponto 9 do Programa do Concurso.

O que quer dizer que, apesar de estarmos perante um concurso para negociação onde a margem de progressão do conteúdo das propostas fosse quase ilimitada, as propostas iniciais deveriam respeitar um certo números de regras, sob pena da sua imediata exclusão.

Todavia, a existência destas regras não se destinava a promover a apresentação de uma proposta que, no futuro fosse imutável, mas à escolha e selecção das propostas que garantissem o cumprimento dos requisitos essenciais previstos no concurso com vista à sua posterior negociação.

Dito de outro modo, in casu, a selecção das propostas não as cristalizava, visto que a fase da selecção se destinava unicamente a apreciar a sua qualidade geral e a verificar se as mesmas cumpriam os parâmetros essenciais previstos no Programa com vista à sua prossecução para a fase de negociações. - vd. ponto 6.1.2 do Programa do Concurso.

Acresce a tudo isto que a quantidade de aparelhos a adjudicar poderia ser menor do que a anunciada como máximo - poderia oscilar entre 11 e 14 – o que, certamente, iria criar dificuldades e embaraços aos concorrentes.

E, sendo assim, não é de estranhar que a B... tendo declarado que cumpria o requisito essencial estabelecido no ponto 7 do Anexo II do Programa do Concurso - “o valor das contrapartidas não poderá ser inferior ao do fornecimento a adquirir, incluindo eventuais revisões de preço” – não tivesse fornecido a indicação exacta das contrapartidas que se propunha executar indicando, em vez disso, a lista de onde as mesmas seriam seleccionadas.

O que significa que a proposta daquela Recorrida cumpria um elemento essencial do concurso – a assunção de que as suas contrapartidas eram de valor igual ao do fornecimento – e cumpria, também, no tocante à indicação das contrapartidas.

Ora não nos parece, ao invés do que defende a Recorrente, que a enumeração da série de projectos de entre ao quais a sua selecção seria feita seja ilegal, por se tratar de “uma proposta de projectos de contrapartidas «a la carte» sem especificar aqueles em relação aos quais se obrigava e sem assumir um compromisso sério perante a Comissão” e, por isso, se tratar de uma proposta que não era certa.

Na verdade, e em primeiro lugar, estando-se na presença de um concurso de negociações em que, muito provavelmente, a proposta inicial teria contornos bem diferentes da proposta final não era essencial que, logo aí, se fizesse uma exaustiva e precisa lista dos projectos que se iriam executar.

Depois, porque nos parece evidente que a proposta de contrapartidas era certa e segura, já que havia a certeza de que estas seriam seleccionadas de entre as apresentadas. O que faltava era acertar quais delas seriam escolhidas.

Deste modo, firmada a certeza de que da proposta inicial da B... constava o valor das contrapartidas e de que este correspondia ao valor exigido no Programa do Concurso, firmada a certeza que dela constava uma lista de projectos de onde se seleccionariam os que iriam ser executados e firmada a certeza de que a escolha de tais projectos podia ser negociada, nenhuma ilegalidade se cometia se, na nessa proposta inicial, se indicassem quais os projectos passíveis de escolha e se deixasse essa escolha para a ulterior fase das negociações.

Acresce que, e este é também um elemento importante, estávamos num concurso em que se desconhecia o número exacto de aparelhos a ser adjudicados, incerteza que poderia ter reflexos na formulação da proposta, designadamente no tocante à indicação dos projectos de contrapartidas a concretizar.

E, nestas circunstâncias, só se poderia considerar como não séria e, portanto, inválida, uma proposta que não consentisse a identificação clara e precisa dos seus elementos essenciais, isto é, uma proposta incapaz de informar a entidade adjudicante das exactas condições em que o concorrente se colocava perante os termos do concurso e que, portanto, de uma proposta que suscitasse fundadas e razoáveis dúvidas àquela entidade acerca do seu conteúdo, da sua credibilidade ou da sua exequibilidade.

O que não é, como se acabou de ver, o caso que se nos apresenta.

Improcede, pois, nesta parte, o recurso.

10. Sustenta, ainda, a Recorrente que o acto impugnado é ilegal por ter consentido a modificação da proposta da B... depois desta ter sido apresentada.

E, concretizando essa alegação, afirma que na fase das negociações aquela Recorrida sondou a CPC sobre a possibilidade de ser ela a escolher os projectos de contrapartidas que iria concretizar e que, tendo essa pretensão sido negada, aproveitou a oportunidade que lhe foi aberta pela CPC, ao solicitar-lhe um esclarecimento da sua proposta, para a reformular profundamente.

Vejamos o que se passou.

No decurso das negociações a B... encontrou-se com a CPC, na tão falada reunião de 19/6/01, e no decurso desta perguntou se era possível que, “do conjunto dos projectos que viessem a ser aprovados, poder escolher aqueles que concretizaria para atingir o valor das contrapartidas a que se comprometera, caso aqueles excedessem este valor. A CPC manifestou a sua discordância quanto a este método, na mediada em que isso não lhe permitiria avaliar, em condições de igualdade, os programas apresentados pelos dois concorrentes - uma vez que os critérios de avaliação não contêm apenas factores quantitativos, mas também qualitativos, que implicariam o conhecimento dos projectos que, efectivamente, iriam ser concretizados. Sugeriu, então, que, caso o programa excedesse o valor do compromisso, se apresentassem duas listas de projectos, sendo a primeira destinada à classificação da proposta de contrapartidas e a integrar o contrato com obrigação de resultado, e a segunda para facilitar uma eventual substituição de projectos, nos termos previstos no contrato.” – vd. respectiva acta a fls. 697.

Concluídas as negociações as concorrentes apresentaram, em 2/7/01, as suas propostas finais – as suas BAFOS - nas quais aproveitaram e incorporaram o resultado das sugestões, interpelações e troca de ideias havida naquelas negociações.

A Recorrente sustenta a ilegalidade desta forma de proceder defendendo que a B... aproveitou este momento para reformular profundamente a sua proposta, o que se traduz na violação do princípio da intangibilidade das propostas, determinante da invalidade do acto impugnado.

Sem razão.

Com efeito, o presente concurso é um concurso para negociação em que a Comissão, por força dos seus amplos poderes negociais, tinha não só a possibilidade como também o dever de provocar a melhoria das propostas e, por isso, o princípio da intangibilidade, na forma como vem defendido pela Recorrente, não se aplica ao caso sub judicio.

Na verdade, se dos termos deste concurso se previa a possibilidade de as propostas iniciais serem reformuladas – quer no tocante aos seus preços, quer no tocante às suas condições - nada impedia a Recorrida de melhorar as condições da sua proposta e de nela fazer inserir as aquisições decorrentes das negociações havidas com a Comissão. Se assim não fosse as negociações eram totalmente inúteis e redundariam numa desnecessária perda de tempo.

Não há, pois, qualquer ilegalidade no facto de a B... ter aproveitado as sugestões e o conteúdo das negociações para proceder a ajustamentos na sua proposta. E, consequentemente, não há qualquer ilegalidade no acto impugnado por aceitar essa forma de proceder.

Termos em que, pela evidência desta asserção, julguemos improcedente esta parte do recurso sem necessidade de mais desenvolvidas considerações.

11. A Recorrente sustenta também que a proposta final, apresentada em 2/7/01, pela B... é ilegal por, de novo, formular uma lista de projectos de contrapartidas condicionada.

É certo que esta Recorrida na referida proposta voltou a declarar que as acções de contrapartidas a executar “serão seleccionadas de entre as seguintes ... “ o que leva a Recorrente a defender que aquela tinha, novamente, apresentado uma proposta condicionada e que tal era ilegal.

A B... responde a esta alegação dizendo que essa declaração constituía um manifesto erro de escrita e que tal tinha resultado do facto daquela frase constar das propostas preliminares apresentadas à CPC e de a mesma, por lamentável lapso, ter transitado para a proposta final.

Ao que acrescenta que tendo sido avisada pela Comissão, na falada reunião de 19/6, de que não podia propor contrapartidas na forma condicionada só por absurdo suicida é que se poderia admitir que pudesse, conscientemente, fazer uma tal declaração. Daí que a inserção de tal frase na sua proposta só possa ser vista como um lapso evidente e, porque o é, o mesmo deveria ser relevado.

Quid juris ?

O probatório demonstra que, findas as negociações, a B... apresentou a sua proposta final e nesta não especificou claramente quais as contrapartidas que se propunha executar, antes enumerando um conjunto de projectos de entre os quais aquelas seriam seleccionadas.

Ao aperceber-se desta indefinição a CPC notificou aquela Recorrida, nos termos constantes do ofício de fls. 1.166 e 1.167, solicitando-lhe “a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável executar ...”, solicitação que ela satisfez, procedendo a essa indicação. – vd. pontos 13 e 14 do probatório.

O que significa que a descrição dos projectos de contrapartidas que iriam ser efectivamente executados só veio a ser feita em resultado deste pedido de esclarecimento.

Analisemos a legalidade destes procedimentos e da sua relevância no acto impugnado.

11. 1. Nesta matéria a primeira observação a fazer é a de que a tese da Autoridade Recorrida, no sentido de que tudo se deveu a um manifesto lapso de escrita e de que, por isso, este deve ser relevado, não merece aceitação.

Com efeito, constituindo a proposta final o documento onde o concorrente expõe as condições com que pretende ganhar o concurso, não se pode deixar de exigir que essa exposição seja firme e clara e que constitua a sua última palavra, pois que só assim permitirá não só o melhor esclarecimento da entidade adjudicante e, consequentemente, uma melhor possibilidade de escolha, como se evitará a possibilidade de a alegada correcção de erros se traduzir em manipulações susceptíveis de ofender os princípios da legalidade, da justiça, da igualdade e da imparcialidade.

Daí que, a tese da Autoridade Recorrida só seria aceitável se o erro em causa fosse imediatamente visível e de tal modo evidente que a simples leitura da proposta o denunciaria imediatamente.

Ora, no caso dos autos a referida declaração não comporta essa evidência, pelo que o alegado erro não se pode qualificar de manifesto e evidente, pelo que se não pode dar cobertura à pretensão da B... e relevar a sua falha.

Na verdade, e ainda que não nos repugne aceitar que aquela declaração seja fruto de um lapso, certo é que se trata de um erro resultante de negligência da Recorrida e, como tal, as suas consequências teriam de ser por ela assumidas, não fosse o que adiante se dirá.

E, assim, se a proposta de 2/7 pudesse ser qualificada de proposta final seríamos forçados a concluir a mesma era uma proposta cristalizada, insusceptível de alteração, e, por isso, que o pedido de esclarecimento feito pela CPC e a sua resposta constituía uma violação do princípio da intangibilidade da proposta final e, consequentemente, que tinha sido cometida uma ilegalidade susceptível de invalidar o acto impugnado.

E daí que, nesta parte, não acompanhemos as doutas considerações formuladas no Parecer junto pela Autoridade Recorrida já que, mesmo em procedimentos como este, ter-se-á de aceitar que algures terá de haver um “momento formal terminal” em que se considere finda a fase das negociações e se passe à apresentação da proposta final.

Ou seja, feita esta apresentação é com essa proposta que se tem de trabalhar, é ela que irá a julgamento da entidade promotora do concurso, é ela que vai ser objecto de adjudicação ou de desconsideração.

E, assim, a haver esclarecimentos a fazer estes terão de ser feitos anteriormente à apresentação dessa proposta.

11. 2. Só que, in casu, a proposta apresentada em 2/7 não pode ser qualificada de proposta final e não pode ser assim qualificada porquanto posteriormente, em 21/11, a Autoridade Recorrida convidou os concorrentes a apresentarem uma última e melhor proposta e estes aceitaram esse convite e apresentaram uma nova proposta.

E se assim foi o termo formal da fase de negociações não ocorreu, imediatamente antes de 2/7, mas imediatamente antes de 21/11 data em que a Autoridade Recorrida convidou os concorrentes a apresentarem a sua última e melhor proposta e estes aceitaram esse convite.

E foi esta que foi levada ao julgamento da Autoridade Recorrida e foi esta que determinou a decisão impugnada.

Deste modo, o controvertido pedido de esclarecimento e sua resposta têm de ser qualificados como mais uma diligência negocial integrada no procedimento preparatório da decisão de adjudicação, tendo em vista esclarecer as dúvidas ainda existentes e a preparar a melhor decisão de adjudicação, e como tal têm perfeito cabimento dentro do procedimento de negociações próprio deste concurso.

E, além disso, foi feito anteriormente a ter ocorrido o momento formal terminal.

Aliás, o mesmo sucedeu com a Recorrente já que, em Agosto e Setembro de 2001, isto é, já depois de apresentada a sua proposta de 2/7, Comissão solicitou-lhe também certos esclarecimentos acerca das contrapartidas apresentadas e esta, prontamente, correspondeu a essa solicitação – vd. a troca de correspondência constante, entre outros, dos docs. juntos aos autos de fls. 930 e 932 a 940.

Em suma : a proposta final das concorrentes só ocorreu em resultado do despacho proferido pela Autoridade Recorrida em 21/11 e nela têm de ser considerados como integrados os esclarecimentos prestados por aquelas no seguimento das suas propostas de 2/7.

E assim não se pode considerar que a proposta final da B... seja condicional já que quando esta foi entregue a listagem dos seus projectos de contrapartidas estava perfeitamente definida e a sua concretização não ficou dependente da verificação de qualquer condição.

Não há, assim, ao contrário do que vem alegado, qualquer violação dos princípios da igualdade, da justiça, da boa fé ou da imparcialidade.

12. Alega a Recorrente a ilegalidade da decisão da CPC de baixar de 150% para 114% o montante das suas contrapartidas.

Neste ponto dir-se-á apenas que esta se trata de uma decisão de carácter técnico que cabia dentro dos seus poderes de livre apreciação daquela Comissão.

Com efeito, analisar se os projectos de contrapartidas apresentados pela Recorrente correspondem a 150% do montante dos fornecimentos ou se só correspondem a 114% tem a ver com uma análise que releva apenas de aspectos técnicos.

E, sendo assim, e sendo que essa apreciação se baseou, como tinha que ser, nos critérios previamente fixados e sendo ainda que se não vê que tal decisão esteja viciada por manifesto erro de facto ou de apreciação a sua sindicância não pode ser equacionada nesta sede.

Aliás, a explicação para essa “desvalorização” encontra-se definida no Relatório Final em termos que nos parece não serem passíveis de qualquer censura.

Aí se escreveu :

“A valoração dos projectos apresentados pela A... em 150% foi feita pelo próprio concorrente; porém, a CPC no uso das suas competências a na estrita aplicação das disposições decorrentes da Metodologia de Avaliação, não considerou mais do que 114%.

Existiram, de facto, projectos que, no parecer da CPC, não tinham condições para serem aceites pelo que não poderiam ser contabilizados, tendo a A..., ao longo das reuniões havidas, sido informada das dúvidas e indefinições existentes e que, caso não fossem superadas, conduziriam à não consideração dos projectos.” - vd. fls. 964.

Daí que, ao contrário do que vem alegado, a Recorrente tenha tido oportunidade de defender a tese de que as contrapartidas por si oferecidas tinham o valor de 150%, não lhe sendo lícito sustentar que a não aceitação dessa tese constitua vício de violação de lei.

Termos em que se decide pela improcedência desta parte do recurso.

13. Alega, ainda, a Recorrente que a CPC fixou os multiplicadores em momento posterior à entrega da sua BAFO e que desconhecia tais factores no momento dessa entrega e que tal era ilegal.

Trata-se de uma alegação inteiramente destituída de verdade.

Com efeito, os autos demonstram que a sua BAFO foi entregue em 2/7/01 e, pelo menos, nas reuniões havidas com a Comissão em 7/5/01 e 27/6/01 a questão dos multiplicadores foi analisada. – vd. fls. 711 a 714 e 753 a 760.

Improcede, pois, o recurso nesta parte.

14. A Recorrente sustenta também que o acto impugnado é inválido em resultado de a B... ter apresentado 4 diferentes propostas e a CPC não ter avaliado autonomamente todas elas.

Sem razão, porém.

Com efeito, e ainda que o Programa do Concurso previsse a possibilidade de uma adjudicação parcial, certo é que se pediu aos concorrentes que apresentassem uma proposta global para o fornecimento da totalidade das aeronaves – é o que se retira dos seus pontos 6.1.2 e 15.4.

O que significa que, mesmo que a Autoridade Recorrida se tenha reservado o direito de adquirir apenas parte dos helicópteros postos a concurso, recaía sobre os concorrentes a obrigação de apresentar uma proposta global, já que era esta a única que iria ser objecto de análise e classificação.

A apresentação de propostas parcelares para cada uma das possibilidades de fornecimento constituía, assim, um gesto perfeitamente inútil – mesmo que o fornecimento viesse a ser parcial – porquanto, por força do que se estabelecia naquele Programa, a sua qualidade e as suas características nunca poderiam ser fonte de preferência na decisão de adjudicação.

Deste modo, e ao contrário do pretendido pela Recorrente, a Comissão só poderia pronunciar-se sobre as propostas globais, pois só estas tinham relevância concursal e dentro destas caber-lhe-ia escolher aquela que economicamente fosse mais vantajosa.

Nesta conformidade, e tendo a Recorrida Particular apresentado uma proposta global para o fornecimento dos 14 aparelhos e garantindo ela a exigência formulada no concurso de que as suas contrapartidas correspondiam a 100% do fornecimento nenhuma ilegalidade foi cometida que pudesse desvalorizar essa proposta quando nela se consignou que se a opção fosse por comprar aeronaves em número inferior ao concursado então o compromisso de contrapartidas deveria ser “ajustado proporcionalmente.”

É que, como se escreve no Parecer de E. de Oliveira junto aos autos, “nos casos em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora, exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula da reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar.

É este o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial.”

Daí que não faça sentido defender que a Comissão tinha a obrigação analisar a proposta da B... para uma adjudicação de 11, 12 ou 13 helicópteros.

Daí que também nesta parte faleça razão à Recorrente.

15. A Recorrente sustenta também que a Comissão tomou em consideração factores de avaliação que não estavam previstos no Programa do Concurso – concretamente o “plano de pagamentos” e “ plano de entregas” - e que esse facto determinava a invalidade do acto impugnado.

É verdade que naquele Programa se prescrevia que o critério de adjudicação era “o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância : requisitos desejáveis e ensaios de operação e manutenção; custo de aquisição e custos de operação e manutenção; contrapartidas.”

Todavia, já não é verdade que a decisão de adjudicação tenha erigido em critérios o “plano de pagamentos” e o “plano de entregas”.

Com efeito, no ponto 8.5 do Relatório Final a Comissão explicou que “as pontuações obtidas pelos concorrentes nos diversos parâmetros de valoração são as constantes do mapa seguinte, depois de aplicados os factores de normalização previstos e com estreita observância da metodologia de avaliação”. – vd. fls. 972.

Ora, no mapa que se segue não se encontra nenhum dos critérios referidos pela Recorrente e, por isso, ao invés do alegado, tem de se considerar que o “plano de pagamentos” e o “plano de entregas” não foi elevado à categoria de critério e como tal considerado.

É certo que nas conclusões desse Relatório se faz referência aos planos de pagamento e aos planos de entrega – vd. fls. 971 e 972 - mas essa circunstância, ainda que possa significar que os mesmos foram considerados – o que não é certo - não significa que essa consideração fosse desligada da apreciação do critério legal “custo de aquisição” e, se assim foi, nenhuma ilegalidade foi cometida.

Na verdade, a forma como a entrega dos aparelhos é feita e o modo como estes são pagos estão intimamente relacionados com os custos de aquisição, na medida em que quanto mais tarde o pagamento for feito mais fácil o mesmo se torna e, consequentemente, menos custosa é a aquisição e quanto mais rápida for a entrega mais rapidamente os mesmos são postos ao serviço o que também é relevante para o factor custos.

Daí que, mesmo que essa consideração tivesse ocorrido não se poderia concluir, como a Recorrente, pela existência de qualquer ilegalidade já que o critério adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa e a rapidez de entrega e a forma de pagamento têm a ver com esse critério, designadamente com o seu factor custos.

De todo o modo essa consideração não foi demonstrada já que, como se fez referência no citado ponto do Relatório, os únicos factores considerados foram os que constam do mapa nele incluído e neste não consta a menção dos controvertidos itens.

E, sendo assim, improcede a pretensão da Recorrente.

16. Alega a Recorrente que o acto impugnado é inválido por indefinição de um pressuposto da decisão, uma vez que a Autoridade Recorrida tinha decidido a adjudicação sem previamente fixar o números de aparelhos que ia adquirir.

Já acima se fez referência que neste concurso se definiu que se iria adquirir um número de aparelhos que podia variar entre 11 e 14 unidades e que a ATT proposta eleita seria aquela que fosse economicamente mais vantajosa para a aquisição de 14 aparelhos.

Assim, como também já se disse, a proposta eleita não dependia, ao invés do que defende a Recorrente, da prévia fixação do número de unidades que se iria adquirir e da apreciação da melhor proposta para esse número.

E se assim foi a Autoridade Recorrida não tinha de definir previamente à prática do acto o número de aparelhos que iria adquirir.

Nenhuma ilegalidade foi, pois, cometida.

Improcede também aqui o recurso.

17. Finalmente a Recorrente defende que o acto impugnado decidiu para além do objecto do concurso uma vez aquele prevê a aquisição de um terceiro helicóptero SIFICAP e esta opção não se encontra no objecto do concurso.

Só que o despacho recorrido não contém a decisão que a Recorrente supôs e que a leva litigar com este fundamento.

Na verdade, o que se refere no ponto 9. do despacho recorrido é que se mantém a” opção pela aquisição por terceiro seguida de locação operacional...”,e não como se refere na petição de recurso o “direito de opção para a aquisição de um terceiro helicóptero SIFICAP”.

Assim, o que se refere no despacho recorrido e aquilo que a Recorrente dele retira são realidades inteiramente distintas e sem nenhuns pontos de contacto.

Pelo que, também aqui, é improcedente a pretensão da Recorrente.

São, assim, improcedentes todas as conclusões deste recurso contencioso.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 499€ e a procuradoria em 80%.

Lisboa, 9 de Abril de 2003

Costa Reis – Relator – Edmundo Moscoso – Angelina Domingues