B) - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como supra se referiu as questões que importa apreciar e decidir consistem em saber se, na sequência da alteração da decisão sobre a matéria de facto propugnada pelo recorrente, deve ser alterado o regime das responsabilidades parentais no sentido de essas responsabilidades serem totalmente atribuídas ao recorrente/progenitor, já que este considera, em síntese, que “a prova produzida demonstrou a incapacidade da mãe no acompanhamento do menor e na imposição de regras, rotinas e limites ao seu filho, o que conduziria à atribuição da sua guarda ao progenitor”.
Como decorre do relatório elaborado, antes de entrarmos na apreciação da impugnação deduzida, importa verificar se o recorrente logrou cumprir os ónus que sobre ele recaíam quanto a essa impugnação que pretendeu deduzir (designadamente, quanto aos pontos constantes das alíneas u), aaa), oo) e tt), uma vez que, quanto a estes pontos da matéria de facto, o recorrente não indica a decisão pretendida)
É que nesta matéria, consigna, como é consabido, o art. 640º, n.º 1 do CPC que, «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) - a decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»
Por outro lado, ainda, dispõe o n.º 2 do mesmo art. 640º que:
a)- quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
À luz do regime exposto, e seguindo a lição de Abrantes Geraldes[1], “quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:
- -em quaisquer circunstâncias, o recorrente tem de indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
- -quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados;
-relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
- o recorrente deve ainda deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos”.
Com efeito, tendo por referência a comparação entre a primitiva redacção do art. 712º do anterior CPC e o actual art. 662º, a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era antes excepcional, acabou por ser assumida, como função normal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra.
Todavia, ao impor ao recorrente o cumprimento dos aludidos ónus, nesta sede, visou o legislador afastar soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente.
Destarte, a possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância dos citados ónus - designadamente, o ónus expressamente previsto na al. c) do nº 1 do art. 640º do CPC (indicação da decisão pretendida)
Concluindo, deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes[2], esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) “ … vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente ”, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.»
Ora, aqui chegados, compulsada toda a peça processual apresentada pelo Recorrente pode-se concluir, de uma forma inequívoca, que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, o Progenitor/ Recorrente, apesar de pretender impugnar a decisão sobre a matéria de facto (quanto às referidas alíneas u), aaa), oo) e tt)), não deu cumprimento aos aludidos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1, al. c) do CPC, o que impõe a rejeição dessa parte da impugnação.
Tem sido esse o entendimento constante da Jurisprudência do STJ[3], ainda que mais recentemente a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[4] se tenha tornado mais flexível e maleável, no que respeita ao cumprimento de alguns dos mencionados ónus, principalmente em relação aos de natureza essencialmente formal ou secundária, como é o caso da especificação exacta dos pontos da gravação (artigo 640º, n.º 2, alínea a) do CPC).
Com efeito, tem vindo a consolidar-se a jurisprudência que acentua a prevalência do mérito e da substância sobre os requisitos ou exigências formais, constantes do nº 2 do art. 640º, do CPC.
Além disso, mesmo quanto aos ónus previstos no nº 1 do citado preceito legal, tem prevalecido a ideia de que, quanto às conclusões, apenas se impõe, sob pena de rejeição, que nelas o recorrente indique de uma forma expressa os pontos que pretende impugnar.
Esta consequência da rejeição não se estende aos demais ónus previstos no nº 1 do art. 640º do CPC, exigindo-se apenas que tais ónus tenham sido cumpridos na peça processual apresentada (não sendo, pois, exigível que tais outros ónus sejam expressamente mencionados nas conclusões).
É o que decorre, por exemplo, da Jurisprudência que a seguir se cita:
- Ac. do STJ de 19.6.2019 (Relator: Hélder Almeida), in dgsi.pt
“I - A rejeição do recurso de apelação a respeito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto apenas pode radicar, atendo-nos propriamente ao conteúdo das conclusões, na falta de especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados. Todos os demais elementos legalmente mencionados, em especial no art. 640.º, n.º 1, do CPC – especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados, menção sobre o sentido da decisão pretendido e indicação exacta das passagens da gravação em que o recurso de funda –, apenas se faz indispensavelmente mister que constem da motivação – corpo alegatório – de tal recurso.
II - Fazendo-se a delimitação objectiva do recurso em função das conclusões da alegação do recorrente, o tribunal superior acha-se, pois, impedido de apreciar questões que, não sendo de conhecimento oficioso, não se encontrem compreendidas em tais proposições finais, sob pena de incorrer no vício de excesso de pronúncia e, portanto, na nulidade prevista no art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC (…)”.
- Ac. do STJ de 04/06/2020 (relator: Rijo Ferreira), in dgsi.pt:
“ (…) III. O art.º 640º do CPC estabelece que o recorrente no caso de impugnar a decisão sobre a matéria de facto deve proceder à especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, dos concretos meios probatórios que imponham decisão diversa e da decisão que deve ser proferida, sem contudo fazer qualquer referência ao modo e ao local de proceder a essa especificação;
IV. Nesse conspecto tem-se gerado o consenso de que as conclusões devem conter uma clara referência à impugnação da decisão da matéria de facto em termos que permitam uma clara delimitação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, e que as demais especificações exigidas pelo art.º 640º do CPC devem constar do corpo das alegações;
V. Vem-se, também, defendendo que a apreciação das exigências estabelecidas no art.º 640º do CPC se efectue segundo um critério de rigor que vise impedir que a impugnação da decisão da matéria de facto se banalize numa mera manifestação de inconsequente inconformismo sem, porém, se transmutar num excesso de formalismo que redunde na denegação da reapreciação da decisão da matéria de facto;
VI. A apreciação da satisfação das exigências estabelecidas no art.º 640º do CPC deve consistir na aferição se da leitura concertada da alegação e das conclusões, segundo critérios de proporcionalidade e razoabilidade, resulta que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto se encontra formulada num adequado nível de precisão e seriedade, independentemente do seu mérito intrínseco.;
VII. Tendo o recurso por objecto a impugnação da matéria de facto, não está o recorrente obrigado a proceder, nas conclusões, à reprodução textual do que se impugna, mostrando-se suficiente a mera indicação dos números sob os quais se encontram vertidos os factos impugnados”.
(Nota: sem prejuízo de ainda se manter alguma Jurisprudência do STJ que defende uma interpretação mais rigorosa e mais de acordo com a letra da lei – diga-se – que continua a defender que o não cumprimento de qualquer um dos ónus previstos no nº 1 do art. 640º implica a rejeição da impugnação. Veja-se, por exemplo, o ac. do STJ de 02/06/2020 (relator: Henrique Araújo) onde se concluiu que: “- Os ónus primários descritos nas três alíneas do n.º 1 do artigo 640º são indispensáveis à concretização do objecto da impugnação da decisão sobre a matéria de facto. - O incumprimento de qualquer um deles implica a imediata rejeição do recurso de apelação, nos termos da referida norma”.)
Há, pois, que fazer uma interpretação do art. 640º do CPC mais consentânea com as exigências dos princípios da proporcionalidade e da adequação, exigindo-se apenas que o recorrente cumpra, pelo menos, a al. a) do nº 1 com a indicação nas conclusões dos concretos pontos da matéria de facto que pretende impugnar e que, quanto aos demais ónus, pelo menos, os cumpra na sua peça processual (ainda que só nas alegações), sob pena de se impor a sua rejeição.
Isso mesmo resulta, em concreto, sobre o ónus aqui não cumprido, por exemplo dos seguintes acórdãos do STJ:
- Ac. do STJ de 6.6.2018 (relator: Ferreira Pinto):
“I - Na verificação do cumprimento dos ónus de alegação previstos no artigo 640º do CPC, os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
II - Limitando-se o Recorrente a afirmar, tanto na alegação como nas conclusões, que, face aos concretos meios de prova que indica, “se impunha uma decisão diversa”, relativamente às questões de facto que impugnara, deve o recurso ser rejeitado quanto à impugnação da matéria de facto, por não cumprimento do ónus processual fixado na alínea c), do n.º 1, do artigo 640º, do CPC”.
Ac. do STJ de 11.7.2019 (relator: Ricardo Costa)
“… A impugnação da matéria de facto julgada em primeira instância, tendo em conta o especial e composto ónus (primário e secundário) de alegação imposto pelo art. 640º, 1 e 2, a), do CPC, deve ser rejeitada quando, ainda que se identifiquem os concretos pontos de facto julgados incorrectamente, se manifesta apenas a discordância quanto à valoração de um certo meio de prova, sem oferecer com exactidão meio de prova alternativo para se obter o resultado pretendido e sem especificar a decisão diversa a proferir sobre a questão de facto impugnada, e, ademais, se expressa desconsideração omissiva pelas exigências recursivas sobre a prova gravada”.
Ora é justamente isso que se pode constatar na presente impugnação relativa às identificadas alíneas (alíneas u), aaa), oo) e tt)), pois que, compulsado o Recurso interposto, pode-se concluir que o recorrente, apesar de indicar nas conclusões como pontos impugnados essas alíneas dos factos provados, a verdade é que, em nenhum ponto da sua peça processual, indica qual é a decisão alternativa que, no seu entender, tal factualidade deveria merecer.
Aqui chegados, pode-se, de uma forma liminar, concluir que o recorrente, ao não identificar, nas alegações e conclusões apresentadas, a decisão pretendida quanto às referidas alíneas, não cumpriu os ónus de impugnação que se lhe impunham, impedindo com esse não cumprimento a apreciação, por parte do presente Tribunal, dessa matéria de facto.
Nesta conformidade, julga-se que, atendendo à forma como o recorrente deduz o seu Recurso, nesta parte da Impugnação da matéria de facto, não se mostram cumpridos, os requisitos legais da sua admissibilidade[5], e, nessa medida, tem o Recurso de Impugnação da matéria de facto que ser necessariamente rejeitado parcialmente com estes fundamentos quanto a essa parte não concretizada da impugnação deduzida por falta de indicação da decisão alternativa pretendida (al. c) do nº 1 do art. 640º do CPC).
Um outro tanto já não sucede com a restante factualidade que corresponde às alíneas z), aa) e vv), pois que o recorrente, quanto a estes factos, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, deu cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, e a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida (“Não provado”).
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, importa verificar, pois, se se pode dar razão ao Recorrente, quanto aos questionados pontos da matéria de facto.
Importa, então, que o presente Tribunal se pronuncie sobre a impugnação da matéria de facto, fundada no alegado erro na apreciação da prova, entendendo o Recorrente/ Progenitor que, em face da prova produzida:
- Devem os factos provados constantes das alíneas z), aa) e vv) ser considerados como não provados:
- “z)A mãe reside com uma tia materna do menor, sua irmã, na casa desta última, num apartamento de tipologia 1, com adequadas condições de habitabilidade e de organização e higiene doméstica, no centro da cidade ...;
- aa)O menor pernoita num sofá cama, na sala da habitação;
(…)
vv) Um novo exemplo esteve na escolha do estabelecimento para acompanhamento do menor em psicologia, terapia da fala e terapia ocupacional, em que o pai era de opinião que o menor deveria ser acompanhado num estabelecimento privado, que julgou adequado, e a mãe discordou, por não ter capacidade económica para o custear, dando preferência ao acompanhamento subvencionado, que esteve suspenso por cauda da pandemia;
Quanto aos dois primeiros factos, o Recorrente não concorda com a decisão proferida, alegando, no essencial, que, contrariamente ao que aí ficou plasmado, a identificada residência não reúne “adequadas condições de habitualidade”, alegando ainda que são mais as vezes em que o menor não pernoita no local mencionado na al. a).
Indica como prova o depoimento da progenitora e das testemunhas HH (tia materna do menor) e DD (terapeuta que acompanhou o menor), depoimentos de onde, segundo o recorrente, decorreria que o apartamento não teria adequadas condições de habitabilidade (tendo em conta a sua tipologia) e, por outro lado, a imprecisão do segundo facto mencionado.
O tribunal recorrido fundamentou esta parte da matéria de facto, apelando aos relatórios elaborados pela EMAT junto em 29/10/2020 (fls. 53) e pelo CAFAP “Crescer em Família”, junto em 1/06/2021 (fls. 105), complementados pelas declarações da mãe, do pai, e da tia materna, HH.
Julga-se que o tribunal recorrido decidiu de uma forma correcta esta factualidade, pois que, quanto às condições de habitabilidade, não podem as mesmas ser julgadas apenas em função da tipologia do apartamento (T1) (e do facto da residência do progenitor ser de uma tipologia maior – T3) – de resto, cumpre, aqui, não esquecer as circunstâncias que antecederam a necessidade da progenitora optar por tal solução de passar a residir junto da sua irmã foi encontrada (depois de ter passado por uma “casa de abrigo” na sequência dos factos referidos na matéria de facto) – sendo que a progenitora assinala (desde logo, nas alegações iniciais) que ainda estará pendente a questão da (alteração da) atribuição da casa de morada de família.
De resto, esse facto de o apartamento apenas possuir um quarto, não impede que o mesmo satisfaça o requisito da existência de “adequadas condições de habitabilidade”, pois que esta não se identifica simplesmente com o espaço físico, mas sim com a possibilidade de as mesmas poderem satisfazer todas as necessidades habitacionais do jovem CC.
Ora, é inequívoco que a prova produzida aponta decisivamente toda nesse sentido, sendo de destacar, obviamente, o parecer dos técnicos sociais que elaboraram os referidos relatórios sociais que expressamente referem (depois de terem visitado o apartamento) que o mesmo é construído da seguinte forma:
- -relatório de fls. 53 e ss. : “… espaço que dispõe de boas condições de habitabilidade, apesar de exíguo face ao número de elementos do agregado”;
- -relatório de fls. 105 e ss. : “… O espaço habitacional onde reside no presente o agregado familiar materno assume uma tipologia 1, pese embora reúna condições de habitabilidade para os três elementos, dispondo de todos os equipamentos e mobiliários necessários à satisfação das suas necessidades”.
Finalmente, relativamente à questão da pernoita, julga-se que a prova produzida (os depoimentos da progenitora e da tia materna) aponta no sentido do julgamento efectuado pelo tribunal recorrido, decorrendo da mesma a ideia contrária, ou seja, que o jovem CC pernoitará no sofá cama da sala, mas, por vezes, ingressará na cama do quarto.
Optou e bem o tribunal recorrido por salientar apenas a regra geral, pois que essa é efectivamente a factualidade que importaria apurar para o efeito aqui pretendido (saber se o jovem CC tinha as suas necessidades de descanso e sono asseguradas, o que se constata ter sido provado).
Improcede esta parte da impugnação.
Entremos agora na segunda parte da matéria de facto impugnada.
Pretende o recorrente que a al. vv) seja julgada não provada.
Como se pode constatar dos antecedentes pontos da matéria de facto, nesta alínea impugnada, o tribunal limitou-se a dar como provado mais uma situação em que os progenitores discordaram quanto à melhor forma de prover às necessidades educativas (e de apoio especifico) do menor, seu filho.
Com efeito, decorre da factualidade que os factos que constam da al. vv) são um dos exemplos em que se verifica a existência de uma situação de “tensão e discussão” (referidas na al. ss)) relacionadas com “as decisões a tomar a respeito do menor” (al. tt).
Assim, além da situação mencionada na alínea impugnada, consta também como exemplos desse dissenso entre os progenitores, “a divergência entre os pais no período de encerramento das escolas, no ano lectivo 2020/2021, por motivos relacionados com a pandemia” (al. tt)) e a divergência “no acompanhamento do menor em medicina dentária” (al. uu)).
Ora, salvo o devido respeito, o tribunal considerou bem que também existiu divergência relativa à “escolha do estabelecimento para acompanhamento do menor em psicologia, terapia da fala e terapia ocupacional”, divergência essa que, no essencial, decorre exactamente do motivo constante da al. vv), ou seja, a divergência entre a natureza do estabelecimento (público ou privado), tendo em conta o critério das capacidades económicas dos progenitores.
A impugnação deduzida pelo recorrente, em bom rigor, não se dirige a esta factualidade, pois que a argumentação que apresenta (e a prova que indica) tem em vista antes assinalar uma alegada mudança de opinião da progenitora sobre tal acompanhamento psicológico, alegação que não constitui o objecto da matéria de facto considerada provada na alínea impugnada.
No entanto, quanto a esta, não há dúvidas que, decorre da prova produzida, mesmo da indicada pelo recorrente (e dos relatórios sociais), que existiu o dissenso que nele se menciona e que o motivo invocado pela progenitora, tal como consta da matéria de facto provada, tinha por fundamento a falta de capacidade económica dos progenitores.
Improcede esta parte da impugnação.
Aqui chegados, importa, pois, concluir que, tendo-se procedido à reponderação da prova produzida, da conjugação dos elementos probatórios acima referidos, a conclusão a que se tem que chegar é justamente aquela a que chegou o Tribunal de Primeira Instância quanto à matéria de facto que o recorrente pretendia alterar.
Com isto entramos, obviamente, na apreciação da segunda questão colocada pelo Recorrente, qual seja a de saber se se pode entender que o regime de exercício das responsabilidades parentais em vigor (residência alternada ou guarda partilhada) deve ser alterado, no sentido propugnado pelo progenitor, ou, noutra perspectiva, se aquele que foi fixado pelo tribunal recorrido se deve manter.
Importa, pois, ponderar se o Progenitor/Recorrente tem razão quando pretende (insiste em) alterar o regime de exercício das responsabilidades parentais em vigor, no sentido por si propugnado.
Conforme decorre do relatório elaborado, no caso concreto, estamos perante uma acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, alteração que se reporta a um regime que foi estabelecido por sentença proferida pelo tribunal recorrido em 18 de Julho de 2018.
Nos termos do art. 42º do RGPTC (Regime Geral do Processo Tutelar Cível) a alteração do regime das responsabilidades parentais é possível quando o acordo ou a decisão final não estiverem a ser cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes[6] tornem necessário alterar o que estiver estabelecido.
No caso dos autos, não há dúvidas que estas últimas circunstâncias se verificam uma vez que, conforme resulta da matéria de facto provada, o progenitor foi condenado por decisão transitada em julgado em 30 de Março de 2020, nos autos de processo comum singular que correram termos no Juízo Local Criminal de Santo Tirso sob o n.º 163/17.6GCSTS, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art. 152.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do Código Penal, em pena de prisão fixada em dois anos e seis meses, com execução suspensa por igual período, e na pena acessória de proibição de contactos com a progenitora BB, pelo período de um ano e seis meses.
Ou seja, o Ministério Público cumpriu o ónus de alegação e prova de uma circunstância superveniente que impunha como necessária a alteração do que ficou estabelecido na sentença que decretou o anterior regime de exercício das responsabilidades parentais.
Isso mesmo reconheceu o tribunal recorrido – e não é posto em causa pelos progenitores – pois que “tal condenação implica ser desaconselhável sequer o exercício em comum das responsabilidades parentais em assuntos de particular importância para a vida do menor, nos termos dos arts. 40.º, n.º 9, do RGPTC, e 1906.º-A, alínea a), do CC. Por maioria de razão, é especialmente desaconselhada uma residência alternada numa circunstância destas.
Em coerência como ora afirmado, o regime de residência alternada revelou-se um total falhanço do ponto de vista do melhor interesse do menor. A gestão conjunta dos interesses do filho transformou-se numa arena de confrontos entre os pais, que resultaram invariavelmente no sacrifício dos interesses do menor, como resulta exuberante da factualidade descrita de qq) a ww).
Estão assim reunidos os pressupostos para ponderar uma nova regulação das responsabilidades parentais, em alteração da anterior”.
Neste ponto, importa, efectivamente, assinalar as alterações introduzidas pelo legislador no regime do RGPTC, reforçadas por aquelas que foram, entretanto, introduzidas pela Lei nº 24/2017 de 24.5, no Código Civil, e relacionadas com as situações em que se comprove a existência de uma situação de violência doméstica.
Efectuada esta referência – a que mais à frente voltaremos -, importa ter em consideração que, no caso concreto, estamos perante uma situação em que as responsabilidades parentais devem ser reguladas, tendo em conta o disposto nos arts. 1905º e 1906º do CC (na redacção introduzida pela Lei nº 65/2020).
Estabelece, por outro lado, o art. 40º do RGPTC que “na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos, ou a um dos progenitores… aí se fixando a residência…” (nº 1).
Acrescenta o nº 2 do mesmo preceito legal que “… é estabelecido um regime de visitas que regule a partilha do tempo com a criança… “, sendo que “excepcionalmente, ponderando o superior interesse da criança e considerando o interesse na manutenção do vínculo afectivo com o visitante, pode o Tribunal, pelo período de tempo que se revelar necessário, ordenar a suspensão do regime de visitas…” (nº 3).
Como decorre do exposto, no presente caso, foi estabelecido na decisão recorrida um regime de exercício das responsabilidades parentais em que o menor ficou a residir com a Progenitora e estabeleceu-se um regime de visitas para o seu Progenitor.
O único ponto do regime de exercício das responsabilidades parentais que o recorrente põe em causa diz respeito justamente à fixação da residência com a progenitora (e ao exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos de vida corrente), entendendo que tal residência deveria ser fixada antes consigo.
Vejamos se podemos acolher esta pretensão do recorrente.
A primeira conclusão que podemos afirmar é a de que, face às circunstâncias ocorridas, está totalmente afastada a hipótese de manter o regime de exercício das responsabilidades parentais que se mostrava em vigor (cfr. art. 1905º, nº 6 do CC residência alternada), pois que o mesmo evidentemente não satisfaz os superiores interesses do jovem CC – além de que se mostraria sempre totalmente desaconselhável, face às constantes divergências existentes entre os progenitores e as circunstâncias supervenientes que levaram à promoção da alteração do regime das responsabilidades parentais .
Aliás, nenhum dos progenitores (nem a Exma. Magistrada do Ministério Público) defende esse regime de exercício das responsabilidades parentais.
Nesta sequência, a única opção que surgia ao tribunal recorrido era a opção pela residência junto de um dos progenitores.
O tribunal recorrido já avançou, com acerto, um conjunto de factores que podem e devem ser sopesados neste âmbito.
Importa, pois, entrar na ponderação da questão da titularidade das responsabilidades parentais e do respectivo regime de exercício dessas Responsabilidades, tendo em conta a distinção que o legislador estabelece entre questões de particular importância para a vida do filho e actos da vida corrente do filho.
Como é sabido, a titularidade destas responsabilidades parentais assim como o seu exercício cabem, em princípio, a ambos os progenitores em condições de plena igualdade, na constância do matrimónio ou da relação análoga à dos cônjuges (arts. 1901º, 1911º e 1912º do CC, estes por remissão para aquele primeiro preceito legal).
Essa regra geral de titularidade e exercício conjunto das responsabilidades paternais modifica-se, já se verá em que termos, “em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação de casamento” (arts. 1905º e 1906º do CC) e, nas situações de relação análoga à dos cônjuges, “em caso de cessação da convivência “(art. 1911º, nº 2 do CC).
Na verdade, nestas situações o legislador, ponderando os superiores interesses dos menores, entendeu estabelecer um regime especial, seja quanto à titularidade das responsabilidades parentais, seja quanto ao exercício das mesmas responsabilidades parentais, efectuando o legislador uma distinção entre questões de particular importância para a vida do filho e actos da vida corrente do filho[7].
“Estes novos preceitos procuram concretizar o objectivo de evitar que o divorcio ou a separação dos pais provoque o afastamento de um dos progenitores em relação ao filho, debilitando o respectivo relacionamento afectivo, o que ocorreria mais frequentemente com o pai. A ideia subjacente é a de que, no interesse da criança, ambos os progenitores devem manter-se comprometidos com o seu desenvolvimento, questão que não se deverá deixar na livre disponibilidade dos progenitores por estar em causa uma questão de “interesse público”… “[8].
É o que decorre do art. 1906º, nº 1 do CC onde se estabelece que, nestes casos, “… as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível…”.
Acrescenta, no entanto, o nº 2 do citado dispositivo legal que “… quando o exercício em conjunto das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, for julgado contrário aos interesses deste, deve o Tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores… “– questão que, como iremos ver, assume particulares contornos no caso concreto (cfr. art. 1906º-A, al a) do CC, preceito legal aditado pela Lei nº 24/2017) e que levou o tribunal recorrido a decretar que se verificava esta última situação (ou seja, a julgar que era contrário aos interesses do jovem CC que as responsabilidades relativas às questões de particular importância fossem atribuídas a ambos os progenitores).
No entanto, e como já dissemos, a única divergência do recorrente estabelece-se em função do regime de exercício das responsabilidades parentais (ainda que esta questão tenha obviamente reflexos naquela outra).
Vejamos, então, se o tribunal recorrido ponderou devidamente o caso concreto, quando decidiu que o jovem CC devia passar a residir com a progenitora, cabendo a esta o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho da aqui Recorrida e do aqui Recorrente.
Ora, quanto a estes actos da vida corrente, o legislador entendeu que o exercício das responsabilidades parentais deve caber “… ao progenitor com quem ele resida habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente… “(art. 1906º, nº 3 do CC).
Decorre, assim, do regime legal que “a imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais é contrabalançada pelo esclarecimento de que a actuação conjunta diz respeito apenas às “questões de particular importância para a vida do filho”. Relativamente aos “actos da vida corrente do filho”, as decisões serão tomadas pelo progenitor com quem o filho resida habitualmente…” [9].
No caso concreto, ficou determinado que, depois do divórcio, deveria ser estabelecido entre os progenitores um regime de guarda ou residência alternada (semanal), mas, como já dissemos, pelas razões atrás referidas, esse regime não se pode manter.
Ora, afastada esta hipótese de estabelecer um regime de guarda ou residência alternada, resta, como alternativa, o Tribunal fixar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais fixando a residência com um dos progenitores, tarefa que, como é óbvio, é difícil, tanto mais que, no caso concreto, como resulta da matéria de facto provada (e da prova produzida), ambos os progenitores revelaram possuir adequadas competências parentais (ainda que não possam deixar de ser ponderadas as circunstâncias apuradas relativas à violência doméstica mesmo neste âmbito).
Entende-se, de uma forma geral, que a determinação da residência implica necessariamente um juízo actual acerca das capacidades e demais condições do progenitor que passará a ter o filho a residir consigo porquanto a convivência e os cuidados diários com aquele são os que exigem uma maior disponibilidade e capacidade por parte do respectivo progenitor.
Na verdade, o que realmente importa, nestas situações em que ambos os progenitores pretendem que o menor resida consigo e em que se verifica que ambos têm competências parentais para o efeito, é efectuar um juízo de prognose global sobre qual será a melhor solução que deve merecer o jovem CC, tendo em conta os seus superiores interesses.
Como é sabido, os superiores interesses do menor são entendidos como um conceito indeterminado a preencher no caso concreto em face da factualidade apurada, constituindo, neste âmbito o único critério legal a observar na decisão judicial.
Numa tentativa de maior precisão, poder-se-á dizer com Clara Sottomayor[10] que , “ … sabemos que o interesse do menores é um conceito indeterminado que, pelo seu caracter vago e elástico, se presta a interpretações subjectivas e comporta qualquer sentido que se lhe queira atribuir, gozando sempre da força apelativa e humanitária contida nas palavras. Para além da pluralidade de sentidos, os conceitos indeterminados comportam uma variabilidade sentimental e os tribunais de família decidem de acordo com a sensibilidade… O conceito de interesse da criança comporta, no entanto, uma zona - o núcleo do conceito - passível de ser preenchida através do recurso a valorações objectivas. Com efeito os especialistas das ciências sociais e humanas identificam o interesse do menor com a estabilidade das condições de vida da criança, das suas relações afectivas e do seu ambiente físico e social. Esta noção de estabilidade limita a discricionariedade judicial e constitui um obstáculo à modificação das decisões relativamente a menores, a não ser que as vantagens trazidas pela alteração superem os danos causados pela ruptura com a estabilidade da vida do menor… “.
Sendo este o critério geral que deve aqui ser seguido, e não tendo o legislador concretizado os critérios de definição da residência com um dos progenitores (deixando essa definição à jurisprudência e à doutrina), o legislador actual não deixa de apontar, ainda que a titulo de exemplificativo, dois novos aspectos a considerar pelo Tribunal:
1. O eventual acordo dos progenitores – que no caso concreto não existe, apesar do Tribunal ter tentado por diversas formas atingi-lo (seguro que seria essa uma solução mais adequada a promover os interesses do jovem CC – porque, além do mais, promovia o entendimento entre os seus progenitores);
e 2) a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover as relações habituais do filho com o outro (art. 1906º, nº 5 do CC) - v. o que à frente se dirá sobre este critério.
Mantém-se, no entanto, a necessidade de recorrer aos critérios que vêm sendo seguidos pela Jurisprudência e pela Doutrina, ainda que tais critérios devam merecer permanente actualização, seja em face da nova realidade social, seja em face dos novos contributos que as ciências sociais vêm aportando a esta temática.
Ora, além dos referidos critérios legais, vem-se apontando os seguintes critérios de definição da residência do menor (antes, da guarda do menor):
a)- o critério da chamada presunção ou preferência maternal[11] - de acordo com este critério a mãe, por razões biológicas e sociológicas, seria o progenitor mais apto a cuidar dos filhos (sobretudo, quando estes são de tenra idade). Trata-se, no entanto, de critério que aqui não seguimos - e que levaria a apontar a residência do jovem CC para a progenitora - porque se entende que actualmente se justifica colocar ambos os progenitores em plano de igualdade, reconhecendo-se que, na sociedade actual, a realidade familiar e social evoluiu no sentido de reconhecer que qualquer um dos progenitores poderá desempenhar as responsabilidades parentais com igual capacidade (salvaguardada a excepção relativa ao período normal de aleitamento da criança, obviamente), independentemente da idade da criança.
Aliás, este critério da preferência maternal já se mostra ultrapassado, já que se passou a entender que “… o critério mais correcto de decisão é o da figura primária de referência e não o da preferência maternal. A figura primária de referência será o pai que tem uma relação mais próxima com o filho que cuida dele diariamente, que colabora mais na sua educação… “[12], nomeadamente quando o menor chegou a viver na residência comum com o casal que entretanto cessou a sua convivência.
Assim, recusada a aplicação acrítica desta alegada presunção de melhor exercício das responsabilidades parentais por parte da progenitora, interessa antes analisar neste âmbito qual dos progenitores tem maior capacidade para ter o filho a viver consigo e consequentemente a exercer com carácter de habitualidade as responsabilidades parentais relativas aos actos de vida corrente, independentemente da idade do menor – não se podendo, no caso concreto, vislumbrar na matéria de facto considerada provada, qualquer diferença significativa nessa capacidade relativamente a ambos os progenitores.
b) - a preferência do menor (filho) - critério que, no caso concreto, apontaria no sentido de o jovem CC pretender residir com a progenitora, conforme indicou em diversas ocasiões – relatório social e resulta da matéria de facto considerada provada: “oo) O menor revela tendência para considerar a figura do pai como menos positiva, no sentido de menos simpático, e a figura da mãe como mais positiva, mais alegre, mas revela sentir-se bem em ambas as casas, pese embora verbalize querer ficar junto da mãe e da tia”;
- o critério da não separação dos irmãos - trata-se de um principio a que os Tribunais[13] têm dado particular importância por se entender que “… a não convivência permanente entre irmãos pode contribuir para aumentar o sofrimento e a instabilidade criadas (…pela ruptura entre os progenitores…), mostrando-se essencial assegurar, na medida do possível, a continuidade das relações sociais e afectivas das crianças e, por maioria de razão, as relações entre os irmãos…”[14].
Este critério, no fundo, é a concretização do acima referido quanto à necessidade imposta de utilizar como critério o superior interesse do menor.
Na verdade, já se referiu que este superior interesse do menor, identifica-se com a necessidade de afirmação da exigência de se verificar, tanto quanto possível, estabilidade das condições de vida da criança, das suas relações afectivas e do seu ambiente físico e social.
Ora, este critério, no caso concreto, poderia implicar a colocação do jovem CC a residir com o progenitor, pois que é com este que vive o seu irmão. No entanto, não se pode deixar de reconhecer que, no caso concreto, tal relacionamento com o irmão (atenta também as respectivas idades) poderá ser suficientemente mantido através do cumprimento do direito de visitas do progenitor.
c)- o critério da qualidade e consistência das relações afectivas com os pais e a capacidade educativa de cada um dos progenitores
De acordo com este critério caberia ao Tribunal apurar qual dos progenitores era, quando estes se encontravam a residir juntos, no dia-a-dia mais presente na vida dos filhos - no caso concreto, não se pode retirar da matéria de facto considerada provada qualquer referência que aponte no sentido de ser reconhecida maior presença a um dos progenitores.
d)- a continuidade das relações da criança:
Decorre deste critério que se deve ter em conta a continuidade das relações da criança, seja no que respeita às ligações pessoais da criança à sua principal pessoa de referência, seja no que respeita ao seu ambiente social.
e) importa valorar ainda o critério exemplificativo legal da (maior) disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover as relações habituais do filho com o outro (art. 1906º, nº 5 do CC).
Como é sabido, trata-se de uma inovação fundamental que impõe, para além do mais, alguma contenção ao progenitor (na relação com o outro progenitor) com quem o menor passe a residir habitualmente.
Na verdade, este critério permite ao Tribunal, a partir dos elementos de facto apurados, aperceber-se, por exemplo, do grau de hostilidade de um dos progenitores em relação ao outro, que lhe permita antecipar que, se a residência for atribuída a um determinado progenitor, este porá, por causa da referida hostilidade, em causa o direito de visitas do progenitor não residente.
Foi este um dos critérios que o tribunal recorrido justificadamente considerou mais relevantes – a par da condenação penal por violência doméstica – considerações que merecem a nossa concordância:
“A conduta do pai suscita as maiores reservas à luz destes objectivos. Emerge da factualidade provada que a dificuldade de diálogo entre os pais é mais potenciada por atitudes do pai, que desqualifica frequentemente a mãe junto do filho, opta por um estilo de comunicação agressivo, e mantém-se sobretudo focado na ruptura conjugal. É certo que o tribunal não exclui que também a mãe pudesse por vezes ter atitudes de bloqueio de diálogo, mas os factos provados apontaram sobretudo o pai como causa das principais tensões, o que é ainda reforçadamente ilustrado pela factualidade descrita de e) a s), que fundamentou a condenação por violência doméstica.
É ainda eloquente a pretensão do pai em excluir mesmo as pernoitas junto da mãe em visita, com base na falta de quarto próprio ou no facto de o menor dormir num sofá e não numa cama propriamente dita.
O tribunal coloca sérias possibilidades de, no caso de a residência ser fixada junto do pai, a situação passar de um conflito contínuo entre os pais para uma tentativa sistemática de alienação da mãe da vida do filho”.
Nesta sequência, julga-se que, efectivamente, no caso concreto, releva, em especial, um outro critério que acaba por ser (ainda mais) decisivo na decisão que aqui incumbia ser proferida.
Ou seja, no caso concreto, não se pode deixar de reconhecer a importância da condenação penal do recorrente pela prática de um crime de violência doméstica de que foi vitima a aqui progenitora (não se deixando de ponderar, neste âmbito, as circunstâncias fácticas que fundamentaram essa condenação).
Com efeito, “ao regular as responsabilidades parentais num contexto de violência doméstica, o Tribunal não pode perder de vista que, mesmo que não tenha havido violência directa sobre o filho, a sua exposição à violência interparental consubstancia ela própria uma forma de maltrato, acarretando hostilidade e perigo e expondo a criança a modelos de vinculação negativos e limitados, que encorajam comportamentos violentos”[15].
Focado nos superiores interesses do jovem, “numa situação de violência doméstica, o Tribunal deverá afastar completamente a possibilidade de fixação da residência da criança junto do progenitor agressor.
Assim será nos casos em que a criança tenha sido vítima directa da violência, por óbvias razões de protecção individual, que, de tão evidentes, dispensam qualquer esclarecimento adicional.
Mas deverá ser também nas situações em que, não tendo sido vítima directa, a criança foi, não obstante, exposta à violência, tendo presenciado um ou vários actos de agressividade, perpetrados por um dos progenitores sobre o outro.
Na verdade, ao expor o filho a experiências de violência e agressividade, o progenitor agressor afastou-se do modelo de vinculação segura que, por ser a mais favorável ao desenvolvimento saudável de uma criança, lhe era exigido para se perfilar como possível guardião. Nessa medida, não está em condições de assegurar a residência do filho, enquanto contexto de afecto, partilha, protecção e segurança”[16].
Este raciocínio é aplicável, mesmo nas hipóteses em que a criança não tenha sido directamente exposta a situações de violência doméstica (v.g. por os episódios de agressão nunca terem decorrido na sua presença), uma vez que se nos afigura que, nestas circunstâncias (e enquanto a situação que as proporcionou se mantiver), o progenitor agressor não poderá surgir como elemento que possa proporcionar a almejada “estabilidade das condições de vida da criança, das suas relações afectivas e do seu ambiente físico e social”.
De resto, neste tipo de situações, o Tribunal não pode deixar de continuar a ter em consideração as necessidades de protecção do outro progenitor, vítima de violência doméstica, pois que o regime de exercício das responsabilidades parentais, pelos contactos frequentes que exige entre os progenitores, inclusivamente, em termos de regime de visitas, se mostra particularmente propício à continuação da violência após a ruptura ou o divórcio, situação que pode/deve ser ponderada na fixação do regime das responsabilidades parentais (por ex. em sede de fixação do regime de visitas – v. por ex. as hipóteses agora previstas no art. 40º, nº 2 e 9 e 10 do RGPTC (supervisão do regime de visitas sempre que se justifique ou mesmo suspensão do regime).
Aqui chegados, e ponderando os superiores interesses do jovem CC, tendo em conta o percurso efectuado pelos critérios legais, doutrinais e jurisprudenciais que se mostram atrás definidos e concretizados, julga-se assim que tem sido a progenitora que, por força das circunstâncias, tem estado mais presente, no que concerne aos actos da vida corrente do jovem CC, sendo que, no actual momento, o jovem tem maior proximidade com o agregado familiar da progenitora, considerando-se que a residência da progenitora constitui, no presente momento, aquela residência onde poderá obter uma maior estabilidade em termos de condições de vida, em termos das suas relações afectivas e em termos do seu ambiente físico e social – isto sem que, ao mesmo tempo, não se possa deixar de afirmar que ambos os progenitores, não fora os critérios diferenciadores apontados, pudessem assegurar os cuidados diários que este necessita, atenta a sua idade e situação pessoal, sendo que, quanto às condições de vida (económicas, de habitabilidade), importa ainda reconhecer, que, apesar de ambos possuírem as condições necessárias e adequadas para prover pelas necessidades do filho de ambos, a verdade é que as condições que o progenitor poderia oferecer seriam superiores (enquanto permaneça na casa que foi morada de família) - mas a verdade é que este critério não pode aqui ser valorado, no âmbito de um critério meramente quantitativo, devendo, antes, prevalecer aqueles critérios que satisfaçam de uma forma mais premente os superiores interesses do jovem CC, conforme decorre da valoração que atrás efectuamos.
É este, portanto, ponderados todos os critérios enunciados, o juízo de prognose global que aqui efectuamos, e que confirma aquele que o Tribunal Recorrido efectuou, quanto àquela que será a melhor solução que deve merecer a situação do jovem CC, tendo em conta os seus superiores interesses.
Nesta conformidade, tendo em conta todas estas considerações, o presente Tribunal considera, assim, que se justifica, de acordo com os seus superiores interesses, que justamente se decida, conforme também decidiu o tribunal recorrido, que, relativamente aos actos da vida corrente do jovem CC, caiba à sua progenitora, o exercício dessas responsabilidades parentais, fixando-se, em consequência, a residência do mesmo junto da progenitora.
Pelo exposto, conclui-se assim que deve “a titularidade das responsabilidades parentais e o respectivo regime de exercício dessas Responsabilidades” ser fixado, no caso concreto, da seguinte forma:
– A residência do jovem CC deverá ser fixada junto da mãe, que exercerá as responsabilidades parentais relativamente aos actos da vida corrente do menor, mantendo-se também o regime – não questionado pelo recorrente - fixado quanto às questões de particular importância da vida do menor (o qual decorre também dos citados dispositivos legais relacionados com a condenação penal do recorrente – ainda que não de uma forma automática, como se assinalou em nota).
O que significa que a decisão proferida pelo tribunal recorrido se deve manter integralmente, por se julgar corresponder à decisão mais adequada a satisfazer os superiores interesses do jovem CC, tendo em conta todas as circunstâncias fácticas apuradas e os referidos critérios de decisão atrás ponderados, não sendo despiciendo assinalar que essa decisão corresponde à própria vontade do jovem.
Improcede, assim, totalmente o Recurso, com a consequência de se confirmar integralmente a decisão recorrida.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
- improcedente a apelação, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo Progenitor/ Recorrente (artigo 527.º, nº 1 do CPC).
Notifique.
(assinado digitalmente)
Porto, 23 de Maio de 2022Pedro Damião e Cunha
Fátima Andrade
Eugénia Cunha
