0346/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da sua utilidade para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos.

II- Tal não se verifica habitualmente nos procedimentos em que a classificação dos candidatos é feita perante elementos objectivos suportados documentalmente, tal como não ocorre num concurso para atribuição de farmácia ao qual se apresentam apenas oito candidatos.

III- Concursos, haverá tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos em todos eles altera a realidade material. Portanto, discutindo-se a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida a formalidade prevista no art. 100º do CPA, por não se estar perante um “acto-massa” que torne dispensável esta formalidade ao abrigo do art. 103º, nº 1, al. c), do CPA.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A… recorreu para este Supremo Tribunal, da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que, no RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO, interposto por B…, e onde era recorrida particular C…, anulou (por falta de fundamentação e violação do art. 100º do CPA) a deliberação que homologou a lista de classificação final dos concorrentes à instalação de uma nova farmácia, na área urbana de Paços de Ferreira.

Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª Da acta n.º 5 constava uma referência expressa aos critérios do art. 10º da Portaria 936/A/99, de 22 de Outubro, com base nos quais o júri estudou e analisou as candidaturas;

2ª Tratavam-se de critérios objectivos, sendo fácil reconstituir itinerário cognoscitivo e valorativo que conduziu à decisão, porquanto esta era alcançada, in casu, através de uma mera operação matemática;

3ª O acto impugnado era um acto homologatório, pelo que absorveu os fundamentos da deliberação do júri do concurso, esta, por sua vez, de conteúdo classificatório, devendo-se considerar suficientemente fundamentada porquanto da respectiva acta constam directamente os critérios com base nos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado a que chegou (cfr. acórdão do STA proferido no processo n.º 037224, de 24/3/98);

4ª O acto impugnado não padece de qualquer vício de forma por falta de fundamentação;

5ª O acto recorrido não padece de vício de preterição do direito de audiência, uma vez que o caso sub judice enquadra-se precisamente no previsto na al. c) do n.º 1 do art. 103º do CPA, dado que o número elevado de candidatos, a complexidade do procedimento, a inadequação da consulta publica e a impossibilidade de ouvir apenas os oito concorrentes indicados pela aliás douta sentença recorrida, sem violar princípios fundamentais como os da igualdade e da justiça dos demais concorrentes dos concursos do FARMA-2001.

A contra - interessada C… apresentou alegações pugnando pelo provimento do recurso.

Contra-alegou a recorrida B…, defendendo a manutenção da sentença recorrida.

Neste Supremo Tribunal a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no emitindo parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) De acordo com a ACTA N.º 5, em 25 de Setembro de 2002 reuniu o Júri nomeado para o concurso público para instalar uma nova farmácia na área urbana de Paços de Ferreira, com a seguinte ordem de trabalhos:

“1.º Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação;

2.º Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República;

Em relação ao ponto 1.º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.

Relativamente ao ponto 2.º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.

Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta.

Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo.

Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para o Diário da República (…)” - cfr. fls. 33 e 34 dos autos;

2.º Da Tabela anexa à Acta supra referida consta a Lista de Classificação Final para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Paços de Ferreira, surgindo em 1.º lugar: C…, nascida em 15-02-1944, com 15 valores, e, em segundo lugar: B…, nascida em 19-12-1955, com 14 valores - cfr. fls. 35 dos autos;

3.º O Conselho de Administração do A… homologou em 27 de Setembro de 2002 «a lista de classificação final dos candidatos concorrentes à instalação de uma Farmácia, anexas às Actas n.º 5 do Júri do Concurso, datadas de 25.09.2002», e referentes aos concursos abertos por 204 avisos - cfr. fls. 78 a 104 dos autos;

4.º A Lista de Classificação Final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Paços de Ferreira foi publicada pelo aviso n.º 10 772/2002, no n.º 240 do DR, II série, de 17 de Outubro de 2002 - cfr. fls. 9 dos autos.

2.2. Matéria de direito

i) Objecto do recurso

A sentença anulou a deliberação recorrida por falta de fundamentação e violação do art. 100º do CPA (preterição do direito de audiência). Constituem, assim, objecto do presente recurso, duas questões: saber se a deliberação está fundamentada e se foi preterido direito de audiência.

ii) Falta de fundamentação

Sobre a verificação deste vício disse a sentença:

“Ora, se o ponto 1.º da ordem de trabalhos do Júri era o «estudo detalhado e avaliação das candidaturas», a verdade, porém, é que lendo bem a dita Acta, e no que diz directamente respeito ao mérito das candidatas colocadas em 1.º e 2.º lugares (Recorrida Particular e Recorrente), o Júri limita-se a dizer que «estudou e analisou as candidaturas individualmente», «tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria (…)».

Se o Júri estudou e analisou detalhadamente as candidaturas, isso não resulta de forma alguma do texto da Acta n.º 5, porquanto, nenhuma referência concreta foi feita aos elementos de mérito patentes nos processos de candidatura de cada uma das oponentes ao concurso, que servissem, ao menos, para se perceber a diferença de pontuação entre as diversas candidatas.

Da documentação entregue pelas candidatas, o Júri não indicou na dita Acta quais os documentos que especificamente analisou e valorizou, com vista a atribuir a pontuação respectiva, não expressando também quais os elementos de facto que elegeu para chegar às conclusões aludidas naquela Acta.

De facto, como bem referiu o Digno Magistrado do Ministério Público no seu parecer, cujo entendimento aqui sufragamos na íntegra, da deliberação do Júri «não constam os motivos ou fundamentos por que se atribuiu à recorrente a pontuação de 14 valores, nem sequer é feita a discriminação das pontuações atribuídas a cada um dos itens relevantes - residência e anos de exercício de actividade - e respectiva fundamentação, o que se impunha, aliás, de acordo com o estabelecido no art. 9.º, n.º 2, da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10.».

Não basta a mera remissão para os “critérios descritos” no diploma legal aplicável ao concurso para se entender que o acto está plenamente fundamentado.

Impõe-se a discriminação da pontuação atribuída a cada um desses critérios e fundamentar tais pontuações, o que, “in casu”, não foi feito, não se percebendo, assim, o “iter” cognoscitivo percorrido pelo Júri do concurso.

Assim sendo, o acto recorrido não se encontra fundamentado nos moldes prescritos pelo art. 125.º do CPA, padecendo, por isso, de vício de forma, por falta de fundamentação, sendo, por isso, anulável.”

A decisão recorrida está certa. Para um acto estar fundamentado não basta o Júri dizer, na acta, que analisou detalhadamente todas as candidaturas. É necessário que o percurso cognoscitivo dessa análise e justificativo do resultado final seja “acessível” (a expressão é do art. 268º, 3, da Constituição) aos destinatários do acto. É pacífico entendimento, segundo o qual a fundamentação é um conceito relativo, cuja densidade varia “conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação”- Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: – de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; – de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331;– de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; – de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; – de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; – de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634; – de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477; – de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618; – de 10-12-1998, proferido no recurso n.º 31133; – de 21-1-1999, proferido no recurso n.º 41631; – de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796; – de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142; – de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018; – de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197; – de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618; – de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 45058; – de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559. Daí que de acordo com o acórdão do Pleno da 1ª Secção de 13.4.00, proferido no recurso 31616, “variando a densidade da fundamentação em função do tipo legal de acto e das suas circunstâncias, é aceitável uma fundamentação menos densa de certos tipos de actos, considerando-se suficiente tal fundamentação desde que corresponda a um limite mínimo que a não descaracterize, ou seja, fique garantido o “quantum” indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão e a indicação das razões principais que moveram o agente.”

O interessado a quem é atribuída a classificação de 14 valores e que fica classificado em 2º lugar, perante um candidato classificado com 15 valores, deve saber, no mínimo, como é que foi obtida essa pontuação, uma vez que havia diversos factores a ponderar: residência e anos de exercício de actividade – cfr. art. 9º, 2 da Portaria 936/A/99, de 22/10. Deve ficar a saber, designadamente, quais os factos por si alegados relativos a cada um dos factores (anos de exercício da actividade e residência) foram tidos por relevantes e porquê.

Ora, a mera referência na acta de que o Júri analisou detalhadamente todas as candidaturas não permite a um destinatário normal, colocado na posição do recorrido, compreender as razões que levaram o júri a atribuir aquela pontuação e não outra, nem a poder fazer um juízo ponderado sobre o eventual acerto de tal pontuação.

Improcedem assim as conclusões do recorrente quanto à falta de fundamentação.

iii) Preterição do direito de audiência.

Sobre esta matéria disse a sentença:

“Impunha-se, de facto, que a ER cumprisse o disposto no art. 100.º, n.º 1, do CPA, pois a audiência prévia não pode ser encarada pela Administração Pública como uma mera formalidade a cumprir, mas antes como um momento crucial do procedimento administrativo, em que é dada a oportunidade aos particulares de se pronunciarem sobre qualquer elemento de facto ou de direito menos bem ponderado ou avaliado no projecto de decisão, aproveitando o Júri a ocasião, posteriormente, para rever a sua posição inicial ou mantê-la, conforme o caso, podendo evitar-se, assim, males maiores no futuro.

Não tendo a ER cumprido com a audiência prévia das oponentes ao concurso para a instalação de uma farmácia em Paços de Ferreira, mostra-se violado o art. 100.º, n.º 1, do CPA, e, consequentemente, o princípio da participação, atento o disposto no art. 8.º do CPA e 267.º, n.º 5, da CRP.

Aliás, a ER sustentou na sua resposta que o caso presente consubstanciava uma das situações de inexistência da audiência prévia dos interessados, conforme permite o art. 103.º, n.º 1, alínea c), do CPA.

Porém, ao concurso para a instalação de uma farmácia em Paços de Ferreira apenas foram oponentes oito candidatas, não se vendo que tal quantidade se compreenda no conceito de elevado número de candidatos.

Por outro lado, tendo em conta os alegados 204 concursos lançados simultaneamente para a instalação de farmácias, considera-se que tal circunstância não dispensava, na mesma, uma consulta pública, mas, obviamente, a ocorrer antes da prolação do acto recorrido, o que não aconteceu no caso vertente.”

Não foi dado cumprimento ao art. 100º do CPA, e este aspecto não é posto em causa. Defende, todavia, a recorrente que o acto não padece de vício de preterição do direito de audiência, “uma vez que o caso sub judice se enquadra precisamente no previsto na al. c) do n.º 1 do art. 103º do CPA, dado que o número elevado de candidatos, a complexidade do procedimento, a inadequação da consulta pública e a impossibilidade de ouvir apenas os oito concorrentes indicados pela aliás douta sentença recorrida, sem violar princípios fundamentais como os da igualdade e da justiça dos demais concorrentes dos concursos do FARMA-2001”. É que, sustenta ainda a recorrente, foram abertos concursos em simultâneo para 204 farmácias, sendo nomeado apenas um Júri Nacional para todos eles. Estariam assim preenchidos os pressupostos previstos no art.° 103º, 1, al c) do CPA, segundo o qual “não há lugar a audiência” quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável.

A sentença desvalorizou a argumentação da recorrente que já fora esgrimido no recurso contencioso considerando que o número elevado de concorrentes a que se refere o art.° 103º, 1, c), do CPA deve aferir-se em função de cada um dos procedimentos em causa e não a todos eles.

A única tese sustentável é a acolhida na sentença recorrida. A autonomia de cada procedimento, enquanto sequência juridicamente ordenada de actos com vista a uma decisão final, subsiste ainda que o mesmo júri intervenha em muitos outros. O que se pretende com o direito de audiência previsto no art.100º do CPA é a intervenção do interessado no procedimento onde a sua situação jurídica vai ser definida, e, portanto, o número de interessados a atender para afastar a respectiva audição, por impraticabilidade, é o número de interessados nesse autónomo procedimento. Não podia ser de outro modo, como já decidiu este Supremo Tribunal, no acórdão de 28-11-2007, proferido no recurso 0469/07 “Concursos, haverá tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos em todos eles altera a realidade material. Portanto, discutindo-se a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida a formalidade prevista no art. 100º do CPA, por não se estar perante um “acto-massa” que torne dispensável esta formalidade ao abrigo do art.° 103º, nº 1, al. c), do CPA.”

Colocada a questão nestes termos é evidente que a decisão recorrida está correcta. Em situação semelhante, este Supremo Tribunal considerou que não era impraticável “realizar uma audiência de interessados num concurso para atribuição de alvará de farmácia com 68 candidatos” - Acórdão de 7-11-2002, proferido no recurso 0201/02, ponderando ainda o seguinte: “O legislador não estabeleceu, com carácter geral, um número de interessados a partir do qual inexista dever de audiência. Socorreu-se de uma formulação que associa dois conceitos indeterminados, o número elevado dos interessados e a impraticabilidade da audiência. A praticabilidade, tal como o argumento paralelo da natureza das coisas, é um condicionamento material dos comandos jurídicos que se não reduz à dicotomia possibilidade/impossibilidade. É um conceito que, reconhecendo o primado da realidade, significa que no procedimento os meios estão instrumentalizados aos fins. A esta luz, a audiência será impraticável quando, em função do número de candidatos, a prossecução do benefício garantístico comporte sacrifício desmesurado da eficiência do procedimento administrativo. Como se disse no Parecer da Procuradoria Geral da República nº 142/2001, publicado no DR-II série, de 10/8/2002, a impraticabilidade não resulta da dificuldade em notificar os interessados, mas antes da impossibilidade de ouvir todos os interessados quando eles sejam em número muito elevado, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas.

Deste modo, há que considerar não só o número de interessados, mas sobretudo o tipo de procedimento e que fins específicos são nele prosseguidos, em termos de a audiência daquele número de interessados ser tal que determine uma morosidade ou complexidade comprometedora desses fins específicos ou um custo administrativo desproporcionado, em meios materiais e humanos. No caso, os interessados a ouvir são 68 e estamos perante um procedimento que fundamentalmente se destina a arbitrar um conflito de pretensões particulares sobe um bem tornado escasso pela regulamentação administrativa (: o lugar de farmácia). A tarefa administrativa para formação da decisão não implica avaliações complexas susceptíveis de serem perturbadas, entrando os órgãos administrativos em situação de bloqueio ou perplexidade, perante os elementos trazidos pelos candidatos insatisfeitos com o projecto de decisão. Com efeito, neste tipo de procedimento, a decisão administrativa é tomada mediante simples verificações de dados quantificados que se podem expressar facilmente num quadro, de elaboração acessível com conhecimentos elementares, com as entradas correspondentes aos dois factores de classificação (: tempo de residência e tempo de exercício) e aos factores de preferência. Foi, aliás, esse o método seguido pelo júri ( vid. fls. 6/7 do proc. inst.). Nestas circunstâncias, observar a audiência prévia relativamente a 68 interessados não é impraticável, porque não implica um custo desrazoável em meios materiais e humanos, nem introduz perturbação ou complexidade entorpecente na fase decisória do procedimento administrativo. E teria permitido ao ora recorrente confrontar-se com a leitura que o júri faz dos documentos apresentados e oferecer, em sede de procedimento administrativo, os elementos de prova que tivesse para desfazer a incerteza sobre o factor residência na circunscrição do Município de Matosinhos onde diz morar, nos termos do artº 101º/3 do CPA. Consequentemente, não sendo caso de inexistência de audiência nos termos do art.º 103º/1/al. c) do CPA e não sustentando a autoridade recorrida, no recurso jurisdicional, a ocorrência de outra causa de inexistência ou dispensa da audiência, deveria ter sido julgado procedente o vício de violação do art.º 100º do CPA.”. No caso dos autos, e relativamente ao concurso para atribuição de uma nova farmácia, em Paços de Ferreira, havia apenas 8 candidatos os critérios legalmente relevantes reconduziam-se à contagem do tempo de serviço como farmacêutico e como residentes em determinada área, sendo a idade factor de desempate. Não é pois sustentável considerar que a audição prévia à decisão final destes 8 candidatos tornava impraticáveis as finalidades prosseguidas pelo concurso.

Assim, também nesta parte improcedem as conclusões do recurso.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela contra-interessada, dado ter tido intervenção neste recurso (C…), fixando a taxa de justiça em 400 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 13 de Fevereiro de 2008. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.