1436/08.4PAOLH.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. A exigência de notificação do arguido com “pelo menos 30 dias antes da data fixada para a audiência” respeita ao primeiro despacho que designa julgamento na decorrência do recebimento de uma acusação, ou seja, ao despacho em que pela primeira vez se notifica o arguido da data do julgamento e do recebimento da acusação; as notificações posteriores já não obedecem a esta limitação.

2. A circunstância do Senhor Juiz ter mencionado que a notificação para a 2ª data se fizesse com 30 dias de antecedência, expressa uma ordenação dirigida ao funcionário que a executa e não reconhece nem confere quaisquer direitos ao arguido, não sendo por isso uma decisão que lhe dá um novo prazo.

3. Os factos relativos à personalidade do arguido, essenciais para determinação da pena, não se provam apenas com base nas declarações do próprio arguido ou de relatório social ordenado no próprio processo. Pode o tribunal socorrer-se de prova documental consistente em decisões judiciais condenatórias apoiadas em relatórios sociais originariamente juntos a outros processos, desde que devidamente convocados, certificados e actualizados. A infância e a adolescência do arguido, a constituição da sua família de origem, as suas habilitações literárias, não variam de processo para processo.

4. Independentemente das obrigações oficiosas decorrentes do princípio da investigação, compete também à defesa empenhar-se na disponibilização judicial dos factos e das provas relativos à pessoa do arguido, que considere relevantes, envolvendo-se abertamente na problemática da determinação da pena.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

No Processo n.º 1436/08.4PAOLH do 2º juízo do Tribunal Judicial de Olhão foi proferido acórdão que decidiu absolver o arguido N da prática de um crime de roubo agravado dos arts. 210º, 1 e 2, b) e 204º, 2, al. f) do Código Penal e, em consequência da convolação jurídica operada, condená-lo pela prática, em autoria material, sob a forma consumada, de um crime de roubo do artigo 210º, 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.

Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo da forma seguinte:

“1ª Contrariamente ao que constava da acusação / MP, o Tribunal recorrido não deu como provada a utilização de faca, e do seu apontamento ao pescoço do ofendido CS

2ª Contrariamente ao que constava da acusação / MP , o Tribunal recorrido não deu como provado que " ... tenha também levado consigo o bilhete de identidade do ofendido . ... "

3ª De relevo, foi dado como provado que " ... o ora arguido ... arrancou a CS uma bolsa que este trazia a tiracolo , do qual retirou um telemóvel , de marca Nokia , modelo 5200 , de cor preta ... "

4ª De relevo, foi dado como provado que, à data dos factos, esse telemóvel " ... tinha um valor não superior a € 89 ... "

5ª De relevo , foi dado como provado que " ... por motivos não concretamente apurados , mas relacionados com fotografias que se encontrariam nele guardadas , o arguido N removeu daquele telemóvel o cartão de memória , que lançou ao chão e pisou , destruindo-o . ... "

6ª De relevo , foi dado como provado que " ... De seguida , ausentou-se do local , na posse do telemóvel ... "

7ª O acórdão recorrido sublinhou que : " ... Importa ainda assinalar que , à parte dessa testemunha - a vítima do assalto - nenhuma outra testemunha presenciou o sucedido . ... "

8ª Da audiência de julgamento , esteve unicamente presente na leitura do acórdão (cf. , a fls.) .

9ª O Tribunal não solicitou "relatório social para determinação da sanção" , o que poderia (e deveria) ter feito

10ª A matéria de facto dada por provada é claramente insuficiente para justificar uma pena de prisão de 2 anos e 6 meses, efectiva.

11ª No limite, e uma vez mais em face da matéria de facto dada por provada, o princípio in dubio pro reo) sugeriria mesmo a não condenação

12ª Não o entendo assim este Tribunal, a pena, de prisão, ainda que efectiva, não deveria ser superior ao seu mínimo legal, de 1 ano

13ª Menos curialmente observados terão sido os arts. 32º, nº 2 , CRP (princípio in dubio pro reo) e 71º , maxime o seu nº 2 , a. , CP

14ª Disposições que deveriam ter sido melhor observadas: as mesmas, interpretando-as no sentido de que, em face da matéria de facto dada como provada, e da assumida fundamentação da convicção do Tribunal recorrido, não deixaria de ser razoável a não condenação, ou, a não se entender assim, no máximo, a condenação em pena de prisão, ainda que efectiva, de duração não superior a 1 ano

15ª O acórdão deveria ser em conformidade adequadamente revogado / alterado, - com as consequências de lei

16ª Mantém interesse na apreciação / julgamento dos recursos interlocutórios), a fls., - que ainda não terão sido objecto de despacho, de admissão ou não admissão, art. 412º, nº 5 , CPP ”

E nos dois recursos interlocutórios anteriormente interpostos, concluíra por seu turno o arguido:

- No recurso do despacho exarado em acta de audiência de julgamento, que teve lugar em 22.09.2011, e que deu por não verificada irregularidade resultante de notificação da data de julgamento ao arguido com antecedência inferior a 30 dias:

“1ª Em 22/09/2011 (14:00 horas) I encontrava-se agendada a 2ª sessão, da audiência de julgamento: fora-o na respectiva sessão em 23/02/2011 (fls. 220, § 7°).

2ª Desse despacho de agendamento ficara a constar:

“... Proceda-se à notificação do arguido N, com a antecedência de, pelo menos, 30 dias .... ".

3ª O co-arguido foi efectivamente disso notificado em 15/09/2011 (fls. 244 vr.) portanto com a antecedência de 7 (sete) dias.

4ª Em incidente, suscitado em requerimento ditado para a acta, dessa audiência de 22/0912011, manifestou que não tinha sido cumprida essa ordenada antecedência de 30 dias.

5ª Mas o despacho recorrido considerou não aplicável à notificação de 15/09/2011 a necessidade de ser a mesma efectivada com a antecedência mínima de 30 dias relativamente à data da pertinente audiência

6ª Ao assim ter decidido / o Tribunal decidiu sobre a mesma questão, mostrando-se já esgotado o poder jurisdicional para I novamente I conhecer da mesma (art. 666° , CPC , ex ví art. 4° I CPP) .

7ª Disposição legal que não terá sido curialmente observada: art. 666º, CPC ( ex vi art. 4º , CPP)

8ª Disposição legal que devia ter sido melhor observada: a mesma I com o entendimento de que se impunha não ter iniciado a audiência, uma vez que a notificação do co-arguido não fora efectivada com a antecedência mínima de 30 dias, como se encontrava previamente ordenado

9ª Em conformidade com o exposto,- o despacho recorrido deveria ser revogado J com as consequências de lei , e I designadamente I serem dados como sem efeito os pertinentes posteriores actos processuais”.

- E no recurso do despacho exarado nessa mesma sessão de julgamento, na sequência de requerimento formulado pela própria defesa no sentido da adopção de medidas para obter a comparência do arguido, em que se ordenou a imediata detenção deste a fim de estar presente no julgamento:

“1º Na audiência de julgamento de 22/09/2011 na sua ausência o despacho recorrido ordenou a emissão de mandados de detenção/condução para a audiência e simultaneamente, o inicio imediato da mesma audiência

2º O despacho recorrido não é acto de mero expediente nem ordenou acto da livre resolução do Tribunal.

3º Bem pelo contrário, na concreta situação, o Tribunal não deveria ter ordenado o imediato início da audiência, se se ter previamente assegurado de se terem revelado infrutíferas as medidas visando assegurar a sua presença desde o início da audiência.

4º E a concreta situação em tudo impunha tal última opção a saber:

• nunca fora ouvido em sede de inquérito

• em 02/02/2009 J ocorrera auto de reconhecimento pessoal (fls. 39 e vr.)

• a imputação / acusação é de crime de roubo qualificado, no qual I por definição, existe contacto pessoal entre vítima e acusado (fls. 61-64)

• o (matricial) principio da busca da verdade material

5º A sua presença em momento posterior da audiência de julgamento com a concomitante comunicação verbal e sumária do que se passou na sua ausência não supre de maneira nenhuma e designadamente o que é o conteúdo do princípio das garantias da defesa de modo particular num caso como este

6º Disposições legais que não terão sido curialmente observadas: arts. 32° , n° 1 CRP , e 333° n° 1 C.P.P.

7º Disposiçóes legais que deviam ter sido melhor observadas: as mesmas, com o entendimento de que se impunha não ter iniciado a audiência sem que eventualmente se tivessem revelado infrutíferas as diligências com vista a assegurar a presença do arguido desde o início da audiência

8º Em conformidade com o exposto – o despacho recorrido deveria ser revogado, com as consequências de lei”

Na resposta ao recurso, o M.P. pronunciou-se no sentido da improcedência de todos os recursos, e pugnou pela confirmação integral do acórdão recorrido.

Neste Tribunal, colhidos os Vistos, teve lugar a Audiência, a requerimento do arguido.

2. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ do STJ de 19.10.95) – que, no caso, não se detectam – as questões a apreciar são as seguintes:

Nos recursos interlocutórios:

- Invalidade do julgamento decorrente do eventual desrespeito de prazo de 30 dias de notificação prévia ao arguido;

- Invalidade do julgamento iniciado sem a presença do arguido.

No recurso do acórdão:

- Medida da pena.

3. Do conhecimento dos recursos interlocutórios

Começando pelo conhecimento dos dois recursos interlocutórios, e fazendo-o pela ordem da sua prejudicialidade (que coincide com a da interposição) vejamos as duas decisões impugnadas, integrando-as no desenrolar dos factos processuais que cumpre convocar.

A 23.02.2011, na 1ª data designada para julgamento, o arguido faltou, apesar de devidamente notificado. Perante a arguição do seu defensor, de irregularidade decorrente do não decurso do prazo de 30 dias previsto no art. 313º, nº2 do Código de Processo Penal, proferiu o Senhor Juiz presidente do colectivo o seguinte despacho: "O arguido N apenas foi notificado no dia 25 de Janeiro de 2011, para comparecer em julgamento (vide fls. 200), ou seja, há menos de trinta dias, contrariando o disposto no art.º 313°, n.º 2, do C.P.P.. Essa irregularidade foi arguida, tempestivamente, segundo o disposto no art,º 123°, n° 1 do C.P.P., tornando a notificação do arguido ineficaz. Pelo exposto, fica prejudicada a realização do julgamento nesta data e, em consequência, com a anuência dos defensores presentes e do M.P., designa-se para julgamento o dia 22/09/2011, pelas 14:00 horas, uma vez que em data anterior não existe qualquer hora disponível para a realização do julgamento nesta comarca. Proceda-se, á notificação do arguido N, com a antecedência de, pelo menos, 30 dias.”

A 22.09.2011, na 2ª data designada e constatada nova falta do arguido, foi novamente requerido pelo defensor o adiamento da audiência e arguida a mesma irregularidade já suscitada na 1ª data.

Foi então ditado para a acta o seguinte despacho, que é objecto do 1º recurso intercalar:

"O arguido N foi notificado no dia 25/01/2011 para, no prazo de 20 dias, apresentar a sua contestação, indicar prova e comparecer em julgamento. Essa notificação respeitou os formalismos previstos no art,º 313°, n.º 2 e 3 e 113°, n.º 1, al. a), ambos do C.P.P.

Na medida em que essa notificação teve lugar a menos de 30 dias antes da audiência designada para o dia 23 de Fevereiro e tendo essa irregularidade sido suscitada pela defesa do arguido, não foi possível realizar o julgamento, uma vez que a notificação do arguido para comparência foi considerada ineficaz, em relação à comunicação de comparecer nessa sessão de audiência de julgamento (art.º 313°, n.º 2 e 123°, n.º 1 do C.P.P.).

Entretanto, após já ter sido notificado da acusação, para apresentar contestação e para o acto, conforme documento a fls. 199 e 200 - notificação concretizada em 25/01/2011 - o arguido N foi notificado para comparecer na presente audiência no pretérito dia 15/09/2011.

Esta notificação respeitou os formalismos legais, designadamente os previstos no art.º 112° e 113°, n.º 1, al. a) ambos do C.P.P.

Atento o exposto já não é aplicável a esta notificação a antecedência de 30 dias prevista no n.º 2 do art.º 313° do C.P.P., na medida em que o despacho aludido nesta norma diz respeito à notificação que contem cópia da acusação e a qual já se mostra concretizada em 21/01/2011.

Nestes termos, sendo válida a notificação do arguindo e não tendo o mesmo justificado a sua ausência, condena-se o arguido N no pagamento de uma sanção pecuniária que ascende a 2 UC's e dar-se-à inicio ao julgamento na sua ausência, sendo o mesmo representado neste acto para todos os efeitos legais pelo seu Ilustre Defensor.

Não se vislumbrando, neste momento, a indispensabilidade da sua comparência, desde o início dos trabalhos da audiência, não se ordena por ora, a sua detenção, para comparência imediata.

Notifique.”

De imediato, a defesa requereu que o tribunal adoptasse as medidas legais pertinentes para obter a comparência do arguido, sem as quais o julgamento não se deveria iniciar, o que motivou a prolação de novo despacho, que é objecto do 2º recurso intercalar:

"Como é evidente, o arguido tem o direito de prestar declarações até ao encerramento da discussão e, neste caso, fazendo o mesmo questão de comparecer nesta sessão de julgamento, mediante a sua detenção, o que expressou através do seu II. Defensor, o tribunal reconhece esse seu direito e, nestes termos, determina a sua detenção, de imediato, para comparência, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do art.º 333° do CPP."

Não foi, então, possível obter a comparência do arguido ainda nessa sessão da audiência, sendo certo que foi designada uma outra para a sua continuação, mantendo-se a possibilidade de poder ser ouvido o arguido até ao final do julgamento.

Consigna-se que o arguido se encontrava pessoalmente notificado daquelas duas datas de julgamento e que, além delas, tiveram ainda lugar duas sessões de continuação da audiência, em 20.10.2011 e em 17.11.2011.

O acórdão acabou por ser lido em 20.12.2012, única data em que o arguido esteve presente em virtude de ter sido, entretanto, detido à ordem de outro processo e apresentado nessa situação.

Começando pela primeira questão – da irregularidade decorrente do desrespeito do prazo de 30 dias – é evidente que ela não ocorre, pelas razões exaustivamente referidas no primeiro despacho recorrido.

No entanto, sempre se aditará o seguinte:

O art. 313º do Código de Processo Penal, que trata do despacho que designa dia para a audiência, preceitua no seu nº 3 que “o despacho, acompanhado de cópia da acusação ou da pronúncia é notificado ao (…) arguido (…) pelo menos 30 dias antes da data fixada para a audiência.”

Este art. 313º, juntamente com os arts 311º e 312º, constitui(em) o quadro normativo que disciplina o despacho que recebe a acusação e que designa dia para julgamento, o qual na prática, como se sabe, se materializa numa única decisão formal proferida no processo.

É a este despacho que se refere o art. 313º, ou seja, ao primeiro despacho que designa julgamento, na decorrência do recebimento de uma acusação, ou, se quisermos ser mais rigorosos, ao despacho em que pela primeira vez se notifica o arguido da data do julgamento e do recebimento da acusação (daí a obrigatoriedade de entrega de cópia da acusação no momento da notificação).

Se com este despacho se inicia a fase judicial do processo, e a fase de julgamento em sentido amplo, sendo desde logo o prazo para contestar de vinte dias, bem se compreende a exigência de notificação – não só do arguido mas de todos os sujeitos processuais – com “pelo menos 30 dias antes da data fixada para a audiência”.

As notificações posteriores já não obedecem a esta limitação (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, e Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, notas e comentários), uma vez que está então ultrapassada a etapa inicial desta fase do processo.

E em nada altera, no caso, a circunstância do Senhor Juiz ter mencionado que a notificação para a 2ª data se fizesse com 30 dias de antecedência. Esta ordenação é dirigida ao funcionário que a executa, e não visa reconhecer nem conferir quaisquer direitos ao arguido, não sendo uma decisão que lhe dá ou lhe concede um prazo (situação que, a verificar-se, e mesmo quando contra legem, pode surtir efeitos jurídicos a favor do arguido).

Por tudo, nenhum reparo merece a decisão.

Passando ao segundo recurso interlocutório, defende o arguido que o Tribunal não deveria ter ordenado o imediato inicio da audiência, sem se ter previamente assegurado de que as medidas visando assegurar a sua presença desde o início da audiência se tinham revelado infrutíferas, e que a presença em momento posterior com a concomitante comunicação verbal e sumária do que se passou na sua ausência não supre o que é o conteúdo das garantias da defesa num caso como este.

Como se disse, o recorrente dispôs de quatro datas para se apresentar no tribunal e ser ouvido no decurso do julgamento.

Mesmo na primeira data - em que foi suscitada a irregularidade, atendida, do início da audiência antes de decorridos 30 dias sobre a notificação do despacho que a designou - não estava o arguido (auto)dispensado de comparecer. Uma coisa é o julgamento poder não ter ainda o seu início, outra coisa é a obrigatoriedade de presença do arguido pessoal e regularmente notificado (arts 116º e 332º, nº1 do Código de Processo Penal).

E sobre as dificuldades para notificação do arguido, o processo fala por si.

Apesar delas, o tribunal preocupou-se em pugnar pela notificação pessoal, não se bastando com a notificação mais formal, decorrente de T.I.R. que o arguido incumpriu.

É este o quadro factual, agora completo, a enquadrar juridicamente.

A norma processual penal de que parte a regulamentação da presença do arguido em julgamento é o segmento inicial do nº 1 do art. 332º do CPP: “é obrigatória a presença do arguido na audiência”.

Esta inequívoca regra da obrigatoriedade de presença em julgamento visa prosseguir não apenas o processo justo, que assegure as garantias de defesa do arguido, mas também o processo que viabilize a boa decisão da causa. A boa decisão da causa pressupõe a descoberta da verdade. E não há mais ou melhor verdade fora do arguido ou sem o arguido. Daí que se não trate de um mero direito de presença em julgamento, mas também de um dever de presença.

Mas deste direito/dever de presença não decorre a inviabilização do julgamento na falta do arguido, o que, no limite, colocaria na disponibilidade deste a sua sujeição a julgamento, ou, pelo menos, a possibilidade de retardar intoleravelmente o processo. E o retardamento intolerável do processo violaria, por seu turno, o art. 6º da C.E.D.H., por incumprimento do “prazo razoável”.

O actual regime previsto no art. 333º do CPP surge precisamente como resposta ao problema da morosidade processual decorrente dos sucessivos adiamentos da audiência de julgamento por falta do arguido (sobre a sua evolução histórica ver ARL de 03-03-2009, Nuno Gomes da Silva, e ARE de 31-01-2012, António João Latas).

Assim, a obrigatoriedade-regra da presença do arguido na audiência afirma-se “sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 333º e nºs 1 e 2 do art. 334º do CPP”.

E o art. 333º preceitua, ao que ora interessa: “nº1. Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência; nº 2. Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.ºs 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341.º, sem prejuízo da alteração que seja necessário efectuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117.º; nº 3. No caso referido no número anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, e se ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do artigo 312.º, n.º 2.”

No caso, o tribunal, considerou não imprescindível a presença do arguido desde o início, mas determinou desde logo (tentando-a) a imediata comparência sob custódia. Adoptou, pois, as medidas legais que se impunham para obter a comparência, perante a segunda falta injustificada do arguido pessoalmente notificado para estar presente, e iniciou o julgamento uma vez que não se afigurou imprescindível a presença desde o início. Nada de irregular a apontar, tanto mais que a defesa do arguido foi sempre assegurada pelo seu advogado.

E o tribunal não só não encerrou de imediato a produção de prova, como deu ao arguido a possibilidade de estar presente em mais duas sessões posteriores, como se disse.

Tudo o arguido desaproveitou.

Nenhuma ilegalidade foi cometida, não merecendo reparo o despacho recorrido.

4. Do conhecimento do recurso interposto do acórdão condenatório

No acórdão recorrido consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. No dia 3 de Novembro de 2008, pelas 20h30m, em frente ao bloco nº 13 da Rua José Fernandes Lisboa, no Bairro Horta do Pádua, em Olhão 1, o ora arguido N arrancou a CS uma bolsa que este trazia a tiracolo, do qual retirou um telemóvel, de marca Nokia, modelo 5200, de cor preta, que tinha sido comprado pelo ofendido em 8 de Julho de 2008, pelo preço de € 99,90

2. Nessa altura, caiu no chão o bilhete de identidade de CS, que também se encontrava nessa bolsa.

3. De seguida, por motivos não concretamente apurados, mas relacionados com fotografias que se encontrariam nele guardadas, o arguido N removeu daquele telemóvel o cartão de memória, que lançou ao chão e pisou, destruindo-o.

4. De seguida, ausentou-se do local, na posse do telemóvel 3, que integrou no respectivo património, como se fosse seu, apesar de saber que o mesmo não lhe pertencia e que assim actuava contra a vontade e em prejuízo de CS.

5. O arguido agiu nos termos acima descritos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e penalmente punidas.

6. CS recuperou o seu bilhete de identidade.

7. Em 3 de Novembro de 2008, o telemóvel, de marca Nokia, modelo 5200, de cor preta, subtraído pelo arguido N, tinha um valor não superior a € 80,-- (oitenta euros).

8. O arguido N é oriundo de uma família de 8 irmãos.

9. Na sequência do falecimento da sua progenitora, foi acolhido no Refugio Aboim Ascensão e, aos 3 anos de idade passado a viver com o então diretor daquela instituição, tendo aos 16 anos ido viver para Olhão com uma irmã.

10. Com uma infância problemática, pautada pelo absentismo escolar, acabou por ser colocado em observação psicológica no Colégio Vila Fernando.

11. Desde a sua adolescência apresentou um quadro de desinserção social agudo, recusando a frequência da escola e as mais elementares regras de convívio familiar, impostas pelos seus tutores., revelando, ainda, comportamento agressivo.

12. Regressou ao agregado familiar substituto para, menos de dois anos depois, regressar ao Colégio Vila Fernando, em acompanhamento tutelar, onde registou comportamento problemático.

13. Passou a coabitar com a sua irmã que, contudo, se alheou de qualquer intervenção, perante a desestruturação da sua vivência quotidiana.

14. O arguido concluiu o 9º ano de escolaridade.

15. Por acórdão proferido em 24.10.2000, no processo comum nº

/99.6PAOLH, do 1° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão, transitado em julgado em 08.11.2000, foi o mesmo arguido condenado pela prática, em 4 de Setembro de 1999, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210°, n° 1, do Código Penal, na pena de 2 anos e nove meses de prisão, que cumpriu.

16. Por acórdão proferido em 31.01.2001, no processo comum nº --/00.4GAMCQ, do Tribunal Judicial da Comarca de Monchique, transitado em julgado em 15.02.2001, foi o mesmo arguido condenado pela prática, em 1 de Maio de 2000, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 203°, n° 1 e 204º, 2, c), do Código Penal, na pena de 2 anos e três meses de prisão, pela prática de dois crimes de furto simples p. e p. pelo disposto no artigo 203º, nº 1, do Código Penal, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de setecentos escudos, cada um, e, em cúmulo jurídico dessas penas, na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão e 135 dias de multa, à referida taxa diária.

17. Por sentença datada de 1 de Fevereiro de 2007, no processo abreviado nº

/05.6PTFAR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi o mesmo arguido condenado na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 4,--, pela prática, em 5 de Agosto de 2005, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo disposto no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro.

18. Por acórdão proferido em 16.12.2010, no processo comum nº

/09.3PAOLH, do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração, transitado em julgado em 5.05.2011, foi o mesmo arguido condenado pela prática, em 6 de Setembro de 2009, de um crime de burla informática e nas comunicações, p. e p. pelo artigo 221°, n° 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e um mês de prisão, suspensa pelo mesmo período, sob a condição de indemnizar o ofendido, mediante prestações mensais de € 50,--.”

E tais factos foram justificados pelo tribunal da forma seguinte:

“Fundamentação da convicção do tribunal: Sublinha-se, primeiramente, que - necessariamente - apenas foi considerada a prova produzida na audiência de julgamento, a qual foi analisada com objectividade, segundo as regras da experiência, beneficiando do princípio da imediação da prova.

A testemunha CS descreveu os factos de que foi vítima, indicando as 20h30m como sendo o momento da sua ocorrência. Da sua descrição dos factos consta uma sucessão de eventos quase inteiramente coincidente com a versão que consta da acusação, quer em relação aos autores do roubo, modus operandi e objectos subtraídos com violência (telemóvel e bilhete de identidade); porém, no desenvolvimento das respostas, disse que o arguido N retirou um cartão de memória do telemóvel subtraído, que atirou para o chão e danificado propositadamente. Importa ainda assinalar que, à parte dessa testemunha – a vítima do assalto – nenhuma outra testemunha presenciou o sucedido. A este respeito, a testemunha SB surge no local dos eventos já após a sua ocorrência, tendo apenas visto nessa altura o ofendido CS – que conhece pela alcunha "pintor" - a queixar-se de ter sido assaltado "pelo N" (não tendo feito qualquer referência ao ora co-arguido E) e que o mesmo lhe teria roubado um telemóvel.

Tendo em conta a forma como as pessoas retêm na sua memória os acontecimentos em momentos de grande stress, como é o caso dos assaltos com violência, resulta das regras da experiência comum que as vítimas, por vezes, confundem no seu espírito o papel das pessoas presentes no local, confundindo o seu grau de participação nos factos. Assim, uma vez que o depoimento da testemunha SB revelou que a vítima do assalto apenas identificou, logo após a sua ocorrência, o arguido N como autor do roubo, apenas se poderá considerar provada a participação deste arguido nos factos, existindo uma fundada dúvida em relação à participação nos factos do co-arguido E. Nenhum meio concreto de prova produzido em julgamento – nem sequer o depoimento de CS – revelou de forma consistente e segura a utilização de faca no assalto. (…) O valor de compra do telemóvel e a data da sua aquisição resultam da cópia da respetiva fatura de compra documentada a folhas 23. O valor do telemóvel à data da sua subtração resulta da sua depreciação do seu valor em taxa nunca inferior a 20%, após o decurso de cerca de quatro meses após a sua compra. A evolução das condições pessoais do arguido e dos seus antecedentes criminais foi apurada pela análise das certidões das decisões condenatórias juntas aos autos a folhas 350 a 381, encontrando-se os antecedentes averbados no certificado de registo criminal datado de 17 de Novembro de 2011, junto a folhas 343 a 348”.

Do recurso interposto pelo arguido da decisão final apenas se intui que pretenderá recorrer da pena. Apesar da quase inexistente fundamentação de facto e de direito de tal impugnação, retira-se das conclusões do recurso – que, por sua vez, mais não são do que a repetição da motivação – que a pena “ainda que efectiva deve ser reduzida a um ano”.

A isto se resume, em bom rigor, a sua alegação e o seu pedido.

Antes porém de apreciar a (única) matéria objecto de recurso, consigna-se como nota prévia que, embora tecendo algumas considerações a propósito do facto, o recorrente não recorre da matéria de facto, nem ao abrigo do disposto no art. 412º, nº3 do CPP, nem por via dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP.

Assim, e na ausência de qualquer vício do texto da decisão – que, conforme já referimos, no caso não se detecta – a matéria de facto estabilizou-se.

No entanto, a propósito dos factos pessoais do arguido sempre se dirá o seguinte:

Os factos relativos à personalidade do arguido, essenciais para determinação da pena, não se provam apenas com base nas declarações do próprio arguido ou de relatório social ordenado no próprio processo.

Assim foi o caso, em que o tribunal acertadamente se socorreu de prova documental consistente em decisões judiciais condenatórias certificadas e apoiadas em relatórios sociais originariamente juntos a outros processos e aqui (nos autos) devidamente convocados. A infância e a adolescência do arguido, a composição da sua família de origem, as suas habilitações literárias, não variam, de processo para processo. Poder-se-ia apenas questionar da eventual desactualização da informação relativa a episódicas circunstâncias mais recentes.

Mas não foi o caso.

Nem o recorrente invoca nenhum facto recente que o tribunal tenha omitido, nem tão pouco são antigos os elementos obtidos pelo tribunal – a última condenação sofrida pelo arguido tem pouco mais de um ano.

E sempre se dirá que, independentemente das obrigações oficiosas decorrentes do princípio da investigação, a defesa podia e devia ter trazido os eventuais factos omissos ao conhecimento do tribunal, a ela competindo expressamente empenhar-se na disponibilização judicial de factos relativos à pessoa do arguido, envolvendo-se explicitamente com a problemática da determinação da pena.

Passemos, então, a conhecer da pena.

Pretende o arguido a sua redução para um ano, ou seja, para o mínimo legal já que o crime da condenação é punível com prisão de um a oito anos (art. 210º, nº1 do Código Penal).

Vejamos como o tribunal justificou a pena. “Neste domínio, cumpre considerar, em especial, o seguinte, quanto ao crime em apreço: • a intensidade dolosa manifestada na prática criminosa (dolo direto), constitui factor de agravação da pena de carácter geral, dotado de reduzida eficácia (art. 71º, 2, b), do Código Penal); • a circunstância do arguido ter cometido o crime, após já ter sido condenado anteriormente em pena de prisão efetiva por crime semelhante – mesmo que este antecedente já tenha ocorrido há vários anos - aumenta, de forma significativa, as preocupações de prevenção especial, constituindo um fator de agravação da pena, dotado de elevada eficácia – ex vi do artigo 71º, 1 e 2, corpo e alínea f), do Código Penal; • o grau de reduzido de violência utilizado na prática do crime (e consequente menor grau de violação de um dos bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de crime) exprime um menor grau de ilicitude, com efeito atenuante médio/elevado na determinação da pena concreta a evolução da situação pessoal do arguido, caracterizada por notória falta de empenho pessoal na sua inserção social válida, constitui outro factor de agravação da pena, dotado de média eficácia, à luz do disposto no artigo 71º, 2, corpo, do Código Penal; os demais antecedentes criminais do arguido constituem também um factor de agravação geral da pena, dotado de média eficácia (artigo 71º, 2, f), do Código Penal); • O valor reduzido do telemóvel obtido através do roubo (um valor não superior a € 80,--), constitui um fator de atenuação geral da pena dotado de elevada eficácia; Analisando-se com atenção tais critérios de determinação da pena e tendo em especial atenção a limitação da pena pelo grau de culpa do agente do crime, considera-se ajustada uma pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (…) Tendo em conta as elevadas preocupações de prevenção especial que incidem sobre o arguido, pela circunstância do arguido nunca ter revelado esforços sérios de reinserção social e familiar, tendo evidenciado, pelo contrário, agressividade e ausência de respeito, quer pelos seus familiares, como pelos demais concidadãos, bem como condutas que já foram sancionadas penalmente nos termos que constam do seu registo penal. Nestes termos, a mera censura dos factos e ameaça da prisão nunca realizariam de forma adequada as finalidades da punição: não há, visivelmente, o menor indício e muito menos, qualquer facto sério que garanta, sem cair num notório - e danoso - equívoco, que a formulação de um juízo de prognose possa ser favorável sobre o comportamento futuro deste arguido, que insiste em reincidir em práticas criminosas. Nestes termos, a pena de prisão será efectiva.”

Como dissemos, o recorrente limita-se a impugnar (a pena), por impugnar, não aditando nenhuma circunstância nem nenhuma razão que fundamente a discordância. Os primeiros artigos das suas conclusões, caso se esteja através deles a pretender impugnar a pena – o que não é claro – referem-se aos factos que o tribunal deu como não provados – “Contrariamente ao que constava da acusação / MP, o Tribunal recorrido não deu como provada a utilização de faca, e do seu apontamento ao pescoço do ofendido CS”. Sendo que tal resultado probatório teve como consequência legal a desqualificação do crime inicialmente imputado ao arguido – de roubo agravado do nº 2 para o tipo base do nº 1 do art. 210º. Ou seja, o arguido beneficiou já juridicamente do apagamento destes factos mais graves que desencadearam uma (aqui impropriamente designada por) atenuação especial, operando a substituição da moldura inicialmente prevista de 3 a 15 anos, para a pena abstracta de 1 a 8 anos.

Não faz, pois, qualquer sentido apelar de novo à ausência de utilização de arma com circunstância atenuativa geral do tipo base, sendo certo que o tribunal ainda valorou a favor do arguido “o grau de reduzido de violência utilizado na prática do crime (e consequente menor grau de violação de um dos bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de crime)” considerando que “exprime um menor grau de ilicitude”.

Partindo agora do quadro legal de referência e atendendo à construção dogmática de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005), acompanhado por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.

Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).

A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.

Neste panorama, e atentas as razões plasmadas no acórdão justificativas da medida da pena considera-se que a pena concreta se mostra determinada com respeito pelo quadro legal de referência - arts. 40º, 70º e 71º do Código Penal -, o que se consigna.

Esta pena não podia deixar de reflectir as exigências de prevenção geral, acertadamente destacadas, e em particular as exigências de prevenção especial diagnosticadas no caso, face aos antecedentes criminais do arguido e à sua ineficiente inserção social. Bem andou também o tribunal ao fixar pena que não ultrapassa o limite da culpa, tendo para tanto sopesado a “notória falta de empenho pessoal na sua inserção social válida”.

Nada permite, pois, considerar que o mínimo de pena garanta as finalidades da punição, encontrando-se sim justificada a pena fixada no acórdão.

O recorrente aceita que a pena seja efectiva, embora o faça por referência à pena defendida, de um ano de prisão.

Mas sempre cumprirá aferir, oficiosamente, da correcção da decisão de afastamento de pena de substituição, sendo que no caso apenas a suspensão de pena se apresenta como legalmente convocável.

A ponderação sobre a escolha da pena de substituição parte das mesmas linhas gerais que moldam todo o sistema punitivo.

No processo de determinação da pena, como se sabe, à determinação da medida concreta da pena principal segue-se a obrigatória ponderação da aplicação de uma pena de substituição, com escolha desta (pena de substituição) e sua determinação concreta.

Assim, do art. 50º, nº1 do Código Penal resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos (Ac. TC n.º61/2006 , D.R., II série, de 28-02-2006, e Acs STJ 07-11-2007, TRP 25-03-2009, TRC 16-07-2008, TRE 10-07-2007, todos em www.dgsi.pt, entre muitos outros). E só o conseguirá fazer, na ausência de factos fundantes de um juízo de prognose favorável à ressocialização em liberdade. Esta actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada.

Como se viu, o tribunal considerou e justificou que a prisão era, no caso, necessária para garantir as finalidades da punição. E fê-lo com acerto.

As razões que destacou – “as elevadas preocupações de prevenção especial que incidem sobre o arguido, pela circunstância do arguido nunca ter revelado esforços sérios de reinserção social e familiar, (…), bem como condutas que já foram sancionadas penalmente nos termos que constam do seu registo penal” – impõem a conclusão a que chegou – “não há, visivelmente, o menor indício e muito menos, qualquer facto sério que garanta, sem cair num notório e danoso equívoco, que a formulação de um juízo de prognose possa ser favorável sobre o comportamento futuro deste arguido, que insiste em reincidir em práticas criminosas”.

Considera-se que, no caso, o juízo de afastamento de pena de substituição efectuado no acórdão com a correlativa afirmação de necessidade de pena efectiva de prisão se mostra suficientemente justificado e acertadamente decidido.

5. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar improcedentes os recursos, confirmando-se as decisões e o acórdão recorridos.

Custas pelo recorrente que se fixam em 5UC.

Évora, 05.06.2012

(Ana Maria Barata de Brito)

(António João Casebre Latas)

(Fernando Ribeiro Cardoso)