1074/12.7PEGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na perspetiva dos direitos de defesa do arguido, será obviamente vantajosa a determinação da data da ocorrência dos factos que lhe são imputados, para que este mais convenientemente possa defender-se dessa imputação. Mas nem sempre essa determinação é possível, sobretudo quando estão em causa práticas reiteradas. Essa indeterminação não impede em absoluto a consideração dos factos em causa, se houver outras formas de concretização dos mesmos (indicação de um espaço temporal mais alargado do que a data, o local, particularidades da ocorrência, etc.) que permitam ao arguido identificar, mesmo assim, a ocasião em causa e em função disso delinear a sua defesa.

II- Em caso de sucessão de leis penais durante o período de execução reiterada de um único crime, será aplicável a todo o comportamento a lei nova vigente no momento da prática do último ato de execução, ainda que mais gravosa, pois não é possível distinguir partes do facto.

Proc. nº 1074/12.7PEGDM.P1

Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

I- B… vem interpor recurso da douta sentença do 2º Juízo Criminal de Gondomar que o condenou, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1, b), e nº 2, do Código Penal, na pena de dois anos e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com a condição de pagar, nesse prazo, a quantia de duzentos e cinquenta euros à A.P.A.V. e a quantia de dois mil euros à assistente e demandante C…, a que também foi condenado a título de indemnização civil.

Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:

«I. Pela prolacção da decisão da questão de facto, há manifesto erro de julgamento, aparecendo as al. a) do probatório manifestamente impertinente, não respeitando aos presentes autos, talqualmente as referências referidas em f) e s), aparecem desajustadas e ininteligíveis. Sendo que a sentença na fundamentação de direito inscreve a fls. 12 ...”o casal já se encontra divorciado e a fazer vida separada, ...”(Sic) ostenta recidivamente (esse) erro sobre a questão de facto.

Outrossim,

II. E até à saída definitiva do Arguido de casa em 4 de Março de 2012 (ut. item o) do probatório), do levado ao probatório nas als. d), e) devem ser inconsideradas, por declarandamente conclusivas, e inoponíveis ao Arguido que não pode defender-se, padecendo de nulidade;

III. Talqualmente a própria al. f), que é a única situação desse período pretendida especificar, mas que igualmente enferma do mesmo vício.

IV. Ademais, e sem embargo, aponta para um espaço temporal indefinido, de 9 meses e radicado ao ano de 2006 (face ao nascimento do D… em 2/1/2007), em que tão-pouco estava em vigor o crime de violência doméstica, e sem qualquer prova;

V. A matéria da al. f) do probatório, fosse verdade, porque reportada a 2006, sempre seria inatendível para subsunção ao preceito incriminador, por contender com o princípio da legalidade – Artigo 1º, do C. Penal.

VI. Ou seja, uma vinculação ao impugnado probatório nessa parte, em que é dado de assente por provado todo o libelo acusatório não poderá ser sopesado e atendido contra o Arguido.

VII. Por outro lado, é de realçar a incongruência e ininteligibilidade da demais matéria, sem suporte probatório congruente e indelével, aquando e depois da saída definitiva em 4 de Março de 2012.

VIII. A matéria do item alínea l) carece de prova presencial, sendo que a de 20/8/2012 (al. i), é “a se” incongruente, por no suposto de vivência em união fáctica ao arrepio da prova e inserto na al. o), devendo ser inconsiderada, “in totum”.

IX. Tal qual e finalmente, a demais matéria, cujos depoimentos das testemunhas são imprecisos, e respeitam a momento posterior à vivência paraconjugal, em união de facto cessada,

X. Importa, pois, reapreciação da matéria de facto, dando por não provada a matéria erroneamente assente pela prolacção da questão de facto.

XI. Padecendo o julgado e nessa parte de erro sobre os pressupostos da questão de facto e de julgamento.

Por outro lado,

XII. Com a clamada alteração da decisão de facto, é imperiosa a não subsunção ao disposto no Artigo 152, do C. Penal, cuja institucionalização passou a vigorar a partir de 15 de Setembro de 2007, com a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, tanto mais que o julgado prevalece-se de factos anteriores a essa vigência, contendendo com o disposto no princípio da legalidade inserto no Artigo 1º do C. penal e do princípio constitucional “nullem crimen, sine lege”.

XIII. Ademais, a sentença recorrida ao sancionar o Arguido/Recorrente, viola esse preceito querido aplicar, por erro sobre os pressupostos também da questão de direito, vinculando-se a entendimento que não resulta da lei, mas como se dela derivasse.

XIV. Deve, pois, ser revogada a sentença, no alcance propugnado e legais efeitos, devendo ser também absolvido da indemnização cível, decorrentemente.»

Na resposta a tal motivação, o Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância pugna pelo não provimento do recurso.

O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, pugnando também pelo não provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.

II- As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes:

-saber se na douta sentença recorrida se verifica erro no que se refere à factualidade incluída na alínea a) do elenco dos factos provados;

- saber se tal se verifica também quanto à referência (constante da parte da fundamentação relativa à escolha e medida da pena) ao facto de a assistente e o arguido estarem divorciados;

- saber se as referências incluídas nas alíneas d), e) e f) desse elenco não devem ser consideradas, por serem conclusivas, sendo que o arguido não pode defender-se a respeito das mesmas;

-saber se a factualidade constante da alínea l) desse elenco é incongruente, por pressupor a convivência marital da assistente e do arguido, a qual já havia cessado na data aí mencionada, como decorre da factualidade incluída na alínea o) desse elenco,

- saber se a prova produzida impõe decisão diferente da que foi tomada, por a factualidade referida na alínea l) carecer de prova presencial e por os depoimentos das testemunhas serem incoerentes e imprecisos e dizerem respeito a momentos posteriores à cessação da convivência marital entre a assistente e o arguido;

- saber se na douta sentença recorrida se verifica violação dos princípios da legalidade e nullum crimen sine lege, por parte da factualidade nela considerada ser anterior à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, que tipificou o crime de violência doméstica por que o arguido foi condenado.

III- Da fundamentação da douta sentença recorrida consta o seguinte:

«(…)

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

FACTOS PROVADOS

Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:

a) A ofendida E… e o arguido F… contraíram matrimónio em 20 de Janeiro de 2007, mas viveram em união de facto, com comunhão de casa, mesa e cama, desde meados do ano de 2002.

b) O arguido B… e a ofendida C… viveram em comunhão de facto, com comunhão de mesa, cama e habitação durante seis anos.

c) Desse relacionamento nasceu, no dia 2/1/2007, o menor D….

d) Ocorre que, desde o momento em que a ofendida ficou grávida, o arguido começou a maltratar fisicamente e psiquicamente a C… de modo persistente e reiterado, no interior da residência de ambos, sita na …, nº …, …, em ….

e) Por diversas vezes, na presença do filho de ambos D… e do menor G…, filho da ofendida, o arguido bateu na ofendida, desferindo-lhe bofetadas na cara e socos na cabeça; agarrava-a nos braços e no pescoço e abanava-a, ao mesmo tempo que lhe chamava “puta, vaca, filha da puta”.

f) Assim, em dia não concretamente apurado, quando a ofendida estava grávida do menor D…, no quarto de ambos, na residência sita na …, nº …, …, em …, o arguido dirigiu-se à ofendida e deu-lhe dois estalos na cara e um pontapé na barriga.

g) No dia de 4 de Março de 2012, durante o almoço, no interior da residência, o arguido e a ofendida começaram discutir pelo facto de o arguido ter dado dois estalos na cara do menor G…. A dada altura, o arguido dirigiu-se à ofendida, deu-lhe várias bofetadas na cara e agarrou-a pelo pescoço, ao mesmo tempo que lhe chamava “puta e vaca”.

h) Ainda no dia 4 de Março de 2012, da parte da tarde, o arguido dirigiu-se novamente para a mencionada residência e quando a ofendida lhe disse que ele não podia ali ficar, o arguido voltou a dar bofetadas na cara da ofendida e socos na cabeça e nos braços da mesma. De seguida o arguido partiu o LCD e a X-BOX, tudo no valor de €. 900,00.

i) No dia 20/8/2012, pelas 17:00, no interior da referida residência, o arguido disse à ofendida: “ladra, queres o sustento do teu filho para o dares a quem te monta, filha da puta”.

j) No dia 4/9/2012, na via pública, em frente à residência sita na …, nº …, …, em …, o arguido dirigiu-se à ofendida e disse-lhe: “que isto lhe ia sair caro”, “amanhã vou-te esperar, “ badalhoca”.

k) No dia 11/9/2012, pelas 17h:30m, o arguido dirigiu-se à residência sita na …, nº …, …, em …, e deu vários pontapés e murros na porta de entrada. Quando a ofendida abriu a porta ao arguido este colocou as suas mãos à volta do pescoço da ofendida e, de seguida, deu-lhe um murro no lábio superior. Nessa altura a ofendida fugiu de casa e o arguido veio atrás dela e disse-lhe que: “tinha um amante na cama e que fazia amor em frente aos filhos e que eles ouviam isso”, ao mesmo tempo que lhe disse que “a ia cortar toda”.

l) No final do dia 11/9/2012, pelas 19:00, o arguido junto ao portão da mencionada residência, dirigindo-se à ofendida, disse-lhe: “puta, ladra”.

m) Também no dia 13/9/2012, pelas 13h:30m, na …, o arguido voltou a dirigir-se à ofendida e disse-lhe “filha da puta”.

n) A ofendida nunca recebeu tratamento médico apesar de ficar com hematomas nos braços e escoriações na cara.

o) Desde o dia 4 Março de 2012 que o arguido deixou de residir em comunhão de facto, com comunhão de mesa, cama e habitação, com a ofendida.

p) Agiu, o arguido, nas situações descritas, na presença dos menores D… e G…, com o propósito de, sem qualquer justificação para tal, provocar à sua companheira maus-tratos físicos e psíquicos e tratá-la com crueldade, ofendendo-a também na sua honra e consideração e criando-lhe, no seu espírito, receio de vir a sofrer acto atentatório da sua vida.

q) Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Mais se provou que:

r) Os factos referidos em a) a m) foram muitas vezes presenciados pelos filhos menores da ofendida, o que lhe causou grande tristeza.

s) Em consequência da factos referidos em a) a q) a ofendida sentia-se sozinha, humilhada, triste, ansiosa, nervosa e com medo.

t) Quando o arguido esteve emigrado a trabalhar na Alemanha, de Setembro de 2010 a Junho de 2011, enviou quantias monetárias para a ofendida, concretamente €320,00 em Setembro de 2010, €520,00 em Outubro de 2010, €520,00 em Novembro de 2010, €520,00 em Dezembro de 2010, €520,00 em Fevereiro de 2011, €520,00 em Março de 2011, €832,00 em Abril de 2011, €1.040,00 em Maio de 2011 e €1.040,00 em Junho de 2011

u) Não se conhecem antecedentes criminais ao arguido.

v) O arguido é solteiro, completou o 3º ano de escolaridade, é operário da construção civil, sendo que de momento não está a trabalhar mas vai em data próxima trabalhar para a Suíça onde costuma auferir cerca de €12,00 a €15,00 por dia, trabalhando cerca de 9 horas por dia. Vive com os pais e costuma ajudá-los nas despesas do agregado quando recebe. O filho vive com a mãe, a aqui ofendida e há já quatro meses que não lhe dá qualquer quantia a título de alimentos.

FACTOS NÃO PROVADOS:

O arguido sempre foi um companheiro zeloso e amigo para a ofendida e um pai extremoso, vivendo só para o lar.

O arguido foi posto fora de casa pela ofendida sem qualquer justificação ou razão.

O arguido é respeitador e bem comportado.

CONVICÇÃO DO TRIBUNAL

Para a formação da sua convicção, o tribunal relevou toda a prova constante dos autos (documental - designadamente o teor das certidões de nascimento dos filhos da assistente de fls. 56 e 59), conjugou-a com a análise crítica dos depoimentos das testemunhas ouvidas (da acusação e pedido cível – H…, I… e J…, e defesa – K…, L…, M…, N… e O…) –, das declarações da assistente, bem como do arguido - que não tendo querido prestar declarações no início da audiência no fim da audiência se limitou a referir que “é tudo mentira” e que “nunca bateu à D. C…”, aliando a todas as informações recolhidas as regras da experiência.

Como dispõe o art. 127º do C.P.P., a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, o que significa que o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo.

Considerou-se principalmente o depoimento da ofendida/assistente, C…, que, não obstante a sua especial ligação com os acontecimentos e emoção, depôs de forma merecedora da credibilidade do tribunal. Relatou a sua vivência conjugal com o arguido - pelos factos que lhe foram vindo à memória, mas ainda assim conseguiu descrever de forma vivida (e não como uma realidade criada ou inventada) – como foi a sua vida conjugal com o companheiro, as desconfianças deste relativamente à sua fidelidade e o tratamento que este lhe dava com insultos, agressões e insinuações permanentes acerca da sua infidelidade e bem assim das expressões que a diminuíam na sua dignidade, e que ocorriam principalmente em casa e mesmo em frente aos seus filhos, o que sempre a magoou muito.

É um depoimento claro e escorreito em que explica as situações concretas relatadas na acusação pública ocorridas na residência do casal ocorridas consigo e com o seu filho e bem assim das ameaças que o arguido costumava fazer, o que a deixou com medo que concretizasse o que dizia.

Haverá, aliás, de se ter em consideração que maior parte dos factos perpetrados pelo arguido tiveram lugar apenas na presença do casal e dos filhos menores da ofendida o que sempre limita o elenco de testemunhas presenciais dos acontecimentos.

Efectivamente os factos que a ofendida relata de quezílias, agressões e insultos, clima de tensão e tristeza a que foi sujeita dentro da residência comum são apenas corroborados pelos depoimentos de vizinhas da ofendida H… e J… que apesar de não verem o que se passava dentro de casa ouviam os gritos das discussões e choro do filho do casal e bem ainda pelas marcas que estas visualizaram no corpo da ofendida e pelo que esta lhes confidenciou. Teve ainda em conta as situações que testemunha H… referiu ter presenciado isto já mais no final da relação e até quando o arguido já não morava em casa da ofendida, em que o viu aos pontapés à porta e os insultos que dirigia à ofendida, e as coisas que viu destruídas em casa da ofendida depois do arguido lá ter estado, e bem ainda o sofrimento e constrangimento que presenciou por parte da ofendida e do filho mais velho desta.

A testemunha I… também relatou as agressões e insultos que presenciou a ofendida a ser alvo por parte do arguido na rua e as coisas que lhe dizia de que ela dormia com homens na cama, tendo-se até metido à frente para manter a calma e sofrido grosserias por parte do arguido. Explicou também as confidências que a ofendida lhe fez e a mágoa e tristeza e depressão que lhe sentiu por causa de toda a situação vivida, tendo inclusivamente falado em suicidar-se.

A testemunha J… também referiu as discussões que ouvia de sua casa, as quais referiu serem frequentes principalmente à noite, as cenas que presenciou com pontapés à porta e insultos, quando o arguido já não vivia lá no prédio, as coisas que viu partidas em casa da ofendida quando lá foi depois de lá ter estado o arguido e o estado de enervação em que estava a ofendida e os filhos, que lhe referiram que havia sido o arguido que fez aquilo, os insultos que presenciou na rua um dia quando ia a chegar a casa e estava presente o filho do casal e explicou ainda como a ofendida sofria com medo, vergonha e desespero a sua situação com o arguido, de tal forma que se dizia cansada da vida e que mais valia por termo à vida.

Foram ainda tidas em consideração as regras de experiência comum relativamente aos casos de violência doméstica que sendo perpetrados no interior do lar conjugal, são silenciados e não costumam ter testemunhas presenciais, sendo que os testemunhos efectuados, tendo em conta o que presenciaram, o que lhes foi confidenciado, e o que puderam percepcionar se revelou, atenta a sua autenticidade, como mais do que suficiente para afirmar que a ofendida sofreu as agressões, humilhações e insultos que resultaram provados e que em consequência dos mesmos a mesma sofreu física e psiquicamente, com dores, angústia, depressão e terror, tanto assim que a viram marcada, chorava e ficou no estado de depressão, sendo certo que as testemunhas trazidas pela acusação se revelaram isentas, como vizinhas que são e distanciadas do casal e que assistiram presencialmente a agressões e inclusivamente na rua o que demonstra que se na rua o arguido não teve qualquer pejo em ameaçar e insultar e agredir a assistente, sabendo que aí podia haver testemunhas, que em casa, e no seu domínio, mais à vontade estaria para dar largar aos seus acessos agressivos.

No que toca á prova das quantias em dinheiro que o arguido enviou da Alemanha para a ofendida considerou-se o teor dos documentos juntos a fls. 162 a 170.

Quanto à condição económica e pessoa do arguido foram tidas em conta as suas declarações e no que concerne aos seus antecedentes criminais considerou-se o teor do CRC junto aos autos a fls. 153.

No que concerne ao depoimento das testemunhas de defesa K…, L…, M…, N… e O…, respectivamente ex empregado do arguido, amigos do arguido do café, ex-companheira do arguida e cunhada do arguido, importa esclarecer que os mesmos se revelaram comprometidos, demonstrando de forma evidente que pretendiam afastar do arguido quaisquer factos que ocasionassem a sua responsabilidade criminal, sendo certo que todos referiram que não conheciam a vida íntima do casal, e à excepção da cunhada do arguido, que disse de forma peremptória não saber o que se passava dentro da casa do casal, nem sequer eram visitas de casa do casal, referindo que apenas conviviam com eles no café e todos disseram que a ofendida nunca fez queixas do arguido, que nunca souberam de quaisquer agressões do arguido à ofendida ou tão pouco viram marcas na assistente, sendo certo que a testemunha K… acabou por admitir que chegou uma vez a ver a polícia à porta do prédio do casal. Além de comprometidos e de desconhecerem por completo a vida privada do casal, tais depoimentos de forma alguma têm a capacidade, ainda a acreditar-se no que referiram e no dizem conhecer, de infirmar o alegado pela assistente e pelas testemunhas de acusação que tiveram a coragem de dizer o que se passava, todas elas pessoas que não têm qualquer vínculo familiar ou afectivo com a assistente, e que não têm qualquer interesse no desfecho do julgamento, e que mereceram a inteira credibilidade do tribunal.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS

É ao arguido imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica previsto no art. 152º, nº1, al. a) e b) e nº2 do Código Penal.

Dispõe o referido nº1 do art. 152º que quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) ao cônjuge ou ex-cônjuge

b) a pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem co-habitação;

…

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

Estipula ainda o nº2 do referido artigo que se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.

A punição destas formas (por vezes camufladas) de violência no âmbito da família, da educação e do trabalho surge como produto de um processo de neocriminalização em que se pretendeu ir além da protecção da integridade física: tutela-se, aqui, a própria pessoa individual e a sua dignidade humana. O bem jurídico protegido por este tipo legal de crime é, pois, a saúde, enquanto saúde física, psíquica e mental, a qual pode ser afectada, por uma multiplicidade de comportamentos que afectem a dignidade pessoal do cônjuge.

Cumpre, pois, apurar se estão reunidos todos os elementos do tipo do crime de maus tratos de cuja prática vem o arguido acusado.

São dois os elementos do tipo objectivo do crime imputados ao arguido: a especial relação entre agente e vítima (a cônjuge, ou a quem com ele viver em condições análogas às dos cônjuges) e a existência e natureza das condutas praticadas (infligir maus tratos físicos ou psíquicos).

O crime imputado ao arguido é aquilo que a doutrina considera crime específico, que desde logo pressupõe a existência de uma determinada relação entre o seu agente e o sujeito passivo dos comportamentos em causa, relação essa que é, precisamente, a ratio desta incriminação.

Ora, dos autos resultou provada a existência desta relação, uma vez que resultou provado que o arguido e a ofendida viveram em condições análogas às dos cônjuges durante seis anos e antes mesmo do nascimento do filho menor do casal que ocorreu em 2/01/2007 e até Março de 2012, quando o arguido deixou de residir na casa da ofendida.

Pressupõe também a norma incriminatória em análise que o autor do crime de maus tratos a cônjuge, hoje violência doméstica, inflija “maus tratos físicos ou psíquicos”, assim atentando contra o bem jurídico tutelado, ou seja, a saúde física ou psíquica das vítimas.

Por “maus tratos físicos” (conceito que nos remete para a disciplina dos crimes de ofensa à integridade física, p. e p. pelos artigos 143º e segs.) entendem-se as ofensas corporais, enquanto produção de lesão no corpo ou saúde de outrem, traduzidas numa diminuição do bem estar físico, de uma forma não insignificante, ou criação de um estado de doença (cfr. Prof. Paula de Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense, Coimbra Editora, Tomo I, págs. 202 e segs.).

Por “maus tratos psíquicos” entendem-se as humilhações, provocações, molestações ou ameaças, mesmo que não configuradoras em si de um crime de ameaças, (assim, Prof. Taipa de Carvalho, em anotação ao art.º 152º, Comentário Conimbricense, Coimbra Editora, Tomo I, pág. 332)

Ora, da matéria julgada provada, resultou que o arguido, repetidamente ao longo da relação do casal, enquanto ainda viviam em união de facto, e mesmo depois dessa relação terminar, no interior da residência que era de ambos e de depois só da ofendida, e bem assim noutros locais, agrediu a ofendida com bofetadas na cara, socos na cabeça, pontapés, inclusive na barriga quando estava grávida, agarrou-a pelo pescoço, ao mesmo tempo que a insultava chamando-lhe “puta”, “vaca”, “filha da puta”, “badalhoca” “ladra” e dizia “queres o sustento do teu filho para dares a quem te monta, filha da puta” e que “tinha um amante na cama e fazia amor em frente dos filhos e que eles ouviam isso”, bem como a ameaçou “que a ia cortar toda”, humilhando-a mesmo em frente ao filho menor do casal e ao filho menor da ofendida.

No caso em concreto as ofensas/agressões infligidas são, por si só e ainda mais no seu conjunto, susceptíveis de configurar forma de humilhação, ou molestação que pela sua gravidade atentam claramente contra a dignidade pessoal da vítima, encontrando-se, assim, preenchidos os elementos objectivos do crime de violência doméstica por que vem o arguido acusado.

Mais se provou que o arguido agiu com o propósito conseguido de molestar o corpo e a saúde da ofendida, apesar de saber que não podia nem devia fazê-lo e que ao bater e ofender repetidamente a ofendida, quis e conseguiu atingir a ofendida na sua dignidade pessoal, molestando-a não só física mas psiquicamente em decorrência do terror e tristeza que lhe causava, indiferente ao bem estar e tranquilidade da assistente.

Pelo exposto, concluiu-se ter o arguido sido autor material do crime de violência doméstica previsto e punido no artigo 152º, nº1, al. b) e c) e nº2 do Código Penal.

DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME

De acordo com o disposto no art. 152º, nº2, do Código Penal, pela prática de um crime de violência doméstica é abstractamente aplicável ao arguido uma pena de 2 a 5 anos de prisão.

O legislador não impôs, deste modo, a necessidade prévia de proceder à escolha da pena aplicável, entendendo, desde logo, que a pena de multa não configura uma alternativa quando em causa esteja a prática de tal crime.

Dentro da moldura abstracta acima definida para o crime praticado pelo arguido cabe agora encontrar a pena concretamente aplicável considerando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham contra ou a favor do arguido.

Os critérios de determinação da medida concreta da pena encontram-se exemplificativamente enumerados no art. 71º do Código Penal. A pena será delimitada pela inultrapassável medida da culpa do arguido, determinando-se o seu quantitativo tendo em atenção essa mesma culpa e as exigências de prevenção.

A prevenção geral, no seu entendimento mais actual, como prevenção geral positiva ou de integração, é um momento irrenunciável que não pode deixar de relevar decisivamente para a medida da pena – a ideia de que só razões ligadas à inarredável necessidade de reafirmar as expectativas comunitárias na validade e vigência da norma jurídica violada, abaladas pela prática do crime, podem justificar as reacções mais gravosas por parte do direito penal.

Como circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime e se associam directamente à sua prática ou à motivação que lhe deu origem, haverá a considerar que:

- o arguido agiu com a modalidade mais forte de culpa, actuando com dolo directo, representando e querendo o resultado obtido;

- o elevado grau de culpa que da sua conduta, ao ter ele explorado, na execução do seu comportamento delitivo, o seu ascendente relativamente à queixosa, submetendo-a, durante um período temporal considerável, a um tratamento susceptível de a destruir física e, sobretudo, psicologicamente, mantendo-a num estado de permanente e arbitrária sujeição aos seus caprichos e ímpetos violentos;

- são também elevadas as exigências de prevenção (geral e, sobretudo, especial) manifestadas no caso sub judice, atendendo não só à necessidade de combater a proliferação das situações de casos de violência intrafamiliar– de que a sociedade tem uma cada vez maior consciência e para as quais exige, por parte da ordem jurídica, uma resposta decidida e que não deixe quaisquer dúvidas quanto à intolerabilidade de comportamentos como aquele que aqui está em causa –, mas, igualmente, de evitar que o arguido, no futuro, adopte comportamentos similares àqueles por que aqui responde;

- o arguido não mostrou qualquer arrependimento pelo factos cometidos, não admitindo sequer a sua apurada conduta;

- o arguido não tem antecedentes criminais.

Consideradas em conjunto as circunstâncias descritas, denota-se que são elevadas as necessidades de prevenção geral, bem como se manifestam consideráveis as necessidades de prevenção especial, pelo que tudo ponderado, entendo adequado fixar a pena de prisão a aplicar ao arguido em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses.

De acordo com o disposto no art. 50º do Código Penal, o tribunal deve suspender a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco, quando, atendendo à personalidade do arguido, às condições de vida, à sua conduta anterior ou posterior ao crime e às circunstâncias deste, possa concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Na averiguação da verificação destes pressupostos deve o julgador ter essencialmente em conta o relevante facto de reintegração do agente na sociedade, dado dessa forma primazia às exigências de prevenção geral.

Atentos os indicados vectores, não obstante a actuação do arguido ao longo da vida do casal, considerando que o casal já se encontra divorciado e a fazer vida separada, e sabendo-se ainda que o arguido não tem antecedentes criminais, o tribunal entende que a simples ameaça da pena, mantida durante um período legalmente permitido, será o suficiente para afastar o arguido da prática de novas infracções criminais.

Desta forma e nos termos do disposto no art. 50º, nº5, do Código Penal, determino a suspensão da pena aplicada ao arguido pelo período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, subordinando tal suspensão à obrigação do arguido, pagar, no prazo da suspensão da pena, a quantia de €250,00 (duzentos e cinquenta euros) à APAV, bem como o montante a que for condenado a título de indemnização civil à assistente, tudo nos termos e ao abrigo do disposto no art. 51º, nº1, al. a) e c) do Código Penal.

Do pedido de Indemnização civil deduzido pela assistente.

Nos termos do disposto no art. 129º do Código Penal “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”.

Estipula o artigo 71º do CPP que o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, podendo sê-lo em separado nas situações previstas no artigo 72º do mesmo código. Esta indemnização permitirá ao lesado ver-se ressarcido dos danos patrimoniais e não patrimoniais a que a infracção tenha dado causa. Este artigo consagra o Princípio da Adesão da acção cível à acção penal permitindo, num mesmo processo, conhecer de ambas as responsabilidades geradas pela prática do crime, ou seja a criminal e a civil.

Com base nos factos que consubstanciam o crime de violência doméstica pelo qual o arguido vem acusado a assistente/demandante pede a condenação do arguido no pagamento da quantia de €2.500,00 para indemnização dos danos não patrimoniais que sofreu em consequência da conduta do arguido.

O princípio geral da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, enunciado no artigo 483º, nº1 do CC, estabelece que aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, sendo elementos constitutivos da responsabilidade civil: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

São, assim, pressupostos da responsabilidade do lesante a existência de um facto ilícito, voluntário e imputável ao arguido que seja consequência directa e adequada da produção dos danos no lesado.

Face à análise dos factos provados concluiu-se que a demandante logrou provar que em consequência da conduta do arguido sofreu dores e humilhação (a humilhação que advém das próprias agressões e dos insultos que lhe foram dirigidos e que lhes é inerente), tristeza e angústia ou seja que se estabeleceu um nexo de causalidade entre esses danos e aquela conduta agressiva.

De facto, não restam hoje dúvidas acerca da ressarcibilidade do dano não patrimonial, como claramente resulta do artigo 496º do CC, necessário é que, pela sua gravidade, medida por padrões objectivos, tal dano mereça a tutela do direito, deixando-se de fora os simples incómodos ou meras contrariedades.

Quando se verificam ofensas à integridade física a simples dor e humilhação associada à agressão constituem em si mesmo danos indemnizáveis. Ainda mais quando perpetrado pelo marido sobre quem impende um especial dever de respeito e cuidado com a sua cônjuge, e em frente ao filho de ambos e ainda de um outro filho da ofendida o que aumenta substancialmente o grau de humilhação da lesada, independentemente de, em concreto, ter a lesada sofrido incapacidade ou lesões medicamente detectadas, devendo pela sua gravidade ser compensados nos termos do art. 496º do CC. Às agressões físicas, que no caso se foram várias acrescem, as ameaças, insultos e humilhações e constantes faltas de respeito que se logrou provar terem ocorrido durante a constância da relação análoga à dos cônjuges e do casamento e que ocasionaram na demandante estados depressivos.

Cabe deste modo ao tribunal fixar uma compensação em dinheiro, como postula o nº3 do artigo 496º, do Código Civil, por recurso a critérios de equidade, o que implica, e considerando a remissão aí feita para o artigo 494º, que se haja de entrar em linha de conta com a gravidade do dano, o grau de culpa do agente, a situação económica do lesante e do lesado e outras circunstâncias tidas por convenientes.

Face ao exposto, entende-se por justa e adequada a condenação do arguido/demandado, atendendo aos factos praticados e aos danos ocasionados físicos e psíquicos causados principalmente pelas reiteradas humilhações e faltas de respeito, a pagar à assistente, a título de compensação pelos danos não patrimoniais que lhe foram causados, a quantia de €2.000,00 (dois mil euros), acrescidos dos juros vincendos a contar da data da sentença até efectivo e integral pagamento.

(…)»

IV 1. –

Cumpre decidir.

Vem o arguido e recorrente alegar que na douta sentença recorrida se verifica erro (que qualifica como “de julgamento”) no que se refere à factualidade incluída na alínea a) do elenco dos factos provados.

Nessa alínea faz-se referência a um casal que nada tem a ver com a assistente e o arguido nestes autos. De forma manifesta, estamos perante um lapso decorrente do aproveitamento informático do texto de outra sentença.

O erro é passível de correção, nos termos do artigo 380º, nº 1, b), e nº 2, do Código de Processo Penal e a tal correção se procederá de seguida.

IV 2. -

Alega também o arguido e recorrente que na douta sentença recorrida se verifica erro quanto à referência (constante da parte da fundamentação relativa à escolha e medida da pena) ao facto de a assistente e o arguido estarem divorciados.

Na verdade, assistente e arguido não estão divorciados, pois nunca foram casados um como o outro, tendo convivido maritalmente.

Estamos perante outro lapso manifesto, que pode ser corrigido nos termos do artigo 380º, nº 1, b), e nº 2, do Código de Processo Penal, o que se fará de seguida.

IV 3. – Alega, por outro lado, o arguido e recorrente que as referências incluídas nas alíneas d), e) e f) do elenco dos factos provados constante da douta sentença recorrida não devem ser consideradas, por serem conclusivas, sendo que o arguido não pode defender-se a respeito das mesmas.

Vejamos.

A redação das alíneas mencionadas é do seguinte teor:

«d) Ocorre que, desde o momento em que a ofendida ficou grávida, o arguido começou a maltratar fisicamente e psiquicamente a C… de modo persistente e reiterado, no interior da residência de ambos, sita na …, nº …, …, em ….

e) Por diversas vezes, na presença do filho de ambos D… e do menor G…, filho da ofendida, o arguido bateu na ofendida, desferindo-lhe bofetadas na cara e socos na cabeça; agarrava-a nos braços e no pescoço e abanava-a, ao mesmo tempo que lhe chamava “puta, vaca, filha da puta”.

f) Assim, em dia não concretamente apurado, quando a ofendida estava grávida do menor D…, no quarto de ambos, na residência sita na …, nº …, …, em …, o arguido dirigiu-se à ofendida e deu-lhe dois estalos na cara e um pontapé na barriga.»

Pode dizer-se que é conclusiva a expressão utilizada na citada alínea d): «o arguido começou a maltratar fisicamente e psiquicamente a C… de modo persistente e reiterado». Não releva, pois, como facto a considerar. Relevantes são apenas os factos que concretizam essa afirmação, ou de onde se extrai tal conclusão.

Quanto à citada alínea e), trata-se do resumo conclusivo dos factos que de seguida se especificam e concretizam. Não relevam, por isso, outros factos para além dos que se indicam nas alíneas seguintes. É o que resulta do emprego da expressão “assim” no início da alínea seguinte, a também citada alínea f).

Deste modo, não pode dizer-se que o arguido viu postergados os seus direitos de defesa por não lhe terem sido imputados factos suficientemente concretizados e espacio-temporalmente situados. No que se refere a estas duas alíneas, não estamos perante factos que tenham sido considerados para efeitos de qualificação jurídica ou determinação da pena aplicada. Os factos considerados para este efeito são os constantes das alíneas seguintes do elenco dos factos provados.

Quanto à citada alínea f), já estamos perante um facto, e não simples conclusões ou resumos conclusivos. Esse facto está concretizado, embora (e ao contrário do que se verifica em relação a todos os outros factos indicados nas alíneas seguintes) não situado no tempo de forma precisa («dia não concretamente apurado, quando a ofendida estava grávida do menor D…»). Na perspetiva dos direitos de defesa do arguido, será obviamente vantajosa a determinação da data da ocorrência dos factos que lhe são imputados, para que este mais convenientemente possa defender-se dessa imputação. Mas nem sempre essa determinação é possível, sobretudo quando estão em causa práticas reiteradas. Essa indeterminação não impede em absoluto a consideração dos factos em causa, se houver outras formas de concretização dos mesmos (indicação de um espaço temporal mais alargado do que a data, o local, particularidades da ocorrência, etc.) que permitam ao arguido identificar, mesmo assim, a ocasião em causa e em função disso delinear a sua defesa.

A este respeito, é significativo que a alínea d) do nº 4 do artigo 141º do Código de Processo Penal, relativa à exigência de comunicação de factos ao arguido detido aquando do seu primeiro interrogatório judicial (e como exigência dos seus direitos de defesa) exija a comunicação dos «factos que lhe são concretamente imputados, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo» (itálico nosso)

E é isso que se verifica no caso em apreço e em relação ao facto referido na citada alínea f). A indeterminação da data da ocorrência do facto não impede o arguido de se defender da imputação em causa, pois há outras formas de concretização do mesmo (a indicação de um espaço temporal mais alargado, coincidente com o período de gravidez da assistente, a indicação do local e a determinação de outras particularidades da ocorrência) que permitem a identificação da ocasião em que o mesmo possa ter sido praticado e, consequentemente, o delinear da defesa em função dessa concretização.

Deve, pois, ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.

IV 4. -

Vem o arguido e recorrente alegar, por outro lado, que a factualidade constante da alínea l) do elenco dos factos provados constante da douta sentença recorrida é incongruente, por pressupor a convivência marital da assistente e do arguido, a qual já havia cessado na data aí mencionada, como decorre da factualidade incluída na alínea o) desse mesmo elenco.

Não se vislumbra, porém, tal incongruência.

Que os factos em causa tenham sido praticados no interior da casa onde a assistente e o arguido conviveram maritalmente não é incongruente com o fato de à data desses factos tal convivência marital ter cessado.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspeto.

IV 5, -

Vem o arguido e recorrente alegar, por outro lado, que a prova produzida impõe decisão diferente da que foi tomada, por a factualidade referida na alínea l) carecer de prova presencial e por os depoimentos das testemunhas serem incoerentes e imprecisos e dizerem respeito a momentos posteriores à cessação da convivência marital entre a assistente e o arguido.

Embora de forma muito confusa, pode dizer-se que o arguido impugna a decisão da douta sentença recorrida sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal.

A este respeito há que considerar o seguinte.

Como se refere nos doutos acórdão do S.T.J de 15/12/2005 e de 9/3/2006 (procs. Nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e acessíveis in www.dgsi.pt), e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».

A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto (assim, o acórdão do S.T.J. de 21/1/2003, proc. nº 02ª4324, rel. Afonso Correia, também acessível in www.dgsi.pt).

E, como se refere no douto acórdão da Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008 (relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pg.s. 176 e segs.), «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido directamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores» (assim, o citado acórdão do S.T, J. de 21/1/2003), fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam» (assim, o acórdão do S.T.J. de 9/7/2003, proc. nº 3100/02, rel. Leal Henriques, acessível em www.dgsi.pt).

Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.

Quando, no artigo 412º, nº 3, b), do C.P.P., se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.

Ora, partindo destes pressupostos, vejamos o caso sub judice.

Grande parte dos factos em apreço, como sucede muitas vezes em situações de violência doméstica, não foram presenciados por terceiros. Não é esta circunstância que impede a prova dos mesmos, se o depoimento da suposta vítima (no caso em apreço, a assistente) for considerado credível. Portanto, não colhe a alegação do recorrente de que a factualidade referida na alínea l) do elenco dos factos provados «carece de prova presencial». Não carece dessa prova nem essa factualidade, nem a restante.

A apreciação da credibilidade do depoimento da assistente assenta em impressões que só a imediação própria do julgamento em primeira instância proporciona e que nesta sede nos escapam.

No caso em apreço, há, mesmo assim, factos praticados na presença de testemunhas e testemunhas que ouviram o barulho das discussões entre arguido e assistente, tal como viram nesta marcas de agressões e de sofrimento psíquico, assim objetos partidos no interior da residência onde estes moraram.

Alega o recorrente que estes depoimentos são incoerentes e imprecisos e dizem respeito ao período posterior à cessação da convivência marital entre a assistente e o arguido. Na motivação do recurso são transcritas partes de depoimentos de duas testemunhas, alegando o recorrente que estes são imprecisos quanto às datas e não coincidentes com o que a esse respeito afirmou a assistente.

No entanto, e como vimos, nada obsta a que a douta sentença recorrida tenha considerado a este respeito o depoimento da assistente, por ser credível e, naturalmente, mais preciso quanto a datas.

E também não é certo que os depoimentos das testemunhas inquiridas digam apenas respeito ao período posterior ao da cessação da convivência marital entre o arguido e a assistente.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspeto.

IV 6. –

Vem o arguido e recorrente alegar, por último, que na douta sentença recorrida se verifica violação dos princípios da legalidade e nullum crimen sine lege, por parte da factualidade nela considerada ser anterior à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, que tipificou o crime de violência doméstica por que o arguido foi condenado.

Vejamos.

Estamos perante um único crime de execução reiterada.

Essa execução iniciou-se antes da entrada em vigor da referida Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, que deu nova redação ao artigo 152º do Código Penal, tipificando o crime de violência doméstica por que o arguido foi condenado.

À data em que se iniciou essa execução, a anterior redação do Código Penal (decorrente da Lei nº 7/2000, de 27 de maio) previa e punia, no artigo 152º, nº 2, o crime de maus tratos a cônjuge ou a convivente em condições análogas ao dos cônjuges.

A factualidade imputada ao arguido no elenco dos factos provados e anterior à entrada em vigor da Lei nº 59/2007 configura a prática deste crime de maus tratos.

Estamos, assim, perante uma sucessão de leis durante o período de execução reiterada de um crime.

Como se refere no douto parecer emitido pelo Ministério Público junto desta instância, a jurisprudência vem entendendo que nestas situações será aplicável a todo o comportamento a lei nova vigente no momento da prática do último ato de execução, ainda que mais gravosa, pois não é possível distinguir partes do facto. Pode ver-se, neste sentido, e especificamente quanto ao crime de violência doméstica, o acórdão desta Relação de 15/9/2010, processo nº 931/07.7PAPVZ.P1, relatado por Vasco Freitas; os acórdãos da Relação de Coimbra de 23/3/2009, processo nº 624/07.5GBAND.C1, relatado por Ribeiro Martins, e de 22/9/2010, processo nº 179/09.6TAMLD.C1, relatado por Alberto Mira; todos estes acessíveis em www.dgsi.pt; e o acórdão da Relação de Lisboa de 9/12/2010, processo nº 70/08.3GATVD.L1-3ºa secção, relatado por Telo Lucas, este acessível em www.pgdlisboa.pt. Esta jurisprudência apoia-se na doutrina (relativa aos crimes permanentes, extensível aos crimes de execução reiterada) de Germano Marques da Silva (in Direito Penal Português, I, Editorial Verbo, 1997, pgs. 278 e 279) e Manuel António Lopes Rocha (in «Aplicação da Lei Criminal no tempo e no Espaço», in Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., 1983, pg. 101). Em favor desta tese, invoca-se também a função de prevenção da lei penal, pois o agente, à data da entrada em vigor da lei nova eventualmente mais severa, prossegue o seu comportamento criminoso, apesar de ser mais grave a ameaça penal.

No caso em apreço, também seria de aplicar a lei nova mais severa se se seguisse uma tese alternativa, que considera que nestes casos seria aplicável a lei vigente no momento da prática dos atos mais graves do comportamento reiterado (ver, neste sentido, quanto ao crime continuado, mas contra o sentido maioritário da jurisprudência, o acórdão da Relação de Évora de 18 de junho de 1985, in C.J., 1985, III, pg. 325). Na verdade, apenas a factualidade descrita na já citada alínea f) do elenco dos factos provados foi praticada antes da entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, que tipificou o crime de violência doméstica por que o arguido veio a ser condenado; todos os outros factos relevantes foram praticados já no âmbito de vigência desta nova Lei.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso também quanto a este aspeto.

O arguido e recorrente deverá ser condenado em taxa de justiça (artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal, e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais)

V- Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo-se a douta sentença recorrida.

Ao abrigo do disposto no artigo 380º, nº 1, b), e nº 2, do Código de Processo Penal, determinam que na douta sentença recorrida se considerem não escritas a alínea a) do elenco dos factos provados e, no penúltimo parágrafo da pág. 12, as palavras «divorciado e»

Condenam o arguido e recorrente em 4 U.C.s de taxa de justiça.

Notifique.

Porto, 18/12/2013

(processado em computador e revisto pelo signatário)

Pedro Vaz Pato

Eduarda Lobo