II O DIREITO.
O anterior relato revela-nos que o Sr. Ministro da Defesa Nacional pôs em concurso público o fornecimento de dois lotes de helicópteros, um de duas e outro de nove a doze unidades, ao qual os interessados deveriam apresentar propostas que descrevessem as aeronaves que concursavam, o seu preço e características e ainda um programa de contrapartidas de projectos.
Cumpridos os trâmites procedimentais iniciais - anúncio público, acto público de abertura e admissão das propostas, avaliação das propostas, selecção dos concorrentes – iniciou-se a fase de negociações no decurso da qual as propostas seleccionadas foram objecto de negociação a qual foi conduzida pela Comissão do Concurso e pela Comissão Permanente de Contrapartidas (CPC), esta encarregada de analisar as contrapartidas apresentadas pelos concorrentes.
À Comissão foram atribuídos amplos poderes negociais, os quais lhe possibilitavam “acordar com qualquer um dos concorrentes seleccionados modificações às propostas inicialmente apresentadas ... a introdução de novas condições, alterações de preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamentos e dos prazos de entrega” , estando-lhe apenas vedado aceitar uma proposta final globalmente menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada. - vd. o ponto 11.4.1, 11.4.2, 11.4.3 e 11.4.4 do Programa do Concurso.
A final as propostas eram valorizadas de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância : requisitos desejáveis e ensaios de operação e manutenção, custo de aquisição e custos de operação e suporte e contrapartidas. – vd. ponto 12.1 do Programa do Concurso.
Findos os indicados trâmites procedimentais, foi elaborado o Relatório Final e os seus Anexos – juntos aos autos de fls. 942 a 1.004 - que serviram de fundamento ao despacho ora impugnado, n.º 270/MDN/2001, de 28/11/01, do Sr. Ministro da Defesa Nacional, que adjudicou o fornecimento daqueles aparelhos à Recorrida Particular, B....
Inconformada com essa decisão a Recorrente pretende a sua anulação alegando que o mesmo está inquinado de diversos vícios invalidantes.
Cumpre, pois, analisar as razões invocadas pela Recorrente tendo em vista a obtenção da referida anulação, observando-se, para melhor compreensão e facilidade de análise, a ordem da sua exposição, feita quer na petição de recurso quer no quadro conclusivo das suas alegações.
FALTA DE ISENÇÃO DA COMISSÃO
1. O ataque ao acto ora impugnado começa com a alegação de que o Relatório que o fundamenta não é isento visto, em diversos dos seus pontos, enfatizar excessivamente as qualidades da proposta vencedora e minimizar os seus aspectos negativos ao mesmo tempo que, em relação à proposta da Recorrente, desvaloriza os seus aspectos positivos e salienta as suas características negativas. E, procurando exemplificar e concretizar tal alegação, mencionou os seus pontos 8.2.1, 8.2.2.1, 8.2.2.2, 8.3 e 8.4.
Sem razão, como se verá.
Na verdade, no tocante ao ponto 8.2, impõe-se dizer, desde já, que essa alegação é verdadeiramente incompreensível na medida em que as afirmações nele constantes se limitaram a, seca e objectivamente, informar (1) que a aeronave proposta pela B... tinha as suas motorizações certificadas, o que não acontecia com o aparelho oferecido pela Recorrente, já que este estava ainda em protótipo e, portanto, em fase de certificação, (2) que durante a fase das negociações as concorrentes alteraram os preços das suas propostas, sendo que essa alteração, no caso da B..., redundou numa baixa de preços, enquanto que no caso da Recorrente se traduziu num agravamento do mesmo, e (3), finalmente, a descrever quais os custos de operação e sustentação de cada um dos aparelhos.
O que significa que o que se descreve nessa parte do Relatório é, apenas e tão só, a realidade objectiva de alguns dos aspectos das propostas, sem que essa exposição fosse acompanhada de qualquer valoração relativa desses aspectos e sem qualquer indicação de qual delas melhor serviria o interesse da Entidade adjudicante.
Ou seja, o que o Relatório faz nesse item é uma descrição objectiva e rigorosa de algumas das características dos aparelhos concursados sem tecer a seu respeito quaisquer considerações de carácter valorativo, sem dar qualquer indicação sobre as suas vantagens comparativas e sem manifestar qualquer preferência por qualquer deles.
E, porque assim, isto é porque nesse ponto não houve qualquer enfatização das qualidades da proposta da B... em detrimento dos aspectos positivos da proposta da Recorrente, nem qualquer minimização dos defeitos da proposta daquela, não compreendemos como é possível visualizar nesta descrição objectiva da realidade “uma forma absolutamente insidiosa de escamotear a verdade” e uma tentativa de desvalorizar e minimizar uma proposta relativamente à sua concorrente.
Impõe-se, pois, concluir sem mais demora que, nesta parte, a alegação da Recorrente é totalmente infundada.
1. 1. Sustenta-se, ainda, que o mencionado Relatório sofre de igual vício – falta de isenção - nos seus pontos 8.3 e 8.4, uma vez que nos itens planos de pagamento e planos de entrega, afirma que as propostas da B... são mais favoráveis do que a proposta apresentada pela Recorrente.
Mas também aqui é total a ausência de razão da Recorrente.
Com efeito, o que se referiu nesses pontos foi, tão só, que o plano de pagamento proposto pela ... era mais favorável à Entidade adjudicante e que o plano das entregas das suas aeronaves permitia uma entrega mais rápida, o que também constituía um aspecto favorável da sua proposta, afirmações que, como é evidente, não podem ser qualificadas de indevida e excessiva valorização da mesma em relação às restantes e, por isso, são insusceptíveis de ser consideradas como uma violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
Na verdade, a função da Comissão é precisamente analisar o conteúdo das propostas que lhe são apresentadas, valorar os seus aspectos positivos e negativos e emitir opinião fundamentada relativamente a cada um deles, por forma a preparar uma correcta e criteriosa decisão da Entidade adjudicante. E, sendo assim, não se poderá qualificar de ilegalidade a análise comparativa das características de cada uma das propostas e a emissão de pronúncia acerca delas, salvo se for possível vislumbrar nessa actividade manifestações de parcialidade ou desigualdade de tratamento.
Ora, essa alegada desigualdade de tratamento e de parcialidade, ao invés do que sustenta a Recorrente, não se vislumbra neste caso, já que a afirmação de que de que os planos de pagamento e os planos de entrega da proposta da B... são mais favoráveis do que os apresentados pela Recorrente não é mais do que a formulação de um juízo de valor perfeitamente legítimo e compreensível perante a realidade de facto e com total enquadramento dentro dos poderes e das obrigações da Comissão.
Finalmente dir-se-á que, ao contrário do que aquela sugere e mais tarde se verá com outro desenvolvimento, o trabalho da Comissão se pautou pelo respeito do que consta no Programa do Concurso e na Metodologia de Avaliação e que, assim sendo, é infundada a sugestão, de resto não concretizada com pormenor, de que os planos de entrega e de pagamento constituem critérios não previstos.
ERRO NOS PRESSUPOSTOS
2. A Recorrente sustenta que muito embora tenha declarado na sua proposta final (BAFO) que o seu helicóptero não dispunha de capacidade para ser modificado de forma a permitir a instalação do modo S nível 3, certo é que essa declaração não corresponde à verdade e constituiu um erro de escrita e, tanto assim que nos comentários que fez ao Relatório Preliminar referiu “que o transporder AN/APX-100C cumpre com o modo S e suporta a operação em modo 3 C (dados altímetros)” e, portanto, que o mesmo detinha a referida capacidade.
E, porque assim foi, entende que a Comissão deveria permitir a correcção desse erro não só porque, em sede de audiência prévia, chamou a sua atenção para a existência do mesmo e pediu a sua relevação, mas também porque naquela proposta existia a informação suficiente de que o seu aparelho, ao contrário do declarado, dispunha da capacidade prevista no Programa do Concurso e, além disso, porque, em idênticas circunstâncias, a Comissão tinha relevado um erro semelhante da Recorrida Particular B....
E, nesta conformidade, entende que neste item a sua proposta deveria ser pontuada com 40 pontos e não com 0 pontos, como aconteceu, o que inquina de ilegalidade o despacho impugnado.
Vejamos.
É verdade que no ponto 8.º do Caderno de Encargos subordinado ao título “sistema de comunicações e navegação” se estabelecia que os aparelhos deviam “estar equipados com os seguintes sistemas de navegação e apoio à navegação :
- 1.- ....
- 2......
- 3..
- 4.Transponder – Identification Friend or Foe (IFF)/Selective Identification Feature (SIF) (Essencial)
- a)...
- b)...
- c)É desejável que o transponder possa, futuramente, ser modificado de forma a permitir a instalação do modo S, nível 3 (desejável) “
Vd. o mencionado ponto 8, al. q), n.º 4, al. c), a pg.s 288, 291 e 292 dos autos.
Como também é verdade que de acordo com Metodologia de Avaliação a existência desta característica na aeronave seria pontuada com 40 pontos ou de 0 pontos se a não possuísse – vd fls. 400 a fls. 454 dos autos – e que a Recorrente na resposta em sede de audiência prévia afirmou que “o parágrafo 8.a do Capítulo 1 Secção 6.1.7 da BAFO declara que o Transponder AN/APX-100C cumpre com o modo S e suporta a operação em modo 3C (dados altímetros). De facto todas as unidades APX-100C que estão presentemente a ser entregues incluem total capacidade de Modo S nível 3. O requisito deveria ter merecido uma menção “sim” e pontuação de 40 pontos ao invés de 0.” – vd. fls. 605 e 606 dos autos.
Só que não está provado que a Recorrente tenha declarado na sua BAFO que o seu aparelho cumpria com o modo S, de nível 3, já que o que aí ficou a constar foi que “o transponder AN/APX-100C tem capacidade para operar no modo S, nível 2, o que pode ser seleccionado a partir da cabine de pilotagem através da CDU” (sublinhados nossos) – vd. fls. 134 da Pasta 10 do Instrutor.
E, sendo assim, não pode pretender retirar efeitos de uma afirmação que alega ter feito na BAFO mas que não provou ter, efectivamente, feito.
É certo que, na exposição entregue ao abrigo do disposto no art. 100.º do CPA, a Recorrente fez referência que o seu aparelho satisfazia tal requisito e que ela não foi considerada pela Comissão que procedeu à análise técnica dos helicópteros, por considerar que aquela, apesar da sua declaração rectificativa, não tinha comprovado a existência desse requisito.
Só que essa referência não basta para que se poder concluir que o seu helicóptero possui a mencionada característica e que a Recorrente tem razão nesta matéria. E não basta porquanto a prova de um requisito desta natureza é, como é imediatamente evidente, a prova de uma característica de carácter eminentemente técnico e, por isso, a prova de uma circunstância onde a margem de livre apreciação da Comissão é significativa.
Deste modo, a pretensão da Recorrente só poderia proceder se, de uma forma clara e sem margem para qualquer dúvida, aquela demonstrasse que a Comissão tinha cometido um erro de apreciação e que ao contrário do que esta supôs a sua aeronave dispunha da identificada característica.
Ora, os elementos juntos aos autos são incapazes de nos convencer da existência desse erro.
E, sendo assim, não se pode anular o acto impugnado com fundamento em violação de lei.
Acresce que, também, está por demonstrar que a presente situação encontre similitude com a correcção de um alegado erro existente na proposta da B..., pelo que improcede a invocada violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
3. Iguais considerações tece a Recorrente a propósito do requisito previsto no ponto 9., g), Anexo III do Caderno de Encargos.
Vejamos se tem razão.
Estabelece-se neste ponto do citado Anexo :
“Sistema Eléctrico :
g) Devem existir sistemas de iluminação interior e exterior, incluindo sistemas de iluminação do painel de instrumentos e de cabine de carga compatíveis com a utilização de óculos de visão nocturna (NVG) da III geração ou posterior (ESSENCIAL SAR/CSAR) (DESEJÁVEL SICAP ....”
Também aqui a Recorrente alega que, na sua proposta final, tinha cometido um erro de escrita, pois que tinha mencionado “ ... que o helicóptero por si concursado não cumpria esse requisito, quando é certo que o cumpre” e que na exposição apresentada em sede de audiência prévia tinha alertado a Comissão para que tal afirmação se referia “apenas a itens acessórios tais como câmaras portáteis de vídeo e computador portátil” e que, por isso, tal erro deveria ser relevado e a sua proposta ser pontuada com 40 pontos.
E, também aqui, se impunha que a Recorrente provasse as suas afirmações a fim de ser possível concluir pela existência de um grosseiro erro de apreciação por parte da Comissão.
Todavia, e uma vez mais, essa prova não foi feita.
Com efeito, e ao contrário do que alega, não se vê na indicada pg. 21 da sua resposta - onde se afirma que a relevação desse erro foi requerida – nem em qualquer outra parte dessa resposta, qualquer referência a esse alegado lapso nem qualquer solicitação para que o mesmo seja relevado. – vd. fls. 609.
E, porque assim é, ter-se-á de dar como boa a declaração constante da BAFO da Recorrente e, consequentemente, considerar que a sua proposta não satisfazia o transcrito requisito e concluir que a Comissão não cometeu nenhuma ilegalidade quando, neste item, pontuou a proposta da Recorrente com 0 pontos.
4. A encerrar este capítulo, onde se sustenta que a decisão recorrida é ilegal com fundamento na existência de erro nos pressupostos de facto, a Recorrente defende que ao contrário do que, também por lapso, declarou na sua BAFO o aparelho por si concursado satisfaz o requisito previsto no n.º 14, c), n.º 4, do Anexo III, “características gerais do sensor de infra vermelhos : paragem de imagem com possibilidade de análise completa (DESEJÁVEL)” e que, sem sucesso, solicitou a sua correcção “na fase técnica das discussões das negociações”, pelo que, e uma vez mais, foi cometida uma ilegalidade invalidante do acto impugnado.
Só que, de novo, lhe cumpria provar o que alega, isto é, que aquela declaração constituía um erro de escrita e que, de facto, satisfazia o previsto requisito e que tinha requerido, sem êxito, a relevação desse lapso na fase das negociações.
Ora tal não foi feito.
Na verdade, não existem nos autos elementos demonstrativos de que o aparelho da Recorrente responde ao requisito atrás mencionado e, por isso, de que a sua proposta deveria ser pontuada nos termos pretendidos, nem que a mesma tenha solicitado a relevação do alegado erro de escrita, pelo que tem sentido perguntar, como faz a Autoridade Recorrida e a Recorrida Particular B..., “quando, onde e porque modo?” é que esse pedido de correcção foi feito.
Em suma : ficou por demonstrar que a BAFO da Recorrente contivesse os erros de escrita alegados e, muito menos, que o aparelho por si concursado satisfizesse os requisitos por ela reclamados, pelo que é improcedente a conclusão de que o acto impugnado se sustentou numa realidade inexistente e, portanto, que o mesmo é ilegal por erro nos pressupostos de facto.
Uma última observação quanto a este capítulo.
Não deixa de ser interessante observar que a Recorrente defende aqui que a Comissão tinha o dever de relevar os erros cometidos na sua proposta final e considerar que essa não relevação constituía vício de violação de lei e, mais à frente, como se verá, defender os princípios da intangibilidade e da imutabilidade da proposta final e considerar que a Comissão praticou uma ilegalidade invalidante quando relevou alegados erros da Recorrida Particular B....
VIOLAÇÃO DE LEI
5. A Recorrente alega que o helicóptero por si concursado satisfazia todos os requisitos essenciais e que, por isso, eram inaceitáveis e ilegais as baixas pontuações que lhe foram atribuídas, acrescentando que, para além disso, o Relatório não oferecia justificação para o elevado diferencial entre as pontuações atribuídas ao seu aparelho e as que foram atribuídas ao aparelho da B....
O acto impugnado estaria, assim, ferido de vício de violação de lei por violação dos princípios da justiça, da legalidade e da imparcialidade.
E, exemplificando, refere que não era admissível, por ser arbitrária e violadora daqueles princípios, a decisão de pontuação do item de Facilidade na execução de missões SAR/CSAR e SIFICAR, nos seus diversos sub-itens, uma vez que, satisfazendo a sua aeronave os requisitos exigidos, as notações deveriam ser, à semelhança do que ocorreu com as pontuações atribuídas à proposta vencedora, próximas do máximo previsto e não, como aconteceu, ser pontuada com as notas de 2 num máximo de 5 pontos, 6 num máximo de 15, 5 num máximo de 15, 3 num máximo de 5 e 8 num máximo de 10 – fls. 542 dos autos.
E, acrescenta, o mesmo sucedeu nos itens “Facilidade de resolução de emergências, Headling da aeronave” e “Capacidade para aprontamento para voo” onde foi pontuada, sem justificação aceitável, com notações muito inferiores aos máximos previstos e muito inferiores às atribuídas à aeronave proposta pela B.... – vd. mapas de fls. 543 e fls. 545.
Vejamos se litiga com razão.
5. 1. O procedimento administrativo que conduziu e sustentou a prolação do acto impugnado foi conduzido pela Comissão a quem foram conferidos largos poderes discricionários - “amplos poderes negociais” na formulação do art. 12.º do Programa do Concurso.
Deste modo, fixado que foi o objecto do concurso – a adjudicação de dois lotes de helicópteros destinados a duas diferentes finalidades – e definido o regime legal a que o correspondente procedimento estava submetido, aquela Comissão tinha uma significativa liberdade de apreciação, escolha e decisão, tudo em ordem a eleger a proposta que melhor satisfizesse o interesse da Autoridade Recorrida.
E não espanta que assim fosse já que a decisão que se lhe pedia era fundamentalmente uma decisão de carácter eminentemente técnico, de grande complexidade e dificuldade e, porque o era, aquela tinha de ter a liberdade necessária para, dentro dos limites legais estabelecidos, fixar as regras de análise, apuramento e decisão que permitissem a melhor escolha.
E, assim, a mencionada Comissão reuniu-se dos meios técnicos necessários e do indispensável saber de especialistas, pois que só com tais meios poderia apreciar e valorar com rigor, precisão e ciência as qualidades e características de cada um dos equipamentos propostos e só assim poderia fazer a sua correcta avaliação comparativa.
Numa palavra, só assim poderia estar apta a propor a solução que melhor servisse o interesse público.
Ora o ataque que, nesta sede, vem feito ao acto impugnado dirige-se, precisamente, contra esta margem de livre apreciação e escolha de que Comissão dispunha, imputando-lhe uma errada avaliação das qualidades técnicas dos equipamentos concursados, concluindo que daí tinha resultado uma incorrecta e ilegal pontuação do aparelho proposto pela Recorrente.
O que significa que o que aqui vem posto em causa é, precisamente, o trabalho levado a cabo pelo grupo que procedeu à análise e aos ensaios dos helicópteros postos a concurso e as conclusões de carácter técnico a que ele chegou e as concretas pontuações que resultaram desse trabalho. - vd. doc. de fls. 534 a 548.
Ora este sendo um trabalho de índole essencialmente (senão exclusivamente), técnica cabia dentro da liberdade de apreciação da Comissão, isto é, dentro do campo da sua discricionaridade técnica, as apreciações que foram feitas e as conclusões que daí se retiraram.
O que a Recorrente bem sabe, já que, ao longo da alegação deste vício, repete por diversas vezes que o que estava em causa era uma apreciação de carácter técnico e que, nesta matéria, “não existe qualquer método ou critério objectivo que permita proceder à atribuição das pontuações resultantes de ensaios”.
E, porque assim é, a alegação de que as conclusões tiradas por aquele grupo de trabalho eram erradas e, por isso, eram fundamento de anulação do acto aqui sindicado só poderia proceder se fosse legítimo concluir que os poderes que lhe foram conferidos foram usados por forma ilegal e que daí tivesse resultado a ofensa do interesse público - quer porque tinham sido excedido os limites da sua competência, quer porque do seu uso resultou a violação dos princípios gerais de direito constitucionalmente consagrados, quer porque a mencionada valoração e escolha foi afectada por comprovados erros de facto ou de apreciação.
Ou seja, a referida alegação só poderia ter os efeitos pretendidos se a Recorrente tivesse demonstrado que a Comissão tinha agido com violação de lei – substantiva ou procedimental - e que daí tivesse resultado uma actuação pautada pelo desconhecimento ou pelo desprezo do direito ou por uma errada percepção da realidade.
5. 2. Ora, a Recorrente não conseguiu demonstrar que tal tivesse acontecido no caso sub judicio.
Com efeito, afirmar que o seu aparelho cumpria os requisitos legais e que, por isso, a sua proposta deveria ser pontuada com notações mais elevadas do que as que lhe foram dadas e que não compreendia a razão que levou a Comissão a pontuar melhor o equipamento da B... não é suficiente para que se possa concluir pela ocorrência de vício de violação de lei invalidante do acto impugnado.
E não o é porque o cumprimento dos requisitos legais era condição de admissão e selecção dos concorrentes e não motivo de diferenciação classificativa, pelo que esse cumprimento não basta para reclamar a atribuição das pontuações máximas - ou próximas do máximo - previstas no Programa do Concurso.
Dito de outro modo, a não satisfação dos requisitos exigidos naquele Programa determinava a imediata a exclusão dos concorrentes na medida em que essa insatisfação tornava inaceitáveis as suas propostas, uma vez que estas o eram “nomeadamente quando tenha o concorrente declarado o não cumprimento de requisitos essenciais ou, quando tendo declarado o seu cumprimento, não o consiga demonstrar na prática, quando solicitado.” – vd. ponto 10.5.6.1 do Programa do Concurso.
Em suma, ao invés do que defende a Recorrente, o cumprimento dos requisitos essenciais era condição de admissibilidade ao concurso e não factor de valorização das propostas.
E, porque assim era, o cumprimento de tais requisitos relevou apenas para que a Recorrente pudesse ultrapassar a fase inicial do procedimento e pudesse aportar à sua fase seguinte - à fase das negociações - não lhe consentindo, por isso, reclamar, por esse facto, melhor pontuação.
A pontuação era conferida em função das performances da aeronave e não pelo facto de cumprir os mencionados requisitos.
Deste modo, e estando por demonstrar que a Comissão incorreu em erros de análise e que estes determinaram a ilegalidade das pontuações acima identificadas resta concluir pela improcedência da pretensão da Recorrente.
Finalmente, e porque tal também vem alegado, importa referir que os autos não evidenciam ou, sequer, sugerem, que a Comissão tivesse, sem justificação, pontuado de forma injusta ou ilegal a aeronave da B... e que, por isso, o acto impugnado esteja inquinado de vício de violação de lei.
Daí que também nesta parte o recurso improceda.
5. 2. A Recorrente alega que o acto impugnado é, também, ilegal em virtude da Comissão não ter tido em consideração o que constava do Programa do Concurso no respeitante à instalação nas aeronaves de equipamento não disponível.
Sem razão, porém.
É verdade que aquele o Anexo IV daquele Programa prescrevia que os concorrentes deverão, para a execução dos ensaios, atender ao seguinte : “para os equipamentos que não estejam disponíveis, ou não forem pedidos para avaliação, na data de demonstração e ensaio, a Comissão pretende que o concorrente demonstre que a sua instalação e integração é possível.” – vd. 2, e), 2, a fls. 196 dos autos.
Donde cumpriria à Recorrente demonstrar que possuía equipamento alternativo e que, apesar deste ainda não estar disponível, a sua instalação e integração era possível no helicóptero por si concursado.
Todavia, essa prova não foi feita e, assim sendo, não cabia à Comissão pronunciar-se sobre um equipamento que não foi posto à sua disposição e que, por isso, não pôde ensaiar.
Ou seja, não se poderia pontuar uma capacidade que se alega existir quando no momento próprio se não demonstrou essa existência e não se pôs a mesma à disposição da Comissão. E, porque assim era, não cumpria à Comissão, como se diz no Relatório Final, valorar uma capacidade “virtual” já que “a proposta tem de ser avaliada nos precisos termos em que foi apresentada.” – vd. fls. 962.
Nesta conformidade, e considerando-se que a actividade administrativa que versa sobre a matéria aqui controvertida decorreu no âmbito da discricionaridade técnica, que não se provou que nela se tivessem cometido as ilegalidades que lhe são apontadas e que se não vislumbra qualquer contradição no Relatório resultante do trabalho da equipa técnica que procedeu aos ensaios julga-se improcedente a alegação de que o acto impugnado sofre de vício de violação de lei pelas razões expostas nesta parte do recurso.
CONTRAPARTIDAS
6. Nesta sede a Recorrente afirma que “o método aplicado pela CPC não deu, como devia, a ênfase necessária aos projectos na área da defesa, limitando-se a conceder-lhe um crédito de 0,08 numa escala de 0 a 0, 25 “ e que ao assim proceder “permitiu que as bonificações concedidas aos projectos que não são da área da defesa tenham obtido um valor superior.”
Donde decorre que a CPC teria cometido uma ilegalidade na medida em que, estando legalmente obrigada a valorar com prevalência os projectos ligados à indústria da defesa, tinha valorado esses projectos como não sendo projectos prioritários ou projectos a tomar em especial consideração e, em consequência, tinha valorado com melhor pontuação as contrapartidas direccionadas para outros sectores industriais que não os ligados à defesa.
O que constituía violação do disposto no n.º 2, do art.º 7.º, do DL 33/99, de 5/2 e dos despachos dos Ministros da Defesa e da Economia n.ºs 341/99 e 733/00.
É verdade, como vem alegado, que, no tocante às contrapartidas, a Comissão estabeleceu um critério de notação que deu maior relevância a certas acções destinadas a indústrias não directamente ligadas à indústria da defesa atribuindo-lhes pontuações de 0,20 e 0,25 em contraponto com a pontuação de 0,08 atribuída a esta última, o que pode parecer conflituar com as citadas normas dos mencionados diplomas - vd. fls. 452 e 453 dos autos.
Todavia, e como se verá, tal conflito não existe e, portanto, não ocorreu a alegada violação de lei.
6. 1. A este propósito determina o n.º 2 do art. 7.º do citado DL 33/99 :
“A elaboração das condições referentes às contrapartidas deve reger-se pelas orientações a definir por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia, de forma que as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa.
No seguimento desta prescrição legal foi proferido o Despacho Conjunto n.º 341/99, de 8/4, que, no seu ponto 8.º, consignou :
“As contrapartidas a oferecer devem orientar-se para a promoção do desenvolvimento industrial em particular de acções cujos efeitos directos e indirectos sobre a estrutura industrial sejam mais relevantes.
Neste âmbito deverão ser particularmente consideradas as contra partidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa, no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização.
As contrapartidas a oferecer serão tanto mais valorizadas quanto elas possam incluir na sua concretização os seguintes vectores :
- i)Acções envolvendo parcerias com empresas portuguesas, orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e da ... .nacionais;
- ii)Acções que permitam a integração das empresas portuguesas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais;
- iii)Acções visando a articulação produtiva e comercial, que garanta a penetração em mercados terceiros de elevado potencial e significativas barreiras à entrada, de empresas portuguesas isoladamente ou em parceria;
iv) Acções visando o reforço da cooperação em matéria de ... e eventual contratação de capacidades nacionais, com valorização das orientadas para a utilização industrial da tecnologia.
Por seu turno o Despacho conjunto n.º 733/00, de 29/6, prescreveu de igual modo nada inovando ou alterando de substancial ao que fora prescrito nos anteriores diplomas.
A Recorrente ao ler e interpretar os citados diplomas focaliza e retém a sua atenção única e exclusivamente na expressão “em particular” e no advérbio “particularmente” e daí retira a convicção de que as contrapartidas ligadas à indústria da defesa devem ter um tratamento diferenciado e devem ser sempre melhor pontuadas do que as ligadas à indústria no seu conjunto.
Esta leitura, todavia, não pode ser sufragada, uma vez que tais textos não têm o sentido que a Recorrente lhes quer dar.
6. 2. Na verdade, a análise dos transcritos preceitos evidencia que as contrapartidas deveriam ser valorizadas prevalentemente – “serão tanto mais valorizadas ...” - em função da maior ou menor contribuição que pudessem dar à promoção e ao desenvolvimento da indústria portuguesa nos vectores que melhor contribuíssem para a sua integração em programas internacionais e melhor pudessem potenciar a sua integração no quadro da globalização e que, nesse enquadramento, as contrapartidas destinadas às indústrias ligadas à defesa só deveriam ser particularmente consideradas quando contribuíssem para uma melhor concretização dos seus objectivos estratégicos.
Senão vejamos.
Aí se estabelece que “as contrapartidas a oferecer devem orientar-se para a promoção do desenvolvimento industrial do país, em particular de acções cujos efeitos directos e indirectos sobre a estrutura industrial sejam mais relevantes. Neste âmbito deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa, no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas num quadro de globalização. As contrapartidas serão tanto mais valorizadas quanto possam incluir na sua concretização os seguintes vectores ....” – ponto 8 do despacho 341/99, com sublinhados nossos – e “as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa”. – n.º 2 do art. 7.º do DL 33/99, de novo por nós sublinhado.
Deste modo, o que importava em primeiro lugar era procurar escolher contrapartidas que valorizassem a indústria portuguesa no seu todo e só depois escolher aquelas que contribuíssem para o desenvolvimento estratégico da defesa nacional.
O que significa que, de acordo com os mencionados diplomas, a valorização das contrapartidas que estimulassem as indústrias ligadas à defesa não era uma prioridade absoluta já que, em primeiro lugar, importava atender ao contexto da situação geral da indústria nacional e à necessidade da sua integração nos mercados internacionais, sem esquecer, no entanto, que as contrapartidas que contribuíssem para a concretização dos objectivos estratégicos da indústria da defesa, “no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização” deveriam merecer especial valorização.
Se assim é, não é legítimo absolutizar ou erigir em critério de prevalência automática a valorização das contrapartidas ligadas à indústria da defesa nacional, já que esta prevalência só tinha justificação se delas pudesse resultar a concretização dos objectivos estratégicos ou a implementação da “sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas num quadro de globalização.”
6. 3. Nesta conformidade, a Comissão, dentro dos amplos poderes de que dispunha, deveria eleger as contrapartidas que melhor promovessem o seu desenvolvimento da indústria portuguesa tendo em vista a sua integração no mercado global e a concretização dos objectivos previstos naqueles diplomas e só depois e “nesse âmbito” apreciar se as contrapartidas ligadas à indústria da defesa contribuíam para a “sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização” ou se contribuíam para a concretização dos seus objectivos estratégicos, pois que só neste caso lhe era lícito considerá-las particularmente, isto é, conceder-lhes uma maior valorização.
E, porque assim é, cumpria demonstrar que este não foi o critério seguido no despacho recorrido, pois que só assim seria possível apontar-lhe vícios que determinariam a sua anulação.
O que não aconteceu.
Ao contrário o que resulta dos autos é que foram precisamente as contrapartidas que envolviam parcerias com empresas portuguesas ligadas aos mercados globais e que visavam a sua articulação com esses mercados - “acções preferenciais envolvendo parcerias com empresas portuguesas orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e ... nacionais” - ou as que permitiam a interacção das empresas portuguesas com empresas internacionais - “acções que permitam a integração das empresas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais” - que melhor foram pontuadas. – vd. Metodologia de Avaliação.
O que significa que a pontuação de que ora se reclama teve por base o que se dispunha nas normas acima transcritas, ou seja, teve por critérios os que se encontravam previamente estabelecidos na lei.
E se assim é, como é, resta concluir pela improcedência da pretensão da Recorrente nesta matéria.
7. Recorrente sustenta, ainda, que a decisão recorrida é ilegal por, em sede de contrapartidas, não considerar projectos com prazo superior a 8 anos.
E, desenvolvendo a sua argumentação, defendeu que, na ausência de impedimento legal, deveriam ser aceites e valorizados projectos com prazo superior ao previsto no Programa do Concurso quando fosse evidente que dessa aceitação resultavam benefícios para o interesse público e que tal era o caso do seu projecto já que, prolongando-se a sua execução por 20 anos, não só permitia um investimento muito superior ao previsto no projecto vencedor como também era um “projecto de altíssima relevância para as ....”
A este propósito aquele Programa estabelecia que “as contrapartidas deverão ser cumpridas, em princípio, num prazo não superior ao do pagamento total do fornecimento, embora com a adequada flexibilidade, devendo ainda harmonizar-se com o plano contratual de pagamentos, em linha com as etapas intercalares”. – vd. seu ponto 9, a fls. 187.
O que significa que, em princípio, e como é razoável e normal que fosse, as contrapartidas deveriam ser cumpridas no período em que durasse a execução do contrato não havendo, no entanto, impedimento a que período fosse alargado e se permitisse que a execução das contrapartidas superasse o período do cumprimento do contrato se para tal houvesse justificação razoável.
Ou seja, a regra de que as contrapartidas deveriam ser executadas no prazo do cumprimento do contrato só podia ser vencida se o projecto cuja execução ultrapassava esse período tivesse o valor e importância que o justificasse.
In casu, a Recorrente apresentou um projecto de contrapartidas cuja execução se prolongaria por 20 anos, projecto esse que a CPC não aceitou por entender que o mesmo ultrapassava o prazo previsto – 6 anos – e por, além disso, não ter chegado sequer a ser devidamente formalizado.
E esta decisão não nos pode merecer censura.
Na verdade, estando-se numa fase de apreciação da qualidade de um projecto está-se necessariamente numa zona em que a Administração tem uma ampla margem de discricionaridade sendo-lhe, por isso, legítimo desconsiderar um projecto que ultrapasse o prazo legalmente previsto se concluir que aquele não tem a qualidade e a relevância necessárias.
Acresce que, sendo verosímil a afirmação da Autoridade Recorrida de que “a dificuldade de controlar a execução dos projectos cresce incomensuravelmente depois de efectuados os pagamentos ao adjudicatário e que a experiência (e o bom senso) ensinam que enquanto este tem verbas para receber a execução dos projectos de contrapartidas corre de um modo bem mais adequado do que depois do recebimento” e sendo certo, por outro lado, que está por demonstrar que o projecto da Recorrente pudesse ter a qualidade e a relevância alegadas está por provar a existência de razões válidas que justificassem a quebra da referida regra estabelecida no Programa do Concurso.
Mas para além disso deve dizer-se que o programa que a Recorrente sustenta que devia ser valorizado nem sequer foi incluído na sua proposta final e porque o não foi nunca poderia ser considerado. E daí que a Comissão, e bem, nem sequer o tenha considerado.– vd. Relatório Final.
Argumenta a Recorrente que só o não incluiu naquela proposta porque sabia - pelas conversações tidas na fase de negociações - que a Comissão tinha reservas a seu respeito e, por isso, não queria correr o risco da sua rejeição. No entanto, e apesar disso, acrescenta, certo é que o mesmo foi objecto de negociação e, por isso, o seu valor devia ser considerado e pontuado em conformidade.
Sem razão, porém.
Com efeito, se a Recorrente entendia que aquele projecto tinha qualidade e era relevante devê-lo-ia incluir na sua proposta final, ainda que suspeitasse que o mesmo iria ser desvalorizado ou, mesmo, rejeitado pela Comissão. E isto porque esta tinha obrigação de apreciar a proposta tal qual lhe era apresentada e, consequentemente, apreciá-la e valorizá-la de acordo com os projectos que dela constavam pelo que, concretizada essa desvalorização ou rejeição, a Recorrente poderia, em sede contenciosa, demonstrar a sua ilegalidade.
E, se assim é, não pode defender que a Comissão tinha obrigação de valorar um projecto que, muito embora tenha sido objecto de conversações, não foi sequer incluído na sua proposta final.
Improcedem, neste ponto, as conclusões do recurso.
8. Sustenta, ainda, a Recorrente a ilegalidade da sindicada decisão pelo facto de esta não ter considerado o Acordo Complementar de Empresas constante do seu projecto de contrapartidas e, portanto, não o ter valorizado e pontuado como devia.
Para tanto argumenta que fez constar da sua proposta de contrapartidas um acordo de parceria com as ..., de longa duração, mediante o qual esta participaria na produção e reconversão dos helicópteros que viessem a ser contratados à Recorrente pelo Governo dos EUA, o que, em sua opinião, constituiria uma enorme mais valia do seu projecto, que a CPC ilegalmente ignorou.
E, acrescenta, não se diga que tal proposta não constituía um acordo firme, “porque dependente de futuras negociações a terem lugar apenas em caso de adjudicação à ora Recorrente”, porque o que não era firme eram “os exactos termos dos projectos a implementar sob a sua égide” e não a proposta em si mesma.
Esta pretensão da Recorrente não tem qualquer possibilidade de procedência.
Na verdade, o que a Recorrente pretendia era que a Comissão aceitasse e tomasse como boa uma contrapartida que consistia num vago acordo de futuras parcerias com as ... em projectos que a Recorrente eventualmente iria obter do Governo dos EUA.
Ou seja, era que a Comissão aceitasse como contrapartida séria e credível um promessa cuja viabilidade de execução se desconhecia.
E se a Recorrente não obtivesse os negócios que julga que iria obter ?
Como se pode pretender que a CPC considerasse como boa uma contrapartida cuja concretização não era segura, porque dependente de acontecimentos futuros de verificação incerta ?
Como se pode pretender que a CPC aceite uma contrapartida que é, verdadeiramente, inexistente ?
Em suma, o que Recorrente aqui reclama, com surpreendente ousadia, era a possibilidade de poder ganhar o concurso não com contrapartidas firmes e de verificação certa mas com contrapartidas meramente fictícias, inconsistentes, visto que não passavam de meras promessas de negócios futuros.
Pretensão essa que, a acreditar na Autoridade Recorrida, não é inédita já que era típico “destes procedimentos os concorrentes apresentarem projectos vagos, com valores astronómicos para obterem uma boa classificação mas que, quando aceites, nunca chegam a ver a luz do sol.”
E, porque assim, a pretensão não foi aceite, e bem.
Falece, também aqui, razão à Recorrente.
ILEGALIADDE DA PROPOSTA DA B...
9. A Recorrente sustenta que a proposta inicial apresentada pela B... continha, em sede de contrapartidas, uma enumeração dos projectos a realizar sem discriminar aqueles que efectivamente iriam ser executados, o que evidenciava que se tratava de uma proposta não firme, pois que se o fosse indicava claramente os projectos que iriam ser concretizados.
Para além disso, acrescentou, já em fase de negociações aquela Recorrida Particular foi convidada a esclarecer essa indefinição e, a pretexto desse esclarecimento, procedeu a uma alteração profunda da sua proposta voltando, porém, a apresentar uma nova proposta condicionada, uma vez que fez depender o volume das contrapartidas do número de helicópteros a adquirir, pelo que, em bom rigor, a sua proposta, parecendo única, se desdobrava em quatro propostas, as quais deveriam ser apreciadas separadamente, uma por uma.
E daí que, no seu entender, o acto impugnado deva ser anulado em resultado da ocorrência das ilegalidades que ela, assim, descreve:
- a)ilegalidade da proposta vencedora por constituir uma proposta condicionada.
- b)Ilegalidade do pedido de esclarecimento da Comissão e da resposta da Recorrida Particular por alterar substancialmente a sua proposta.
- c)Invalidade da proposta condicionada alterada.
- d)Invalidade da não consideração de todas as propostas apresentadas.
Antes, porém, de se apreciar da razoabilidade da alegação destes vícios convirá, para melhor esclarecimento e facilidade de compreensão, expor, ainda que de forma breve, a factualidade relevante para a resolução destas questões, pois que só assim será possível desmontar e simplificar a complexidade com que a arguição daqueles vícios vem, desnecessariamente, formulada.
9. 1. O concurso em causa dividia-se, como já se disse, em três fases fundamentais : (1) a fase da admissão e selecção das propostas apresentadas, (2) a fase das negociações com os concorrentes seleccionados e (3) a fase da adjudicação ao autor da proposta economicamente mais vantajosa.
Daí que, concluída a selecção das propostas, se tivesse iniciado a fase das negociações com a Recorrente e a B... durante a qual cada uma delas teve oportunidade de, separadamente, discutir com a CPC os termos da sua proposta, solicitar e prestar os esclarecimentos necessários, defender a qualidade dos seus equipamentos, ultrapassar as dúvidas e dificuldades de compreensão suscitadas, etc., trabalho que se desenrolou ao longo de diversas reuniões bipartidas.
Concluídas as negociações cada uma das concorrentes apresentou, em 2/7/01, a sua proposta final – a sua BAFO.
Posteriormente à apresentação desta proposta final, em 16/7/01, a CPC enviou à B... um ofício no qual se escreveu :
“ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.
2.
3.
4. Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....” – vd. fls. 1.166 e 1.167.
Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01 - cuja fotocópia que se encontra nos autos a fls. 1.170 - na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente.
De seguida foi elaborado um Relatório Preliminar e ouvidas as concorrentes ao abrigo do disposto no art. 100.º do CPA, tendo aquelas apresentado as respectivas reclamações.
Elaborado o Relatório Final no qual a proposta mais pontuada foi a da Recorrida Particular B... e a da Recorrente foi classificada em 3.º lugar, a Autoridade Recorrida proferiu, em 21/11/0, o despacho 261/MDN/01 no qual se constata que desde a data da apresentação da proposta final tinham já decorrido quatro meses e que “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” e que, por isso, considerava conveniente convidarem-se as concorrentes a apresentarem uma última e melhor proposta, a qual ficava condicionada à aceitação de certos procedimentos e limitações.
As concorrentes aceitaram esse repto pelo que, em 23/11/01, teve lugar a sessão pública de abertura das novas propostas finais.
De seguida, a Autoridade Recorrida proferiu o acto impugnado.
Esta é a realidade fáctica com que temos de trabalhar para apreciar e decidir as questões acima equacionadas, questões estas que foram explanadas em intermináveis, complexos e, por vezes, confusos 225 artigos, ao longo de 60 páginas da petição de recurso.
Tais questões foram objecto dos Pareceres de eminentes Jurisconsultos, que se encontram juntos aos autos.
Posto isto vejamos se são procedentes as razões da Recorrente.
9. 2. A primeira questão a resolver é a de saber se a proposta inicial da Recorrida Particular B... reunia as condições para poder ser admitida e seleccionada.
Sabemos já que a Recorrente sustenta que o acto impugnado é ilegal em função da alegada irregularidade desta admissão e selecção e que funda este entendimento no facto de aquela ter apresentado “projectos de entre os quais deveriam ser escolhidos aqueles que fariam parte das respectivas contrapartidas, assim se furtando à assunção clara de um compromisso sério e firme em matéria de contrapartidas, matéria esta que constitui um dos critérios fundamentais de avaliação das propostas, nos termos do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação.”
Daí conclui que a proposta da B... não era uma proposta séria, por as contrapartidas que dela constavam não serem firmes e, porque não o era, deveria ter sido imediatamente excluída.
9. 3. O presente concurso era, como se sabe, um concurso para negociação que se caracterizava pelo facto de, ultrapassada a fase de admissão e selecção das propostas, se dar início às negociações com os seus autores, durante as quais se permitia a mais ampla discussão dos conteúdos daquelas propostas – da introdução de novas condições à modificação do preço, da modalidade e condições de pagamento aos prazos de entrega – sendo que a única limitação a tais negociações era a de que delas não resultasse uma proposta que fosse menos favorável ao interesse público do que a inicialmente apresentada. – vd. ponto 11 do Programa do Concurso.
Deste modo, e ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente, o concurso dos autos não era um “concurso normal”, no sentido de que fosse um concurso em que uma vez apresentada uma proposta esta se tornava intangível e, por isso, insusceptível de modificação posterior. Ao invés, o que aqui se pretendia era que a fase de negociações promovesse a melhoria das propostas, pelo que a modificação destas era não só desejada como estimulada, tudo em vista à obtenção da proposta que maiores benefícios trouxesse ao interesse público.
Isto, como é evidente, não significava que a proposta inicial não tivesse de ser uma proposta séria e regular, uma vez que esta estava sujeita à disciplina contida no DL 33/99 e, nos termos deste, os concorrentes deviam indicar na proposta “a) o preço total e condições de pagamento; b) todos os outros elementos e documentos exigidos para a instruir, no programa do concurso, designadamente as contrapartidas oferecidas”, sendo certo, por outro lado, que seriam excluídas as propostas que não fossem “instruídas com todos os documentos exigidos ou que contenham alguma ou outra irregularidade, desde que a irregularidade afecte a clareza ou inequivocidade das propostas ...” – vd. os seus art.s 11.º e 20.º e vd. também ponto 9 do Programa do Concurso.
O que quer dizer que, apesar de estarmos perante um concurso para negociação onde a margem de progressão do conteúdo das propostas fosse quase ilimitada, as propostas iniciais deveriam respeitar um certo números de regras, sob pena da sua imediata exclusão.
Todavia, a existência destas regras não se destinava a promover a apresentação de uma proposta que, no futuro fosse imutável, mas à escolha e selecção das propostas que garantissem o cumprimento dos requisitos essenciais previstos no concurso com vista à sua posterior negociação.
Dito de outro modo, in casu, a selecção das propostas não as cristalizava, visto que a fase da selecção se destinava unicamente a apreciar a sua qualidade geral e a verificar se as mesmas cumpriam os parâmetros essenciais previstos no Programa com vista à sua prossecução para a fase de negociações. - vd. ponto 6.1.2 do Programa do Concurso.
Acresce a tudo isto que a quantidade de aparelhos a adjudicar poderia ser menor do que a anunciada como máximo - poderia oscilar entre 11 e 14 – o que, certamente, iria criar dificuldades e embaraços aos concorrentes.
E, sendo assim, não é de estranhar que a B... tendo declarado que cumpria o requisito essencial estabelecido no ponto 7 do Anexo II do Programa do Concurso - “o valor das contrapartidas não poderá ser inferior ao do fornecimento a adquirir, incluindo eventuais revisões de preço” – não tivesse fornecido a indicação exacta das contrapartidas que se propunha executar indicando, em vez disso, a lista de onde as mesmas seriam seleccionadas.
O que significa que a proposta daquela Recorrida cumpria um elemento essencial do concurso – a assunção de que as suas contrapartidas eram de valor igual ao do fornecimento – e cumpria, também, no tocante à indicação das contrapartidas.
Ora não nos parece, ao invés do que defende a Recorrente, que a enumeração da série de projectos de entre ao quais a sua selecção seria feita seja ilegal, por se tratar de “uma proposta de projectos de contrapartidas «a la carte» sem especificar aqueles em relação aos quais se obrigava e sem assumir um compromisso sério perante a Comissão” e, por isso, se tratar de uma proposta que não era certa.
Na verdade, e em primeiro lugar, estando-se na presença de um concurso de negociações em que, muito provavelmente, a proposta inicial teria contornos bem diferentes da proposta final não era essencial que, logo aí, se fizesse uma exaustiva e precisa lista dos projectos que se iriam executar.
Depois, porque nos parece evidente que a proposta de contrapartidas era certa e segura, já que havia a certeza de que estas seriam seleccionadas de entre as apresentadas. O que faltava era acertar quais delas seriam escolhidas.
Deste modo, firmada a certeza de que da proposta inicial da B... constava o valor das contrapartidas e de que este correspondia ao valor exigido no Programa do Concurso, firmada a certeza que dela constava uma lista de projectos de onde se seleccionariam os que iriam ser executados e firmada a certeza de que a escolha de tais projectos podia ser negociada, nenhuma ilegalidade se cometia se, na nessa proposta inicial, se indicassem quais os projectos passíveis de escolha e se deixasse essa escolha para a ulterior fase das negociações.
Acresce que, e este é também um elemento importante, estávamos num concurso em que se desconhecia o número exacto de aparelhos a ser adjudicados, incerteza que poderia ter reflexos na formulação da proposta, designadamente no tocante à indicação dos projectos de contrapartidas a concretizar.
E, nestas circunstâncias, só se poderia considerar como não séria e, portanto, inválida, uma proposta que não consentisse a identificação clara e precisa dos seus elementos essenciais, isto é, uma proposta incapaz de informar a entidade adjudicante das exactas condições em que o concorrente se colocava perante os termos do concurso e que, portanto, de uma proposta que suscitasse fundadas e razoáveis dúvidas àquela entidade acerca do seu conteúdo, da sua credibilidade ou da sua exequibilidade.
O que não é, como se acabou de ver, o caso que se nos apresenta.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso.
10. Sustenta, ainda, a Recorrente que o acto impugnado é ilegal por ter consentido a modificação da proposta da B... depois desta ter sido apresentada.
E, concretizando essa alegação, afirma que na fase das negociações aquela Recorrida sondou a CPC sobre a possibilidade de ser ela a escolher os projectos de contrapartidas que iria concretizar e que, tendo essa pretensão sido negada, aproveitou a oportunidade que lhe foi aberta pela CPC, ao solicitar-lhe um esclarecimento da sua proposta, para a reformular profundamente.
Vejamos o que se passou.
No decurso das negociações a B... encontrou-se com a CPC, na tão falada reunião de 19/6/01, e no decurso desta perguntou se era possível que, “do conjunto dos projectos que viessem a ser aprovados, poder escolher aqueles que concretizaria para atingir o valor das contrapartidas a que se comprometera, caso aqueles excedessem este valor. A CPC manifestou a sua discordância quanto a este método, na mediada em que isso não lhe permitiria avaliar, em condições de igualdade, os programas apresentados pelos dois concorrentes - uma vez que os critérios de avaliação não contêm apenas factores quantitativos, mas também qualitativos, que implicariam o conhecimento dos projectos que, efectivamente, iriam ser concretizados. Sugeriu, então, que, caso o programa excedesse o valor do compromisso, se apresentassem duas listas de projectos, sendo a primeira destinada à classificação da proposta de contrapartidas e a integrar o contrato com obrigação de resultado, e a segunda para facilitar uma eventual substituição de projectos, nos termos previstos no contrato.” – vd. respectiva acta a fls. 697.
Concluídas as negociações as concorrentes apresentaram, em 2/7/01, as suas propostas finais – as suas BAFOS - nas quais aproveitaram e incorporaram o resultado das sugestões, interpelações e troca de ideias havida naquelas negociações.
A Recorrente sustenta a ilegalidade desta forma de proceder defendendo que a B... aproveitou este momento para reformular profundamente a sua proposta, o que se traduz na violação do princípio da intangibilidade das propostas, determinante da invalidade do acto impugnado.
Sem razão.
Com efeito, o presente concurso é um concurso para negociação em que a Comissão, por força dos seus amplos poderes negociais, tinha não só a possibilidade como também o dever de provocar a melhoria das propostas e, por isso, o princípio da intangibilidade, na forma como vem defendido pela Recorrente, não se aplica ao caso sub judicio.
Na verdade, se dos termos deste concurso se previa a possibilidade de as propostas iniciais serem reformuladas – quer no tocante aos seus preços, quer no tocante às suas condições - nada impedia a Recorrida de melhorar as condições da sua proposta e de nela fazer inserir as aquisições decorrentes das negociações havidas com a Comissão. Se assim não fosse as negociações eram totalmente inúteis e redundariam numa desnecessária perda de tempo.
Não há, pois, qualquer ilegalidade no facto de a B... ter aproveitado as sugestões e o conteúdo das negociações para proceder a ajustamentos na sua proposta. E, consequentemente, não há qualquer ilegalidade no acto impugnado por aceitar essa forma de proceder.
Termos em que, pela evidência desta asserção, julguemos improcedente esta parte do recurso sem necessidade de mais desenvolvidas considerações.
11. A Recorrente sustenta também que a proposta final, apresentada em 2/7/01, pela B... é ilegal por, de novo, formular uma lista de projectos de contrapartidas condicionada.
É certo que esta Recorrida na referida proposta voltou a declarar que as acções de contrapartidas a executar “serão seleccionadas de entre as seguintes ... “ o que leva a Recorrente a defender que aquela tinha, novamente, apresentado uma proposta condicionada e que tal era ilegal.
A B... responde a esta alegação dizendo que essa declaração constituía um manifesto erro de escrita e que tal tinha resultado do facto daquela frase constar das propostas preliminares apresentadas à CPC e de a mesma, por lamentável lapso, ter transitado para a proposta final.
Ao que acrescenta que tendo sido avisada pela Comissão, na falada reunião de 19/6, de que não podia propor contrapartidas na forma condicionada só por absurdo suicida é que se poderia admitir que pudesse, conscientemente, fazer uma tal declaração. Daí que a inserção de tal frase na sua proposta só possa ser vista como um lapso evidente e, porque o é, o mesmo deveria ser relevado.
Quid juris ?
O probatório demonstra que, findas as negociações, a B... apresentou a sua proposta final e nesta não especificou claramente quais as contrapartidas que se propunha executar, antes enumerando um conjunto de projectos de entre os quais aquelas seriam seleccionadas.
Ao aperceber-se desta indefinição a CPC notificou aquela Recorrida, nos termos constantes do ofício de fls. 1.166 e 1.167, solicitando-lhe “a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável executar ...”, solicitação que ela satisfez, procedendo a essa indicação. – vd. pontos 13 e 14 do probatório.
O que significa que a descrição dos projectos de contrapartidas que iriam ser efectivamente executados só veio a ser feita em resultado deste pedido de esclarecimento.
Analisemos a legalidade destes procedimentos e da sua relevância no acto impugnado.
11. 1. Nesta matéria a primeira observação a fazer é a de que a tese da Autoridade Recorrida, no sentido de que tudo se deveu a um manifesto lapso de escrita e de que, por isso, este deve ser relevado, não merece aceitação.
Com efeito, constituindo a proposta final o documento onde o concorrente expõe as condições com que pretende ganhar o concurso, não se pode deixar de exigir que essa exposição seja firme e clara e que constitua a sua última palavra, pois que só assim permitirá não só o melhor esclarecimento da entidade adjudicante e, consequentemente, uma melhor possibilidade de escolha, como se evitará a possibilidade de a alegada correcção de erros se traduzir em manipulações susceptíveis de ofender os princípios da legalidade, da justiça, da igualdade e da imparcialidade.
Daí que, a tese da Autoridade Recorrida só seria aceitável se o erro em causa fosse imediatamente visível e de tal modo evidente que a simples leitura da proposta o denunciaria imediatamente.
Ora, no caso dos autos a referida declaração não comporta essa evidência, pelo que o alegado erro não se pode qualificar de manifesto e evidente, pelo que se não pode dar cobertura à pretensão da B... e relevar a sua falha.
Na verdade, e ainda que não nos repugne aceitar que aquela declaração seja fruto de um lapso, certo é que se trata de um erro resultante de negligência da Recorrida e, como tal, as suas consequências teriam de ser por ela assumidas, não fosse o que adiante se dirá.
E, assim, se a proposta de 2/7 pudesse ser qualificada de proposta final seríamos forçados a concluir a mesma era uma proposta cristalizada, insusceptível de alteração, e, por isso, que o pedido de esclarecimento feito pela CPC e a sua resposta constituía uma violação do princípio da intangibilidade da proposta final e, consequentemente, que tinha sido cometida uma ilegalidade susceptível de invalidar o acto impugnado.
E daí que, nesta parte, não acompanhemos as doutas considerações formuladas no Parecer junto pela Autoridade Recorrida já que, mesmo em procedimentos como este, ter-se-á de aceitar que algures terá de haver um “momento formal terminal” em que se considere finda a fase das negociações e se passe à apresentação da proposta final.
Ou seja, feita esta apresentação é com essa proposta que se tem de trabalhar, é ela que irá a julgamento da entidade promotora do concurso, é ela que vai ser objecto de adjudicação ou de desconsideração.
E, assim, a haver esclarecimentos a fazer estes terão de ser feitos anteriormente à apresentação dessa proposta.
11. 2. Só que, in casu, a proposta apresentada em 2/7 não pode ser qualificada de proposta final e não pode ser assim qualificada porquanto posteriormente, em 21/11, a Autoridade Recorrida convidou os concorrentes a apresentarem uma última e melhor proposta e estes aceitaram esse convite e apresentaram uma nova proposta.
E se assim foi o termo formal da fase de negociações não ocorreu, imediatamente antes de 2/7, mas imediatamente antes de 21/11 data em que a Autoridade Recorrida convidou os concorrentes a apresentarem a sua última e melhor proposta e estes aceitaram esse convite.
E foi esta que foi levada ao julgamento da Autoridade Recorrida e foi esta que determinou a decisão impugnada.
Deste modo, o controvertido pedido de esclarecimento e sua resposta têm de ser qualificados como mais uma diligência negocial integrada no procedimento preparatório da decisão de adjudicação, tendo em vista esclarecer as dúvidas ainda existentes e a preparar a melhor decisão de adjudicação, e como tal têm perfeito cabimento dentro do procedimento de negociações próprio deste concurso.
E, além disso, foi feito anteriormente a ter ocorrido o momento formal terminal.
Aliás, o mesmo sucedeu com a Recorrente já que, em Agosto e Setembro de 2001, isto é, já depois de apresentada a sua proposta de 2/7, Comissão solicitou-lhe também certos esclarecimentos acerca das contrapartidas apresentadas e esta, prontamente, correspondeu a essa solicitação – vd. a troca de correspondência constante, entre outros, dos docs. juntos aos autos de fls. 930 e 932 a 940.
Em suma : a proposta final das concorrentes só ocorreu em resultado do despacho proferido pela Autoridade Recorrida em 21/11 e nela têm de ser considerados como integrados os esclarecimentos prestados por aquelas no seguimento das suas propostas de 2/7.
E assim não se pode considerar que a proposta final da B... seja condicional já que quando esta foi entregue a listagem dos seus projectos de contrapartidas estava perfeitamente definida e a sua concretização não ficou dependente da verificação de qualquer condição.
Não há, assim, ao contrário do que vem alegado, qualquer violação dos princípios da igualdade, da justiça, da boa fé ou da imparcialidade.
12. Alega a Recorrente a ilegalidade da decisão da CPC de baixar de 150% para 114% o montante das suas contrapartidas.
Neste ponto dir-se-á apenas que esta se trata de uma decisão de carácter técnico que cabia dentro dos seus poderes de livre apreciação daquela Comissão.
Com efeito, analisar se os projectos de contrapartidas apresentados pela Recorrente correspondem a 150% do montante dos fornecimentos ou se só correspondem a 114% tem a ver com uma análise que releva apenas de aspectos técnicos.
E, sendo assim, e sendo que essa apreciação se baseou, como tinha que ser, nos critérios previamente fixados e sendo ainda que se não vê que tal decisão esteja viciada por manifesto erro de facto ou de apreciação a sua sindicância não pode ser equacionada nesta sede.
Aliás, a explicação para essa “desvalorização” encontra-se definida no Relatório Final em termos que nos parece não serem passíveis de qualquer censura.
Aí se escreveu :
“A valoração dos projectos apresentados pela A... em 150% foi feita pelo próprio concorrente; porém, a CPC no uso das suas competências a na estrita aplicação das disposições decorrentes da Metodologia de Avaliação, não considerou mais do que 114%.
Existiram, de facto, projectos que, no parecer da CPC, não tinham condições para serem aceites pelo que não poderiam ser contabilizados, tendo a A..., ao longo das reuniões havidas, sido informada das dúvidas e indefinições existentes e que, caso não fossem superadas, conduziriam à não consideração dos projectos.” - vd. fls. 964.
Daí que, ao contrário do que vem alegado, a Recorrente tenha tido oportunidade de defender a tese de que as contrapartidas por si oferecidas tinham o valor de 150%, não lhe sendo lícito sustentar que a não aceitação dessa tese constitua vício de violação de lei.
Termos em que se decide pela improcedência desta parte do recurso.
13. Alega, ainda, a Recorrente que a CPC fixou os multiplicadores em momento posterior à entrega da sua BAFO e que desconhecia tais factores no momento dessa entrega e que tal era ilegal.
Trata-se de uma alegação inteiramente destituída de verdade.
Com efeito, os autos demonstram que a sua BAFO foi entregue em 2/7/01 e, pelo menos, nas reuniões havidas com a Comissão em 7/5/01 e 27/6/01 a questão dos multiplicadores foi analisada. – vd. fls. 711 a 714 e 753 a 760.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
14. A Recorrente sustenta também que o acto impugnado é inválido em resultado de a B... ter apresentado 4 diferentes propostas e a CPC não ter avaliado autonomamente todas elas.
Sem razão, porém.
Com efeito, e ainda que o Programa do Concurso previsse a possibilidade de uma adjudicação parcial, certo é que se pediu aos concorrentes que apresentassem uma proposta global para o fornecimento da totalidade das aeronaves – é o que se retira dos seus pontos 6.1.2 e 15.4.
O que significa que, mesmo que a Autoridade Recorrida se tenha reservado o direito de adquirir apenas parte dos helicópteros postos a concurso, recaía sobre os concorrentes a obrigação de apresentar uma proposta global, já que era esta a única que iria ser objecto de análise e classificação.
A apresentação de propostas parcelares para cada uma das possibilidades de fornecimento constituía, assim, um gesto perfeitamente inútil – mesmo que o fornecimento viesse a ser parcial – porquanto, por força do que se estabelecia naquele Programa, a sua qualidade e as suas características nunca poderiam ser fonte de preferência na decisão de adjudicação.
Deste modo, e ao contrário do pretendido pela Recorrente, a Comissão só poderia pronunciar-se sobre as propostas globais, pois só estas tinham relevância concursal e dentro destas caber-lhe-ia escolher aquela que economicamente fosse mais vantajosa.
Nesta conformidade, e tendo a Recorrida Particular apresentado uma proposta global para o fornecimento dos 14 aparelhos e garantindo ela a exigência formulada no concurso de que as suas contrapartidas correspondiam a 100% do fornecimento nenhuma ilegalidade foi cometida que pudesse desvalorizar essa proposta quando nela se consignou que se a opção fosse por comprar aeronaves em número inferior ao concursado então o compromisso de contrapartidas deveria ser “ajustado proporcionalmente.”
É que, como se escreve no Parecer de E. de Oliveira junto aos autos, “nos casos em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora, exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula da reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar.
É este o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial.”
Daí que não faça sentido defender que a Comissão tinha a obrigação analisar a proposta da B... para uma adjudicação de 11, 12 ou 13 helicópteros.
Daí que também nesta parte faleça razão à Recorrente.
15. A Recorrente sustenta também que a Comissão tomou em consideração factores de avaliação que não estavam previstos no Programa do Concurso – concretamente o “plano de pagamentos” e “ plano de entregas” - e que esse facto determinava a invalidade do acto impugnado.
É verdade que naquele Programa se prescrevia que o critério de adjudicação era “o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância : requisitos desejáveis e ensaios de operação e manutenção; custo de aquisição e custos de operação e manutenção; contrapartidas.”
Todavia, já não é verdade que a decisão de adjudicação tenha erigido em critérios o “plano de pagamentos” e o “plano de entregas”.
Com efeito, no ponto 8.5 do Relatório Final a Comissão explicou que “as pontuações obtidas pelos concorrentes nos diversos parâmetros de valoração são as constantes do mapa seguinte, depois de aplicados os factores de normalização previstos e com estreita observância da metodologia de avaliação”. – vd. fls. 972.
Ora, no mapa que se segue não se encontra nenhum dos critérios referidos pela Recorrente e, por isso, ao invés do alegado, tem de se considerar que o “plano de pagamentos” e o “plano de entregas” não foi elevado à categoria de critério e como tal considerado.
É certo que nas conclusões desse Relatório se faz referência aos planos de pagamento e aos planos de entrega – vd. fls. 971 e 972 - mas essa circunstância, ainda que possa significar que os mesmos foram considerados – o que não é certo - não significa que essa consideração fosse desligada da apreciação do critério legal “custo de aquisição” e, se assim foi, nenhuma ilegalidade foi cometida.
Na verdade, a forma como a entrega dos aparelhos é feita e o modo como estes são pagos estão intimamente relacionados com os custos de aquisição, na medida em que quanto mais tarde o pagamento for feito mais fácil o mesmo se torna e, consequentemente, menos custosa é a aquisição e quanto mais rápida for a entrega mais rapidamente os mesmos são postos ao serviço o que também é relevante para o factor custos.
Daí que, mesmo que essa consideração tivesse ocorrido não se poderia concluir, como a Recorrente, pela existência de qualquer ilegalidade já que o critério adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa e a rapidez de entrega e a forma de pagamento têm a ver com esse critério, designadamente com o seu factor custos.
De todo o modo essa consideração não foi demonstrada já que, como se fez referência no citado ponto do Relatório, os únicos factores considerados foram os que constam do mapa nele incluído e neste não consta a menção dos controvertidos itens.
E, sendo assim, improcede a pretensão da Recorrente.
16. Alega a Recorrente que o acto impugnado é inválido por indefinição de um pressuposto da decisão, uma vez que a Autoridade Recorrida tinha decidido a adjudicação sem previamente fixar o números de aparelhos que ia adquirir.
Já acima se fez referência que neste concurso se definiu que se iria adquirir um número de aparelhos que podia variar entre 11 e 14 unidades e que a ATT proposta eleita seria aquela que fosse economicamente mais vantajosa para a aquisição de 14 aparelhos.
Assim, como também já se disse, a proposta eleita não dependia, ao invés do que defende a Recorrente, da prévia fixação do número de unidades que se iria adquirir e da apreciação da melhor proposta para esse número.
E se assim foi a Autoridade Recorrida não tinha de definir previamente à prática do acto o número de aparelhos que iria adquirir.
Nenhuma ilegalidade foi, pois, cometida.
Improcede também aqui o recurso.
17. Finalmente a Recorrente defende que o acto impugnado decidiu para além do objecto do concurso uma vez aquele prevê a aquisição de um terceiro helicóptero SIFICAP e esta opção não se encontra no objecto do concurso.
Só que o despacho recorrido não contém a decisão que a Recorrente supôs e que a leva litigar com este fundamento.
Na verdade, o que se refere no ponto 9. do despacho recorrido é que se mantém a” opção pela aquisição por terceiro seguida de locação operacional...”,e não como se refere na petição de recurso o “direito de opção para a aquisição de um terceiro helicóptero SIFICAP”.
Assim, o que se refere no despacho recorrido e aquilo que a Recorrente dele retira são realidades inteiramente distintas e sem nenhuns pontos de contacto.
Pelo que, também aqui, é improcedente a pretensão da Recorrente.
São, assim, improcedentes todas as conclusões deste recurso contencioso.
Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 499€ e a procuradoria em 80%.
Lisboa, 9 de Abril de 2003
Costa Reis – Relator – Edmundo Moscoso – Angelina Domingues
