01106/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A interpretação do acto administrativo feita pela Secção, através dos elementos factuais da sua literalidade e das circunstâncias em que foi proferido, constitui matéria de facto, que o Pleno, funcionando como tribunal de revista, tem de acatar (art. 21º, nº 3 do ETAF); quando para o resultado interpretativo do acto, alcançado pelo acórdão da Secção, foram também decisivos o tipo legal do acto, ou a interpretação de normas, princípios ou conceitos jurídicos, a que aquele acórdão fez apelo, nada impede, nesse domínio estrito, o exame crítico do Pleno, como tribunal de revista.

II- O início do prazo de prescrição, nas infracções continuadas, não coincide com a prática dos primeiros factos integrantes da infracção, mas sim com o último [art. 119.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal], pelo que, no âmbito de uma infracção continuada, pode ser dada relevância disciplinar a factos ocorridos mais de três anos antes da data da instauração do processo disciplinar.

III- Só ocorre infracção continuada quando vários factos susceptíveis de integrarem infracções autónomas são praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

IV- Na punição do arguido com uma pena única pela prática de vários factos susceptíveis de integrarem infracções disciplinares, fora do quadro de infracção continuada, não podem ser valorados factos ocorridos mais de três anos antes da data da instauração do processo disciplinar (art. 4.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar de 1984).

V- Não é aplicável aos processos disciplinares instaurados ao abrigo do Estatuto do Ministério Público o disposto nos n.º 4 e 6 do art. 55.º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

VI- Os actos administrativos podem enfermar de vício de omissão de pronúncia (expressamente previsto no art. 161.º, n.º 2, do CPA), que é o corolário da violação do dever de, na decisão final expressa, o órgão competente resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior, que é imposto pelo art. 107.º do mesmo Código.

VII- O direito à intimidade da vida privada, reconhecido pelo art. 26.º, n.º 1, da CRP, não tem valor absoluto, podendo ser restringido se for «necessário salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos», como se refere no n.º 2 do art. 18.º do mesmo diploma.

VIII- O «estatuto próprio» atribuído pelo art. 219.º, n.º 2, da CRP ao Ministério Público implica as restrições de direitos individuais dos seus magistrados necessárias para assegurar que as suas funções são exercidas de forma a garantir a satisfação do interesse primordial da defesa da legalidade democrática.

IX- Por isso, não é inconstitucional o art. 163.º do Estatuto do Ministério Público ao atribuir relevo disciplinar, aos actos vida privada dos magistrados do Ministério Público que se repercutam na sua vida pública e sejam incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções, especialmente no que tem a ver com a imagem de imparcialidade e isenção que deste exercício.

X- Estando em causa um procedimento disciplinar instaurado a um magistrado do Ministério Público, com vista ao apuramento de factos relacionados com a frequência, por ele, dum bar de alterne, e do eventual recebimento de favores por parte da respectiva gerência, traduzidos no fornecimento gratuito de bebidas e de serviços sexuais por parte de mulheres que ali trabalhavam no atendimento dos clientes, não se verifica nulidade de acusação por violação do dever de reserva da intimidade da vida privada pelo facto de se ter investigado a existência daquele relacionamento sexual do Autor com as ditas mulheres.

XI- Não se demonstrou ter havido invasão da denominada zona mais íntima da vida privada ou “esfera pessoal íntima”, pois que a investigação não se dirigiu ao núcleo essencial de protecção da intimidade sexual (que tem a ver com aspectos pessoais e íntimos da vivência ou prática sexual), mas sim com a mera existência de relacionamento sexual (componente em si mesma natural e usual da vida humana), ou seja, a investigação apenas curou de apurar da existência do referido relacionamento sexual de favor, não dos aspectos de intimidade pessoal, de todo irrelevantes, da prática ou modus faciendi desse relacionamento sexual.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… propôs neste Supremo Tribunal Administrativo a presente acção administrativa especial impugnando o acórdão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público de 14-07-2009, que, indeferindo a reclamação a apresentou de um acórdão da Secção Disciplinar do mesmo Conselho, de 12-5-2009, que tinha aplicado ao Autor a pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida de transferência para um tribunal do …

Por acórdão da Secção do Contencioso Administrativo de 8-7-2010 foi julgada procedente a acção e anulado o acto impugnado por dois dos vícios que o Autor lhe imputou, designadamente a «consideração da sua frequência do bar «….» num tempo abrangido pela prescrição prevista no art. 4º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84 e o que respeita à «suspeição» sobre o cumprimento, pelo autor, de deveres profissionais e à imputação de que ele revelara «grave desinteresse» na sua observância».

Inconformados, o Autor e o Conselho Superior do Ministério Público interpuseram recursos do acórdão da Secção para este Pleno.

O Conselho Superior do Ministério Público apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1.ª O acto que a presente Acção tomou por objecto foi anulado pelo Acórdão recorrido, que considerou verificados os vícios decorrentes:

da PRESCRIÇÃO do procedimento disciplinar relativamente a factos anteriores a 14 de Outubro de 2004; e

de ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FACTO E DE DIREITO, equivalente a VIOLAÇÃO DE LEI, no que respeita à "suspeição" sobre o cumprimento, pelo Autor, de deveres profissionais, tendo-lhe sido imputado, simultaneamente, grave desinteresse no seu cumprimento.

QUANTO À PRESCRIÇÃO:

2.ª Nem o Autor foi punido pelos factos praticados antes de 14 de Outubro de 2003, nem esses factos foram autonomizados como FALTA disciplinar, sendo certo que a prescrição prevista no nº 1 do artigo 4.º do ED então vigente se aplica EXCLUSIVAMENTE A FALTAS, NÃO A FACTOS.

3.ª Anulando o acto punitivo, o Acórdão recorrido violou a norma do artigo 4.º, nº 1, do ED então vigente.

QUANTO AO ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS:

4.ª O Autor foi punido pela prática de actos reiterados que consubstanciam uma conduta pública incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício da função de magistrado, conduta essa que teve reflexo na sua prestação funcional, a título de suspeição, na medida em que se instalaram dúvidas sobre o cumprimento dos deveres funcionais de imparcialidade e isenção — independentemente de se verificar ou não um resultado concreto, como aquele que foi noticiado e relativamente ao qual se determinou o arquivamento do procedimento disciplinar (de resto, se se produzir um resultado concreto, verifica-se uma infracção disciplinar autónoma, por violação do dever de reserva).

5.ª A deliberação da Secção Disciplinar

RESSALVOU EXPRESSAMENTE que a infracção pela qual se puniu o Autor se reportava à sua vida particular, ou seja, a DEVERES EXTRA-FUNCIONAIS, com repercussão directa na sua actividade profissional, A TÍTULO DE SUSPEIÇÃO, OU SEJA, DE DÚVIDA OBJECTIVAMENTE INSTALADA QUANTO À POSTURA DO ARGUIDO FACE AOS REFERIDOS DEVERES DE IMPARCIALIDADE E ISENÇÃO. MAIS:

6.ª Aí se afirma que o Autor NÃO VIOLOU ESSES DEVERES, antes tendo ofendido deveres extra-funcionais que criaram suspeição sobre o respectivo cumprimento.

SEM PRESCINDIR,

7.ª A este propósito, defende-se na declaração de voto: "... qualquer pequena irregularidade ou consideração menos apropriada que se constatasse na abordagem ao comportamento disciplinar do Autor não é suficiente para afastar a globalidade da apreciação constante do relatório, que o acto impugnado absorveu, por duas razões essenciais. Por um lado, por não se configurar como erro grosseiro ou manifesto, susceptível de permitir a sindicabilidade do acto punitivo (tanto ao nível da culpa como da medida concreta da sanção), inserido no exercício da actividade discricionária do CSMP; depois por, resultando dos autos a perfeita sustentabilidade da punição atribuída, dever fazer-se apelo ao princípio da inoperacionalidade do vício com a manutenção do acto." — sic.

8.ª O acto punitivo não errou nos factos nem no direito. Por isso, a sua anulação revela ERRO DE JULGAMENTO.

9.ª O Acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que julgue TOTALMENTE IMPROCEDENTE A Acção.

O Autor, depois de convite para tal formulado, apresentou as seguintes conclusões :

Erro de julgamento por desaplicação dos n.º 4 e 6 do artigo 55º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas.

1. Ao contrário do que entende o douto acórdão, o prazo de 30 dias consagrado agora no artigo 55º, nº 4, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas (EDTEFP), é aplicável ao Ministério Público.

2. O prazo de caducidade em causa sempre esteve consagrado, e nunca se argumentou que era incompatível com o modo de funcionamento do CSMP. Já o artigo 66º, nº 4, do antigo EDFAACRL o consagrava, só que aí a jurisprudência o considerava meramente ordenador.

3. Hoje, por força do artigo 55º, nº 6, do EDTEFP, o prazo de 30 dias é inequivocamente um prazo de caducidade do direito de aplicar a sanção.

4. Por outro lado, é certo que o Ministério Público tem um estatuto específico, profissional, que contém algumas normas disciplinares próprias que afastam a aplicação do Estatuto Geral Disciplinar da Função Pública quando este é incompatível com tais normas disciplinares; mas esta incompatibilidade é entre normas disciplinares e não entre normas disciplinares e normas de outra natureza.

5. A caducidade e a prescrição são dois institutos sobre os quais nunca nada esteve nem está previsto no Estatuto do Ministério Público, pelo que aquela matéria terá de ser aplicável aos processos disciplinares instaurados aos magistrados, por força do artigo 216º do mesmo estatuto. Isto, como é óbvio, valendo para as sanções em execução a partir de 1 de Janeiro de 2009, o que é o caso.

6. O prazo de caducidade (que decorre do artigo 4º, nº 12 da Lei nº 58/2008 de 9 de Setembro, que aprovou o EDTEFP), é aplicável «...aos processos que já tenham sido remetidos para decisão e em que esta ainda não tenha sido proferida...», o que é o caso do recorrente, pois em 1 de Janeiro de 2009 ainda não tinha sido proferida decisão, sendo que nos termos da al. c) do referido nº 12 do artigo 4º expirou o prazo para a realização de novas diligências (que nem sequer houve).

7. O estabelecimento do prazo de 30 dias não é incompatível com o Estatuto do Ministério Público.

8. O raciocínio da deliberação recorrida levaria a um absurdo: na verdade, deixou de estar em vigor o anterior Estatuto Disciplinar, (aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84,) que foi revogado; mas não sendo aplicável agora o artigo 55º, nºs 4 e 6, registar-se-ia um vazio legislativo, não se estabelecendo prazos para decisão e aplicação de sanções disciplinares no Ministério Público.

9. Acresce que o argumento referido nem sequer é aplicável à situação do recorrente, pois não era apenas um prazo de 30 dias que estava em causa. O prazo ultrapassou vários meses e várias reuniões do Conselho Superior do Ministério Público.

10. Em conclusão, o Conselho Superior do Ministério Público deixou decorrer mais de 30 dias para análise e deliberação sobre o relatório final do instrutor, não determinou quaisquer diligências nesse período nem praticou qualquer acto susceptível de fazer interromper a contagem do prazo previsto na lei para a caducidade do direito de aplicar a sanção, pelo que, em consequência, não podia em 12-5-2009 deliberar a aplicação de qualquer sanção ao recorrente.

11. Assim, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, devendo ser reconhecida e declarada a caducidade do direito de aplicar a sanção, com consequências na validade do acto impugnado na acção administrativa especial.

Erro de julgamento relativamente ao vício de forma por falta de fundamentação da rejeição do projecto de deliberação do Dr. B…, e redistribuição do processo a outro relator.

12. A não concordância com o projecto do relator que então propôs o arquivamento do processo não foi fundamentada, nem de facto nem de direito, pois pura e simplesmente foi tal projecto rejeitado e determinada a redistribuição do processo a outro relator.

13. Assim, tal decisão encontra-se inquinada de vício de forma por falta de fundamentação, uma vez que se trata de um acto administrativo que decidiu em contrário de oposição formulada pelo então arguido, bem como de parecer ou proposta oficial, nos termos do disposto nos artigos 124º, nº 1, al. c) e 125º do Código de Procedimento Administrativo.

14. E não se diga que é um vício que não foi oportunamente suscitado, visto que o recorrente não foi notificado do relatório final antes da decisão, nem nunca antes desta foi notificado da sanção proposta.

15. A decisão que veio a ser proposta na primeira reunião, pelo relator, apontava para o arquivamento do processo, e até por razões de fundo.

16. O recorrente tomou conhecimento disso muito mais tarde, quando, por casualidade, teve conhecimento da decisão da Secção Disciplinar que o sancionou.

17. Por outro lado, entendem a melhor doutrina e jurisprudência que a entidade com competência punitiva deve dar cumprimento, antes de proferir a decisão final, ao princípio da audiência dos interessados.

18. Trata-se, aliás, de uma doutrina que já foi acolhida pelo próprio CSMP (vide a reunião do CSMP, de 12 de Maio de 2009, que sancionou o agora recorrente, ao ser determinada em relação a outro colega, Procurador do …, em virtude do Conselho não acompanhar a proposta do inspector, a devolução dos autos ao instrutor para notificação ao magistrado visado a fim de este, querendo, apresentar a sua defesa. Aqui, sim, foi correctamente interpretado o princípio da audiência do arguido. - cfr. Acta de 12 de Maio de 2009, doc. nº 5, junto com a P.I.)

19. Ora, a falta de audiência do arguido é uma das nulidades que podem ser a todo o tempo arguidas, como aliás, a fls. 10 do Acórdão recorrido, implicitamente se admite " a contrario", e constitui jurisprudência deste S.T.A.

20. Consequentemente, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao não ter determinado a anulação do acto impugnado por preterição da fundamentação da rejeição do projecto de arquivamento, acompanhada de nulidade por preterição da formalidade essencial de audiência do arguido sobre o novo enquadramento jurídico.

Erro de julgamento na apreciação da relevância dos pressupostos de facto e de direito da deliberação sancionatória.

21. O acórdão recorrido incorre em erro relativo à apreciação dos pressupostos de facto ao admitir que é possível renovar o acto sancionatório com base em conduta não determinada.

22. O acórdão recorrido considera que não há infracção continuada, mas sim actos descontínuos e sucessivos, e não havia no libelo acusatório, nem nas deliberações da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP factos concretamente ocorridos, datados, após 15.10.2004. Desta forma, em que poderá basear-se o CSMP para renovar o acto punitivo agora só entre 15.10.2004 e 13.10.2006?

23. É que, para refazer o acto punitivo, agora com referência ao novo período encurtado, o CSMP necessitaria de factos ocorridos nessas datas e não tem quaisquer factos.

24. Nada, nem nas declarações, nem em factos circunstanciais, se pode concluir das declarações da C…, da D… e da E… que viram o recorrente no estabelecimento «…» durante aquele período, nem nos restantes depoimentos, nem mesmo no depoimento do Dr. F…, que disse ter lá visto o recorrente uma vez, se pode concluir que foi nesse período, atento, além do mais, que a relevância da sua conduta foi considerada prescrita, pelo que, tendo sido o seu processo instaurado na mesma data da do recorrente, só poderia ter visto o recorrente antes de 15.10.2004.

25. Portanto, como aliás se defendeu e aplicou no processo do Dr. F…, em relatório redigido pelo Ex.mo Conselheiro Procurador-Geral Distrital …:

«...Afirmando-se, porém, como assente, visitas...ao estabelecimento, durante aquele longo período, sempre ficará a dúvida, e dúvida intransponível, sobre a data da prática do último acto. O que nos reconduz à prescrição do procedimento, tanto mais que o despacho de interrupção do prazo surge só em 15 de Outubro de 2007, um ano e um mês após o encerramento do bar.

....No caso, como a hipotética infracção se ....terá prolongado, no tempo, haveria de saber-se, para evitar a prescrição do procedimento disciplinar, a data em que cessou a ocorrência dos factos, pelo que a eventual infracção haveria de perfeccionar-se com a realização do último acto». (excerto do processo ...).

26. O que, não tendo sido feito, determinou o arquivamento do processo.

27. Ora, tratou-se de uma deliberação que, versando exactamente o mesmo período temporal do recorrente — pelo menos o posterior a meados de 2003 -, determinou o arquivamento definitivo do processo do seu Colega.

28. De resto, as declarações das cidadãs brasileiras ouvidas no inquérito no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ainda em 2006 não podem reportar-se aos anos de 2005 e 2006 (e até mesmo 2004) uma vez que as mesmas declararam já não estarem no estabelecimento nessas datas.

29. Depois, já no decurso deste processo, o recorrente disse que nos anos de 2005 e 2006 não foi ao estabelecimento.

30. Portanto, para se atingir tal desiderato, teria que ser organizado novo processo e formulada uma nova acusação, pois que decorrente de uma factualidade nova. Portanto, um novo procedimento.

31. Mas como poder fazer tudo isso se é evidente que o procedimento está prescrito, face quer ao Estatuto Disciplinar de 1984 (artigo 42, nºs 1 e 2), quer ao novo Estatuto de 2009 (artigo 6º, nºs 1 e 2)?.

32. Convém recordar, a este propósito, as razões pelas quais está prescrito.

33. Não tendo o processo disciplinar senão duas situações devidamente datadas (a do arguido ter reconhecido que em Junho de 2003 foi com os funcionários e Juiz do …Juízo Cível ao «estabelecimento», e em Julho/Agosto de 2004 ter ocorrido um desentendimento pessoal entre o recorrente e a testemunha acusatória), torna-se necessário assumir duas conclusões: a) não existe conduta continuada; b) a factualidade está prescrita.

34. Ora, precisamente por isto que o Acórdão recorrido concluiu, é que o recorrente considerava que devia ter retirado as restantes conclusões, reconhecendo que, por coerência, lógica, e verdade material, o CSMP não tem mais quaisquer factos que possam imputar após aquelas datas e que assim a extrapolação que faz de que a alegada conduta continuou para depois daquelas datas é ilegítima, arbitrária, ilegal e inadmissível.

35. Não tem o CSMP quaisquer dados concretos de que o recorrente tenha ido o estabelecimento após Novembro de 2004. E não pode pressupor, como já é hábito, que o processo disciplinar, por ser disciplinar, e não penal, permite tais ficções.

36. Portanto, como aliás se defendeu e aplicou no processo do Dr. F…, colega do recorrente, em relatório proferido pelo Ex.mo Conselheiro Procurador-Geral Distrital …: «...Afirmando-se, porém, como assente, visitas ...ao estabelecimento, durante aquele longo período, sempre ficará a dúvida, e dúvida intransponível, sobre a data da prática do último acto. O que nos reconduz à prescrição do procedimento, tanto mais que o despacho de interrupção do prazo surge só em 15 de Outubro de 2007, um ano e um mês após o encerramento do bar..... No caso, ......haveria de saber-se, para evitar a prescrição do procedimento disciplinar, a data em que cessou a ocorrência dos factos, pelo que a eventual infracção haveria de perfeccionar-se com a realização do último acto». (excerto do processo nº …).

37. Repete-se, não há factos entre 15-10-2004 e 2005.

38. Como ainda diz o Ex.mo Conselheiro Dr. S..., no seu voto de vencido, no Acórdão do Pleno do CSMP: «Uma vez que não foi possível apurar no processo disciplinar a data da ocorrência dos factos, para além de a partir de data não precisa de 2003", não se pode imputar ao arguido qualquer comportamento entre 19-10-2004 e 1910-2007».

39. Por consequência, é completamente inadmissível que se pressuponha que o libelo disciplinar pretendia apenas «historiar» os factos, quando se referia a factos prescritos, que são os únicos comprovadamente ocorridos, e dos quais, à revelia dos mais elementares princípios duma apreciação correcta da matéria de facto, ilegalmente se retirou uma conduta continuada «extraída» de apenas dois factos!

40. Por outro lado, e para além da questão da prescrição correctamente decidida, o douto acórdão recorrido incorre aqui numa contradição, que se reputa insanável.

41. Com efeito, se considera que o CSMP ao «esticar» a frequência do estabelecimento para data não precisa do ano de 2003, está a acrescer ao lapso de tempo disciplinarmente relevante um tempo de dois anos, está também a fazer o mesmo quando estica uma conduta cujo único facto datado é Agosto de 2004 para 13.10.2006, considerando-a disciplinarmente relevante, apenas porque esse tempo, na sua óptica não está prescrito!

42. E porquê 13-10-2006, se nesse dia o estabelecimento nem sequer chegou a abrir?

43. Ora, o que determina a relevância disciplinar duma conduta não é a sua imprescritibilidade. É a sua existência como facto disciplinar, comprovadamente ocorrido.

44. Assim, se desde logo resulta dos dados apresentados que não há factos no período de 15-10-2004 a 13-10-2006, ou, no mínimo, inexistência total de datação que permita inferir que àquele período se referem, não se vislumbra qual a motivação que leva o Supremo Tribunal Administrativo a suscitar a renovação do acto tendo em conta tal período.

45. Em segundo lugar, o acórdão recorrido incorre em erro de julgamento, agora ao admitir a imprescritibilidade do procedimento disciplinar.

46. Ora, no caso, os eventuais factos inexistentes até ao fim do ano de 2004 e mesmo dos primeiros meses de 2005 estariam prescritos, pois que sempre desde a sua data teriam decorrido 4 anos e meio (3 + 1,5) até fins de Julho de 2009, data em que foi interposto recurso contencioso e suspensão de eficácia.

47. Mas também estariam prescritos pois o órgão colegial CSMP só teve conhecimento dos factos em 6-03-2008, na melhor das hipóteses. Ora, se o prazo para efeitos do nº 2 do artigo 4º do EDFAACRL se conta só a partir do conhecimento ou do CSMP ou do Sr. Conselheiro Procurador-Geral da República, então também para efeitos do nº 1 do mesmo artigo só pode perseguir disciplinarmente factos de 3 anos antes desse conhecimento.

48. Em terceiro lugar, não pode haver renovação do acto punitivo uma vez que não estão verificados os requisitos cumulativos exigidos no artigo 63º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas.

49. Com efeito, foram suscitadas em sede de impugnação preterições de formalidades essenciais - equivalentes a nulidade insupríveis - e já decorreu o ano sobre a prática da infracção que se puniu e que com a renovação do procedimento se pretende punir (e também já terminou o prazo para a contestação desta acção).

50. Em quarto lugar, não se compreende que o acórdão recorrido considere que o acto administrativo enferma de vício de violação da lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito (pelo facto de a acusação, e as deliberações da SD e Plenário do CSMP imputarem ao arguido um forte juízo de suspeição sobre os seus deveres profissionais de isenção e imparcialidade) e, mesmo assim, admita a renovação do acto sancionatório.

51. Se o acórdão recorrido entende que o CSMP optou por uma acusação que não tem condições para proceder, que desviou o acto punitivo para uma acusação que não poderia fazer, em nítida contradição com a qualificação jurídica aduzida, tal erro inquina o acto na sua totalidade.

52. Desde logo, esta vertente é o verdadeiro cerne da acusação, é dela que se parte para a subsunção dos factos às previsões normativas que no Estatuto Disciplinar se reportam à sanção de suspensão - artigo 24º do EDFAACRL -, e se o CSMP não a podia fazer, cai pela base o libelo acusatório, não sendo legítimo que possa agora vir substituí-la por outra, mudando-lhe o sentido e a direcção.

53. Se o CSMP não fez uma acusação correcta deve ser o acto anulado na sua totalidade.

54. Deste modo, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao apreciar os pressupostos de facto e de direito da deliberação impugnada, admitindo e propugnando a sua renovação.

Erro de julgamento por lapso quanto à determinação da entidade competente para instaurar o processo disciplinar.

55. Nos termos do artigo 4º, nº 2, do EDFAACRL e artigos 12º, n4 2, al. f), 27º, al. a), 21 parte e 214º do E.M.P, o processo disciplinar é instaurado ou pelo Procurador-Geral da República ou pelo CSMP.

56. O acórdão recorrido assenta em pressupostos erróneos: o CSMP não teve conhecimento dos factos na alegada data de 15-10-2007, pois em 15.10.2007 quem teve conhecimento foi apenas o Sr. Vice-Procurador-Geral - ver fls. 2 do processo administrativo.

57. Pela tese desse Venerando Tribunal, e pela tese do próprio CSMP, o conhecimento do Vice-Procurador-Geral não é apto a interromper o prazo previsto no artigo 4º, nº 2 do EDFAACRL.

58. Acresce que, se aquele conhecimento não é válido para efeitos da contagem de prescrição do artigo 4º, nº2, do EDFAACRL, também não é válido para os efeitos do nº 1 do mesmo artigo, pelo que, para todos os efeitos, a contagem dos 3 anos de prescrição não tem que tomar como referência a data de 15-10-2007, mas sim uma data já de 2008, em que se supõe que o CSMP tenha tomado conhecimento dos factos como órgão colegial (talvez em 6-03-2008).

59. É que, instaurado o processo disciplinar, por ordem do Vice-Procurador-Geral, foi o mesmo terminado em 26.02.2008, com a prolação do relatório final do instrutor, que o remeteu então ao Ex.mo Conselheiro Sr. Procurador-Geral da República.

60. O único conhecimento que se tem é que o processo foi pela primeira vez ao conhecimento do CSMP em sessão de 6-03-2008, para ser nomeado seu instrutor o Ex.mo Senhor Conselheiro Dr. B…, e depois em 27.10.2008, já com proposta do respectivo relator.

61. Não houve, portanto, qualquer decisão do CSMP ou do Procurador-Geral da República a determinar a instauração de processo disciplinar, pelo que tendo sido então o procedimento disciplinar instaurado ao recorrente com base num despacho da autoria do Sr. Vice-Procurador-Geral da República datado de 15.10.2007, o acto encontra-se ferido de nulidade por incompetência absoluta, pois para tal não tinha competência o Sr. Vice-Procurador Geral.

62. O conhecimento dos factos pelo «dirigente máximo do serviço» (para efeitos dos nºs 1 e 2 do artigo 4º EDFAACRL afere-se pelo conhecimento tido por 2 entidades: PGR e CSMP.

63. E nem se venha dizer que o Sr. Vice-Procurador o poderia fazer por delegação de competência, já que em 15-10-2007, o Ex.mo Senhor Vice-Procurador Geral da República encontrava-se a desempenhar funções sem que para tal estivesse legalmente habilitado (só em 9-06-2008 foi publicado na 2ª Série do D.R., nº 110, o Despacho nº 15859/2008 da autoria do Ex.mo Senhor Procurador-Geral da República que delegou no Sr. Vice-Procurador Geral da República as competências para apreciar e decidir «...procedimentos administrativos relativos às competências previstas no artº 120, nº 2, als f) e 1) do EMP» .)

64. Foram ainda delegadas no Vice-Procurador Geral da República as competências previstas no nº 1 da deliberação nº 1811/2006 de 29.11.2006 — D.R., 2 série de 29.12.2006.

65. O Ex.mo Sr PGR considerou ainda ratificados os actos praticados no âmbito das competências referidas, desde 3-01-2007 até à data de publicação do despacho de delegação de competências — 9-06-2008.

66. Mas as delegações de competências não podem ter efeitos retroactivos, já que a competência se afere no momento em que o acto é praticado.

67. Consequentemente, o acórdão impugnado incorreu em erro de julgamento ao se abster de sancionar (com a nulidade) a incompetência absoluta do agente que instaurou o processo disciplinar (que não estava investido de quaisquer poderes).

Erro de julgamento por desconsideração da violação do princípio do contraditório.

68. Pela consulta da base instrutória (que continha quatro folhas apenas!) que foi fornecida quando foi interrogado na qualidade de arguido, no processo disciplinar, o recorrente verificou que o objecto do processo era exclusivamente o apuramento da transmissão de eventuais informações a terceiros e foi nessa base que prestou as declarações que constam de fls. 113 a 115.

69. Mas encontrava-se preparada outra acusação, sobre a qual o arguido não foi confrontado, nem perguntado: a imputação de conduta indigna violadora de alegados deveres extra-funcionais, que o Sr. Instrutor, de motu próprio, espoletou.

70. Portanto, omitiu-se toda a parte instrutória correspondente a documentos extraídos de um outro processo e outros elementos importantes - (todas as declarações das bailarinas, as declarações da Sr.ª Dra G…, do Sr. Dr. H… e do Sr. Dr. F…, o print informático junto a fls. 109/111, etc.) - para a acusação que veio a ser transmitida, aproveitando-os para a outra acusação que já estava preparada.

71. Não foi, portanto, o arguido informado dessa matéria acusatória e, assim, também sobre ela não teve oportunidade de ser ouvido, e consequentemente, também não teve oportunidade de sobre ela apresentar uma conveniente defesa.

72. Não foi, assim, dado cumprimento ao disposto no artigo 141º, nº 4, al. c) do C.P.P. «ex vi» artigo 143º CPP, aplicável subsidiariamente ao processo disciplinar.

73. A referida ocultação está na base de uma nulidade que inquina o processo na sua totalidade.

74. Assim, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar não ter sido violado o princípio do contraditório, consagrado na legislação processual civil e penal, nos artigos 269º, nº 3, e 32º, nº 10 da Constituição, e 42v, nº 1, do EDFAACRL.

Erro de julgamento ao desconsiderar a nulidade decorrente de a acusação se ter fundamentado numa certidão extraída de um inquérito promovido pelo SEF

75. A nulidade resultante de a acusação se ter fundamentado numa certidão extraída de um inquérito promovido pelo SEF, uma vez que não foi arguida durante o processo disciplinar, não se pode considerar sanada, face ao disposto no artigo 204º, nº2, do EMP, ao contrário do que entende o acórdão recorrido.

76. Esta sempre esteve em discussão desde a contestação apresentada pela defesa e a ela também se reporta indirectamente o primeiro relatório apresentado pelo Ex.mo Conselheiro Procurador-Geral Distrital … Dr. B…, que depois votou vencido, quando diz que àquelas testemunhas (bailarinas) «... ninguém lhes perguntou a razão para isso. Ou a sua razão de ciência...» — fls. 5 do seu voto de vencido anexo ao Acórdão da SD do CSMP.

77. Acresce que essa nulidade não poderia ser invocada na fase administrativa do processo, visto que, como se diz no acórdão recorrido a propósito das omissões de pronúncia, na fase administrativa do processo não as há.

78. Não há limite temporal para a arguição desta nulidade.

79. As declarações prestadas no SEF e as posteriormente prestadas para memória futura são ilegais no próprio processo onde foram prestadas, pois à partida os clientes ou eventuais visitantes não são potenciais criminosos no tipo de criminalidade que se encontrava em investigação nos autos.

80. E mesmo que eventualmente se previsse que tais pessoas pudessem ser comparticipantes em crimes, então a indagação que sobre elas foi feita nas declarações para memória futura não respeitou princípios fundamentais aplicáveis: as testemunhas não foram perguntadas sobre os costumes em relação a elas, nem foram nomeados defensores oficiosos aos potenciais «arguidos».

81. Mas, mesmo que as declarações já não fossem previamente nulas, a sua utilização posterior noutro processo, com efeito automático, sem o princípio da imediação decorrente do princípio da oralidade, é absolutamente nula.

82. Desde logo, porque as declarações para memória futura não têm valor probatório fora do processo em que são produzidas (por maioria de razão o princípio ainda se aplica mais às declarações prestadas nos órgãos de polícia criminal) — o que resulta do próprio artigo 271º do C.P.P. Cfr. ainda artigos 327º, nº 2, e 3552 do C.P.P.

83. Assim, está-se inquestionavelmente perante prova proibida.

84. Por outro lado, não pôde o recorrente, nem que o quisesse, confrontar tais depoimentos com as respectivas gravações, pelo que se verifica aqui uma evidente postergação do princípio constitucional consagrado no artigo 324, nº 5, da Constituição nem pôde o recorrente confrontar tais depoimentos com os originais prestados no processo donde vieram pois o tal processo encontrava-se em segredo de justiça, no …

85. Aliás, a nulidade mantém-se, visto a prova resultante dos papéis ter sido considerada como prova exactamente no mesmo pé de igualdade da produzida numa audiência perante os operadores judiciários, mesmo no acórdão de que agora se recorre.

86. Nulidade que é insanável, por se integrar no conceito de nulidade insuprível por postergação do direito de defesa do arguido, mas que também tem a ver com erro sobre os pressupostos de direito na valorização e hierarquizarão dos vários tipos de prova.

87. A verdade que o douto acórdão optou por ignorar é que a prova documental constante de declarações de 3 pessoas que não o fizeram no processo foram mais relevantes para a acusação do que depoimentos prestados perante o instrutor do processo, o advogado do recorrente, de 5 magistrados judiciais e 3 representantes do M. P.!

88. Deste modo, também por esta razão o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento.

Erro de julgamento por desconsideração da violação do princípio da presunção da inocência

89. O fundamento para a proposta da Sra Procuradora Geral Distrital … de abertura de um processo disciplinar contra o recorrente foi a alegada transmissão a terceiros de informação sobre a existência de um processo criminal. Foi só este, porque, quanto a outros que inicialmente teriam sido relatados, ela considerou serem factos da vida privada dos magistrados, eventualmente moralmente reprováveis, mas sem relevância disciplinar.

90. Entende o douto acórdão recorrido que as nulidades invocadas da «falta de proposta de arquivamento parcial do processo» e segunda violação do princípio in dubio pro reo» não se verificam.

91. Em relação à segunda, considerou o douto acórdão que essa suposta ofensa do princípio in dubio pro reo» respeitaria aos juízos de facto sobre a prova produzida e ao seu enquadramento jurídico, nada tendo a ver com nulidades processuais.

92. Entende o recorrente que a violação de um princípio constitui uma nulidade e grave, independentemente de, como doutamente considerou o acórdão recorrido, também poder respeitar aos juízos de facto sobre a prova produzida e seu enquadramento jurídico.

93. E, nesse aspecto o douto acórdão ora recorrido contradiz-se, pois, mais à frente di-lo expressamente: «Na linha de raciocínio do Sr. Instrutor, seguida pelo CSMP, cada arquivamento ressuscitaria sob a forma ténue e larvar de "suspeição", culminando-se em punições "ante facturo", ou seja, "sitie factis"».

94. Por conseguinte, o douto acórdão recorrido aqui desdiz-se, quando, ao mesmo tempo que afirma o acabado de citar, por outro lado diz que o Instrutor arquivou a matéria referente à transmissão a terceiros de informação sobre a existência de um processo criminal.

95. A invalidade que o recorrente considera ser a violação do princípio in dubio pro reo» é mais relevante todas as invalidades neste processo, até porque dela deriva a acusação genérica, vaga e abstracta, sem factos, que foi deduzida.

96. O objectivo que determinou a proposta de abertura de um processo disciplinar ao recorrente foi a alegada transmissão a terceiros de informação sobre a existência de um processo criminal, portanto, ofensa do dever de reserva.

97. Concluída a investigação sobre essa matéria, e não resultando quaisquer indícios de factos de natureza disciplinar, nada mais restava ao Sr. Instrutor que os considerar não provados e arquivar o processo.

98. Afirma o douto acórdão recorrido que o Sr. Instrutor acabou por propor o «arquivamento dos autos relativamente à noticiada, mas não suficientemente indiciada, violação do dever de reserva».

99. Propor, propôs. Mas logo, na própria proposta de arquivamento, fez considerações extremamente desagradáveis para o recorrente, explanando juízos sobre as declarações da testemunha I… («convincentes»), tecendo desconsiderações moralmente desagradáveis sobre o recorrente e apelidando os depoimentos favoráveis ao arguido de suspeitos.

100. Nem era por força do princípio in dubio pro reo que a factualidade deveria ter sido arquivada, mas pela constatação evidente, que resulta também do disposto nos artigos 197º, nº 2, do EMP e 48º, nº 1, do novo Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções públicas, de que não havia dúvidas nenhumas.

101. Mas neste caso, nem sequer se lembrando a testemunha sobre que assunto tinha alegadamente conversado com o recorrente, o procedimento correcto era o Instrutor arquivar o expediente por inexistência de infracção. Ora, o Instrutor não deixou de acentuar que pairava um «... forte juízo de suspeição sobre a sua conduta profissional, a valorar conjuntamente com os restantes factos apurados indiciariamente...».

102. Como escreveu o Ex.mo Senhor Conselheiro Dr. B…, no seu voto de vencido, na deliberação da Secção Disciplinar, isto é que não pode ser! Se os factos não ficaram indiciados, seja lá porque razão for, incluindo um "non liquet" quanto à sua prática, é inadmissível tê-los em conta no momento da valoração dos outros».

103. Portanto, o Inspector arquivou, mas desarquivou. Mesmo depois do falso arquivamento, ele di-lo, preto no branco, que o «forte juízo de suspeição — que deriva obviamente das declarações da I…, convincentes, - é valorado «...conjuntamente com os restantes factos apurados»!

104. E é este desarquivamento que permite ao Sr. Instrutor cimentar toda a acusação de violação de alegados deveres extra funcionais. Os factos, na verdade, não foram arquivados, pois foram tidos em consideração no momento da valoração dos outros e com eles. Como o douto acórdão recorrido reconheceu — pag.s 15 e segs — quando afirma que «... cada arquivamento ressuscitaria sob a forma ténue e larvar de "suspeição"...».

105. Ora, essa suspeição nada é mais que a ressurreição da «transmissão a terceiros de informações sobre um processo criminal»!

106. Quer dizer, impedido de acusar o recorrente expressamente de transmissão a terceiros de informações sobre um processo criminal, arranjou o instrutor um modo ínvio de o fazer, que foi o de, em modo alternativo e sucedâneo, acusar o arguido de uma vida privada indigna que forçosamente se reflectia no perigo de «transmissão a terceiros de informações sobre processos criminais», como reconheceu o acórdão agora recorrido.

107. Nestes termos, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao deixar sem censura jurídica a clara violação do princípio da presunção da inocência.

Erro de julgamento por desconsideração da invalidade inerente à determinação do prazo para a defesa.

108. 0 Sr. Instrutor ordenou a remessa dos autos ao Sr. Secretário da Procuradoria-Geral da República, a fim de aí poder ser consultado pelo arguido para possível exame e com vista à apresentação da defesa, por 25 dias.

109. Pelo ofício datado de 8.11.2004, foi fixado ao recorrente o prazo de 20 dias para apresentação da defesa e foi ainda avisado de que poderia consultar o processo na Procuradoria-Geral da República, em … Foi omitido neste oficio o dia considerado termo do prazo.

110. Porém, no ofício dirigido ao Secretário da PGR já não diz o Digno Instrutor que o prazo para possível exame é de 25 dias, mas sim de 20 dias, especificando que o termo previsto seria o dia 17 de Dezembro de 2007.

111. Determina o artigo 198º, nº 1, do EMP que o prazo para apresentação da defesa é fixado entre 15 e 30 dias.

112. Estando o arguido a trabalhar na comarca do …, porque teria que ir consultar o processo à Procuradoria-Geral da República, a …? E atentas as dificuldades da defesa, porque não se dão 30 dias?

113. Para dificultar as coisas, a acusação foi enviada ao arguido com apenas as referências às folhas onde a C… e a D… terão prestado os seus depoimentos, sem sequer a transcrição destes e sem qualquer apoio documental.

114. Entende a melhor doutrina, que a falta (ou insuficiência) de audiência do arguido e a omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade material determina uma nulidade que é sempre insuprível, pelo que a nulidade do processo disciplinar poderá sempre ser arguida a qualquer momento — cf. ainda artigo 37º, nº 1, do novo Estatuto Disciplinar.

115. No caso vertente, o Sr. Instrutor não foi explícito e transparente quanto ao verdadeiro prazo que concedeu ao arguido para se defender: 20 dias ou 25 dias? 25 dias para consultar o processo e mais prazo para se defender ou nestes 25 já estava incluído o prazo para se defender? E são 25 ou 20? Sendo certo que na notificação ao arguido omitiu a data termo do prazo!

116. Neste caso, nem foi o arguido o notificado, por ter sido remetido o expediente aos Serviços do Ministério Público do …, o qual foi assinado por funcionário – no próprio dia 08-11-2007. O que não foi, foi uma notificação pessoal, como a lei exige.

117. Também nesta situação, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao eximir-se a valorar a invalidade decorrente da deficiente determinação do prazo de defesa.

Erro de julgamento por omissão de valoração da invalidade decorrente da não inquirição de testemunha indicada pelo então arguido.

118. Na defesa foi solicitada a audição do Sr. Dr. J…, como testemunha, já que uma das poucas vezes que o recorrente terá ido ao estabelecimento foi em fins de Junho/meados de Julho de 2003, com o respectivo titular e os funcionários do ... Juízo Cível.

119. Tal testemunha era crucial com vista a comprovar que um dos principais segmentos da acusação - o alegado benefício de bebidas gratuitas - não se pode dar como provado, visto que a despesa que nessa ocasião se fez foi distribuída por todos e paga pelo recorrente a sua parte.

120. Ora, consta do Relatório Final do Instrutor - fls. 23 do mesmo e 341 dos autos - que o arguido prescindiu da testemunha. Mas tal não se vislumbra nos autos. Nessa conformidade, a não audição da testemunha Dr. J… foi extremamente prejudicial para a defesa.

121. Conforme resulta do Ac. do STA de 22-04-1993,: «A falta de inquirição de testemunhas indicadas na defesa pelo arguido na sua resposta à nota de culpa constitui falta de audiência do mesmo, que torna nula ou inválida a decisão».

122. Razão pela qual se deve considerar que o acórdão recorrido, ao não atribuir o devido valor a tal nulidade, incorreu em erro de julgamento.

Nulidade por omissão de pronúncia

123. O douto acórdão recorrido nada disse em relação ao vício alegado pelo recorrente de violação da lei por manifesta desconformidade entre a acusação e a decisão, o que constitui uma omissão de pronúncia, enquanto causa de nulidade da sentença (artigo 668º, nº 1, al. d) do C.P.C.).

124. Com efeito, no que respeita às pretensas práticas do arguido incompatíveis com os seus deveres profissionais, a deliberação da Secção Disciplinar escreveu o seguinte:

Consideramos que os factos em causa, acima indicados, praticados pelo arguido, designada e cumulativamente:

a) por o arguido ter sido frequentador do estabelecimento bar, de diversão nocturna, denominado "…", sito na cidade do …, vulgarmente designado por "bar de alterne";

b) por nele ter beneficiado do consumo de bebidas gratuitas, bem como da companhia de mulheres que nele trabalhavam que consigo saíam para a prática de actos sexuais, também de forma gratuita;

c) por o arguido ser conhecido dos responsáveis do estabelecimento, designadamente da sua profissão e local de trabalho;

d) que a frequência e o fornecimento de bebidas e a companhia das mulheres, a título gratuito, que o arguido aceitou, resultou desse conhecimento e visou obter benefícios pessoais dela decorrentes, relacionados com processos existentes ou a existir em Tribunal;

e) que a conduta do arguido chegou ao conhecimento do tribunal e ao conhecimento do público em geral, através da comunicação social, e teve repercussões directas no seu serviço;

Constituem infracção disciplinar por se tratar da prática de actos, reiterados, que...»

125. A deliberação do Plenário do CSMP de 14-07-2009 reiterou as posições daquela deliberação da Secção Disciplinar.

126. Ora, os pretensos factos descritos naquelas 5 alíneas não constam da acusação deduzida contra o arguido nem foram referidos na sua resposta.

127. Assim, e uma vez que não são factos que excluam, diminuam ou atenuem a responsabilidade disciplinar que o CSMP pretende assacar ao arguido, não podem ser invocados, nos termos do disposto no artigo artigo 550, nº 5, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, ao caso aplicável por força do artigo 216º do EMP.

128. Nestes termos, é nula a decisão disciplinar contida na deliberação da Secção Disciplinar, de 12 de Maio de 2009, assim como é nula a decisão disciplinar constante da deliberação do Plenário do CSMP de 14 de Julho de 2009, que a retoma e mantém, com os mesmos fundamentos.

129. Em segundo lugar, nos termos do disposto no artigo 197º, nº 1, do EMP, foi elaborada a acusação pelo Instrutor, com referência às circunstâncias atenuantes e agravantes.

130. Como circunstâncias atenuantes, o Sr. Instrutor fez referência nos artigos 50º, 53º e 54º da acusação.

131. Quanto às agravantes, disse a acusação: Não há circunstâncias agravantes (fls. 14), o que foi mantido no relatório final.

132. Ora, no Acórdão da Secção Disciplinar foram claramente sustentadas circunstâncias agravantes, aquando da apreciação que fez sobre a graduação da pena, nomeadamente a fls. 10 quando refere que «...não houve confissão, nem manifestação de arrependimento», circunstâncias que não constavam nem da acusação nem do relatório, o que foi mantido pela deliberação do Plenário.

133. Por outro lado, o Sr. Instrutor, na acusação, fez referências à assiduidade e pontualidade, acrescentando em seguida a frase alegadamente geradora dessa apreciação, retirada duma informação anual: «normalmente é assíduo e pontual».

134. Sobre relacionamento com colegas: «é urbano... embora pontualmente tenham surgido algumas dificuldades de relacionamento com os colegas». E com a hierarquia «foi uma vez pouco urbano» (2006) — note-se que esta última informação anual onde tal consta não está homologada pela Ex.ma PGD … — fls. 90 a 92 do processo administrativo.

135. Já no relatório final, sobre a postura profissional, extrapolou e até retorceu informações anuais que nitidamente eram boas (normalmente é assíduo e pontual) para uma falsa e plenamente inverídica imputação de «falta de assiduidade e pontualidade e dificuldades de relacionamento com colegas e hierarquia imediata» (ver fls. 40 do relatório), factos que não foram referidos na acusação, mas que vieram a ser assumidos pelas deliberações sancionatórias.

136. Na verdade, para a deliberação da Secção Disciplinar passou a ser assim: o arguido tem tido reservas à assiduidade e pontualidade, e dificuldades de relacionamento com os colegas e a hierarquia (fls 10), tudo na generalidade, e agravado na sua amplitude e com generalização de datas.

137. Ora, as pretensas considerações da deliberação da Secção Disciplinar não constam da acusação deduzida pelo Instrutor contra o arguido, com a amplitude aí descrita e não foram referidas na resposta do arguido.

138. Obviamente, não são factos que excluam, diminuam ou atenuem a responsabilidade disciplinar que o CSMP pretende assacar ao arguido, antes pelo contrário.

139. Ora, nos termos do artigo 55º, nº 5, do novo Estatuto Disciplinar não podem ser invocados factos não constantes da acusação, nem referidos na resposta do arguido, ao caso aplicável por força do artigo 216º do EMP.

140. Nestes termos, é nula a decisão disciplinar contida na deliberação da Secção Disciplinar de 12 de Maio de 2009 assim como é nula a decisão disciplinar constante da deliberação do Plenário do CSMP de 14 de Julho de 2009, que a retoma e mantém, com os mesmos fundamentos.

141. Dado que não se pronunciou sobre os fundamentos de invalidade invocados, o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia.

Erro de julgamento por desconsideração da invalidade decorrente do instrutor do processo disciplinar ser simultaneamente o notador.

142. O Sr. Instrutor encontrava-se no … a fazer uma inspecção ordinária (Proc. nº ...) ao arguido, quando foi contactado para também instruir o presente processo disciplinar.

143. Ora, dispõe o artigo 26º, n.º 1 do Regulamento das Inspecções do Ministério Público que

"Os inquéritos decorrentes de inspecções ou com elas relacionados devem ser distribuídos a Inspector diverso dos que as tenham efectuado".

144. Ora se entre os inquéritos decorrentes de inspecções e a própria inspecção há a conexão que permite considerar não deverem ser feitos pelo mesmo Inspector, por maioria de razão há mais conexão ainda quando um Inspector está numa comarca a realizar uma inspecção a um magistrado e é simultaneamente designado para instruir um processo disciplinar a esse mesmo magistrado, o qual vai decorrer ao mesmo tempo, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar.

145. E mais: no caso, o Sr. Instrutor foi também designado para instruir outro processo disciplinar a outro magistrado, com factos semelhantes ocorridos nas mesmas circunstâncias. Quer dizer, a carga negativa da matéria disciplinar é dupla.

146. A parcialidade e falta de isenção tornou-se mais evidente na formulação do relatório final, em que ficou patente um completo menosprezo e lateralização da prova trazida pelo recorrente, forte distorção e omissão de factos essenciais, a que acresceu a proposta de penas de gravidade completamente diversas para com o recorrente e o Colega F….

147. Nestes termos, a cumulação das duas qualidades na pessoa do instrutor do processo disciplinar violou as garantias de imparcialidade, tratando-se de um acto que a lei não admite e influiu no exame e decisão da causa, pelo que se está perante uma situação prevista no artº 201º do C.P.C.

148. Termos em que deve o acórdão recorrido ser invalidado por ter incorrido em erro de julgamento.

Erro de julgamento por errada valoração jurídica da prova.

149. Entendeu o Acórdão recorrido que a arguição da nulidade da acusação por inexistência ou falta de factos, fundamentalmente por os mesmos serem conclusivos, e, nomeadamente por consubstanciarem uma acusação por factos genéricos, vagos e abstractos, não procede, uma vez que considera que a acusação contém factos e que estes não são conclusivos.

150. Ora, quando o recorrente imputa nulidade da acusação, faz-se referência à acusação propriamente dita, isto é, os factos constitutivos da infracção, que supostamente são imputados ao arguido. Isto é, os factos na sua materialidade pura e simples.

151. Ora, estes factos não são mais do que os descritos nos itens 10 a 17 do libelo acusatório.

152. Dos 55 artigos da acusação, portanto, 47 não se reportam a factos enquanto elementos propriamente ditos da suposta infracção.

153. Assim, os nºs 1 a 9, 17º a 22º, 25º a 30º, limitam-se a factos introdutórios e factos processuais, passando-se em seguida para uma descrição do modo de funcionamento do estabelecimento, notícia de um jornal, e a descrição da investigação criminal ao estabelecimento; os nºs 41º a 44º versam matéria relativa a eventuais processos distribuídos ao recorrente e, relativamente aos factos constantes dos nos 45º, 46º, 47º, 49º e 55º, o próprio acórdão recorrido reconheceu que eram inequivocamente conclusivos.

154. Por conseguinte, restam, como «factos» propriamente da acusação, os aludidos artigos 10º a 17º, isto é, 8 artigos, nomeadamente, os artºs 10º a 15º - que são o cerne da acusação — frequência do «…», bebidas gratuitas, sexo gratuito — são puras e simples conclusões sem factos, e mesmo especulações e fantasiosas suposições.

155. Não são factos condizentes com o disposto nos artºs 197º, nº 1, do EMP, artº 59º, nº 4 do EDFAACRL, actual artº 48, nº3, do NEDFP e 283º, nº 3, al. b) do CPP, aplicáveis por força do disposto no artº 216º do EMP, que prescrevem que a acusação deve conter a narração dos factos integrantes da infracção, bem como as circunstâncias de tempo, lugar e modo da mesma.

156. Esta nulidade insuprível determina a nulidade de todo o processado e pode ser invocada a todo o tempo (vd. Ac. de 31-10-2006 do S.T.A, Proc. nº 01276/05.)

157. Na verdade, ela foi invocada durante todo o procedimento disciplinar e, designadamente, na petição inicial da presente acção administrativa especial, reportando-se expressamente à nulidade constante do artº 42º, nº 1, do EDFAACRL, agora, artº 48º, nº 3, do NEDFP.

158. Não era ao recorrente que incumbia provar que é inocente da acusação que lhe é imputada, pois o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção cabe ao titular do poder disciplinar e um «non liquet» em matéria probatória resolve-se a favor do arguido, por aplicação dos princípios da presunção de inocência e do «in dubio pro reo», devendo a prova coligida assentar em factos que permitam um juízo de certeza, isto é, uma convicção segura, para além de toda a dúvida razoável, de que o arguido praticou os factos que lhe são imputados» (Ac. do TCA Sul, 2º Juízo, de 2-06-2010).

159. O próprio Instrutor acabou por o reconhecer - fls. 341 do seu relatório final - quando, a propósito do articulado da defesa, imputando-lhe estar impregnado de juízos de valor (os juízos de valor são a resposta a juízos de valor) reconhece ser a matéria acusatória «abrangente e difusa».

160. Contudo, entende o recorrente que ela é totalmente genérica, vaga e abstracta.

161. A tudo isto acresce reportar-se a acusação a uma factualidade alegadamente acontecida com grande distância temporal face à data da defesa.

162. E não foi apenas acerca dos pressupostos de facto da infracção que o arguido foi confrontado com a impossibilidade de se defender, foi ainda a respeito de outras circunstâncias, como, por exemplo, as próprias circunstâncias agravantes (visto que também não houve atenuantes), e outras respeitantes ao perfil profissional do arguido eivadas de juízos de valor, mas sem factos, como se explicitou no corpo das presentes alegações.

163. Na verdade, o recorrente foi inclusivamente punido com base numa «suspeição», que não em factos. O raciocínio subjacente à construção da teoria da «suspeição» foi suficientemente desmontado no acórdão recorrido.

164. Mas entende o recorrente que aqui também o Acórdão recorrido poderia e deveria ter ido mais longe, porquanto não havia sequer qualquer legitimidade para o Senhor Instrutor vir arguir qualquer suspeição, no que foi secundado pelo CSMP.

165. Em primeiro lugar, se o douto Acórdão recorrido diz que a «suspeição» é um fenómeno subjectivo ínsito na mente de quem suspeita, com o que se concorda inteiramente, o que haveria que concluir em seguida é que quem suspeita devia guardar as suspeições para si, pois não é possível extrair conclusões punitivas de uma suspeição.

166. Porque até a questão principal é que o douto Acórdão devia era concluir que a referida «suspeição» era completamente ilegítima e ilegal, por não poder deixar de resultar da factualidade arquivada quanto à suspeita de transmissão a terceiros de informações processuais, e que ainda por cima corresponde a factualidade que o próprio Acórdão considerou prescrita.

167. Como salientou o Ex.mo Sr. Conselheiro Dr. B…, tal não pode ser.

168. A ilegalidade do surgimento da «suspeição» está implicitamente reconhecida pelo douto Acórdão da Secção do STA: Não pode o CSMP « ...censurá-lo pela violação de tais deveres antes disso deveras acontecer; e, «in casu», muito menos pode imputar algo, a partir de um vago receio de transmissão de informações, depois de reconhecer que a efectiva transmissão delas se não provara. Na linha de raciocínio do Sr. Instrutor, seguida pelo CSMP, cada arquivamento ressuscitaria sob a forma larvar e ténue de suspeição, culminando-se em punições «ante factum», ou seja, «sine factis» .

169. Para justificar toda a arquitectura» acusatória, veio o Sr. Instrutor, bem como o CSMP, trazer à colação a impressão de uma extensa relação de processos, em que alegadamente intervinham pessoas do estabelecimento ou de fora dele mas com o mesmo relacionados, extraída do sistema «Habilus», que faziam parte de uma letra de inquéritos que aliás esteve durante um curtíssimo período afecta ao recorrente, de Outubro a Dezembro de 2007, omitindo a) que tal letra pertenceu ao Ex.mo Colega Dr. F…, que teve a direcção efectiva desses inquéritos; b) que o recorrente nunca teve a direcção desses inquéritos no referido período (2003 a 2006), nem poderia ter, pois nem sequer lhe estavam distribuídos inquéritos; c) que o recorrente teve muito mais tarde contacto com essa letra, no aludido período de Outubro a Dezembro de 2007, quando tais processos já tinham passado entretanto por uma outra colega (Dra L…) que os acabara quase todos e, portanto, estariam no arquivo; d) que o estabelecimento já tinha encerrado há mais de ano e meio!

170. Foi com base neste tipo de considerações que foi alimentada a «suspeição».

171. A propósito dessa mesma suspeição, é de salientar que o douto Acórdão recorrido considerou ainda um aspecto muito relevante: inicialmente, para o Instrutor, a suspeição traduzia a dúvida sobre se o recorrente seria capaz de se manter isento e imparcial nos processos relacionados com os responsáveis do bar, em que porventura interviesse; contudo, o Instrutor foi alargando o âmbito da dúvida à generalidade da actividade funcional do autor e a Secção Disciplinar secundou-o, pois só assim se explica que tenha dito, sem qualquer restrição, que a «suspeição criada revela grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais de isenção e imparcialidade», fazendo ainda crer que a «suspeição» recairia sobre os comportamentos futuros do recorrente.

172. Ainda no âmbito da acusação, diz doutamente o Acórdão que a suspeição criada inicialmente quanto à violação dos deveres de isenção e imparcialidade, foi posteriormente alargada à «objectividade, à honestidade cívica e intelectual», culminando com a afirmação de que o autor não possuía «formação moral e cívica adequada para o desempenho isento, sério, honesto e imparcial».

173. Face ao exposto, a acusação sobre a referida «suspeição» não se pautou por uma consolidação factual e conceptual, antes andou a navegar ao sabor dos itens acusatórios, da acusação, relatório final e acórdãos do CSMP, vindo a ser objecto de variações, donde se conclui que uma tal constante «mutação» não permitiu a capacidade de o arguido se defender convenientemente.

174. Face ao exposto, a acusação é nula. Por isso, não pode o recorrente deixar de discordar do douto Acórdão recorrido, quando afirma que na acusação do Instrutor, assumida pela deliberação da SD e pela deliberação do Plenário do CSMP, há factos.

175. Na verdade, o acto impugnado na acção administrativa especial padece de vício de violação da lei, pois as normas legais impõem a necessidade de uma individualização mínima dos factos.

176. Tendo desconsiderado tal invalidade, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento.

Ainda, erro de julgamento por errada valoração jurídica da prova.

177. O princípio da livre apreciação da prova, ou melhor, a livre convicção na apreciação da prova tem limites. A livre convicção não pode ser arbitrária nem discricionária.

178. Ao contrário do que diz o Senhor Instrutor, a livre convicção do julgador também ela está sujeita a ser sindicada, desde logo quando aporta a conclusões não sustentadas na prova recolhida.

179. O princípio da livre apreciação da prova não é absoluto, sofre limitações que decorrem do grau de convicção exigido para a decisão, da proibição dos meios de prova, da observância da presunção de inocência e da salvaguarda do princípio in dubio pro reo.

180. E, se é certo que a prova, designadamente a testemunhal, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente (artigo 127º do C. P. Penal), também não é menos verdade que este princípio não contende ou colide nem se sobrepõe ou afasta o princípio da presunção da inocência do arguido e do ónus da prova (Cf. Ac. Do STA de 9-06-19992, Proc. n.º 29946).

181. O que se constata é que o titular da acção disciplinar, perante o quadro factual descrito, imputou ao arguido uma conduta extraída de prova por dedução, de declarações que em si mesmas são pequenos nadas, em vez de ter transportado para o processo provas atinentes à demonstração dessa imputação.

182. Assim, sem que esteja demonstrada e devidamente comprovada, através de provas reais, a materialidade e autoria da infracção disciplinar, fica comprometida qualquer condenação do arguido, que tem em seu favor a presunção de inocência. No direito disciplinar, só a certeza possui o condão de levar o arguido à condenação, sem esse requisito, in dubio pro reo (cfr. Ac. do TCA Sul de 2.06.2010 — Rel. José Gomes Correia.

183. Posto isto, com o devido respeito, o recorrente entende que o Acórdão recorrido manteve de um modo geral a apreciação da prova que foi elaborada quanto à apreciação da sua conduta, inicialmente pelo Instrutor do processo, e depois, com ligeiras variantes, pelas deliberações da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP.

184. De um modo geral, considerou o Acórdão recorrido que o recorrente frequentava o estabelecimento, beneficiava de bebidas gratuitas e ainda por cima beneficiava de sexo gratuito e também considerou que os factos são graves.

185. O problema, com o devido respeito, é se esses supostos factos correspondem à realidade.

186. O recorrente sempre argumentou que a prova dada como provada na acusação não se pautou por princípios de uma análise criteriosa, em termos isentos e imparciais, porquanto o processo começou por ser instruído com o objectivo pré-determinado de acusar, sendo depois a prova seleccionadamente elaborada de modo a salientar todos os factos acusatórios dados como bons, enquanto os trazidos pela defesa foram pura e simplesmente «lateralizados» - na feliz expressão do Ex.mo Conselheiro Dr. B… — a que acresceu grave distorção da prova, artificialmente construída na base de factos e conclusões não verificados incluindo desconfianças e boatos recolhidos nos corredores do Tribunal), e até com grave manipulação de factos e conclusões desses factos, bem como ostensiva referência a acontecimentos falsos e inventados, que foram contradítados mesmo na sua própria materialidade, e mesmo assim mantidos pelas peças processuais subsequentes, contra a prova produzida e todas as evidências.

187. Há depoimentos nas chamadas testemunhas da acusação, que são citados apenas na parte que interessa, e omitidos na parte que não interessa.

188. Nas próprias testemunhas da defesa do recorrente, o Instrutor foi buscar os aspectos negativos que pôde, para reforçar certos pontos da acusação!.

189. Existem segmentos da acusação com factos como este: o arguido falou no próprio dia da tomada para as declarações de memória futura com uma ou duas das bailarinas, as quais não foi possível identificar!

190. É constante a referência a conceitos indeterminados, suposições, e suspeições, do tipo «constava», «começou a constar», a «suspeição», as reservas, as dificuldades, «causando grande surpresa e reprovação» «criou condições objectivas», a suspeita, subsiste forte receio, a prática reiterada, etc, etc.

191. Por isso, é de salientar o modo como o Ex.mo Senhor Conselheiro Dr. B… apreciou a prova. Foi este Ex.mo Conselheiro quem, até agora, fez uma análise crítica da prova, da qual concluiu exactamente o contrário do que o Sr. Instrutor concluiu, no seu relatório para a apreciação do processo disciplinar na sessão de 27.10.2008, e que depois verteu no seu voto de vencido em 12.05.2009 e que também contraria as conclusões erradas a que chegou agora o douto Acórdão da Secção do S.T.A., o qual o recorrente acha não ter feito uma correcta apreciação da prova, designadamente lateralizando toda a que o arguido trouxe e também ignorando a desmontagem fáctica artificial denunciada, sobre a qual nem se pronunciou.

192. Vejamos, em primeiro lugar, a questão da frequência do «…».

193. O recorrente considera que a asserção do douto Acórdão ora recorrido de que «...é verdade que frequentou o bar», não só se limita a repetir tudo o que vinha do relatório do Instrutor e das deliberações do CSMP, assumindo uma apreciação da prova eivada dos erros já referidos, sendo certo que ainda, tal como eles, «lateraliza» toda a prova produzida pelo recorrente, de que nem sequer fala.

194. Desde logo, a simples frequência não releva como facto disciplinar. Na verdade, é dito no relatório final do Instrutor que o problema não é a simples frequência. No Acórdão de que se recorre também é dito que esse não é o punctum saliens».

195. À distância de mais de 6 anos, não se lembra o recorrente exactamente de quantas vezes foi ao estabelecimento. Foi feita referência nos autos a ter ido uma vez, em Julho de 2003, antes das férias judiciais, com os respectivos funcionários e o Juiz que chegou a ser arrolado como testemunha (Dr. J…). Esta é a única data concreta de que se lembra. E a despesa foi dividida por todos.

196. O recorrente nunca na sua vida foi frequentador deste tipo de estabelecimentos, cujo género não é o seu. Mas o estabelecimento, além do mais, funcionava como um estabelecimento normal, podendo ir-se lá com o sentido saudável de beber algo, ver o ambiente e sair, passado algum tempo, sendo frequentado por toda a gente!

197. A este respeito, haverá que ater-se a apreciação do julgador à prova existente no processo, já que tanta questão se fez na caracterização e designação do estabelecimento como de alterne. Ora, como demonstrado no corpo das alegações, existe prova no processo que contradiz tal qualificação.

198. A respeito da frequência, enfrenta ainda Acórdão recorrido, uma contradição insanável quando escreve: «...O «punctum saliens» nem reside tanto nas meras deslocações a um estabelecimento de tal natureza.... mas mais na circunstância dela ocorrer num meio relativamente pequeno e com amplo conhecimento da condição de magistrado; ao que... acresce o facto dessa frequência lhe propiciar um tratamento de favor, nos domínios que vimos, por parte da gerência da casa».

199. Em primeiro lugar, não está adquirida a frequência, sendo esta questão de facto o cerne da defesa: o modo como o estabelecimento foi esporadicamente visitado, nem poderia propiciar as alegadas consequências e principalmente um tão intenso conhecimento dos responsáveis do Bar, que nunca houve. É uma questão meramente de facto.

200. Mas, de qualquer maneira, está subjacente ao Acórdão um juízo inaceitável e contraditório: pode-se frequentar, mas não se pode frequentar! Em … ou no …, pode-se, mas não no …

201. Fundamentalmente, o que move o recorrente é essencialmente este raciocínio: a prova não comporta a acusação de frequência, nomeadamente duma frequência que fosse causadora das alegadas condutas.

202. Da prova, nua e crua, resulta que o recorrente não era frequentador do estabelecimento, como decorre claramente da demonstração efectuada no corpo das alegações.

203. A acusação de frequência, em termos factuais, fundamenta-se apenas em 2 depoimentos, o da C… e o da D…, sendo certo que os outros dois nem sequer são idóneos a qualquer tipo de prova – E… ("o indivíduo A… ... desconhece se o mesmo pagava as relações sexuais com as bailarinas) e o da M… é o tal do «indivíduo alto e careca... ». A que não podemos deixar de acrescer que espontaneamente no SEF, todas elas não falaram.

204. Isto significa que o recorrente não era frequentador do estabelecimento, pois a conclusão que a este respeito se deve tirar, tem de ser de uma certeza e não uma prova por dedução, resultante duma desconfiança.

205. Em conclusão: o próprio Acórdão recorrido concluiu que o arguido frequentava o estabelecimento com base numa prova numérica e qualitativamente muito inferior à produzida pelo arguido, representando menos de 8% do total.

206. Portanto, considera-se que a asserção do douto Acórdão ora recorrido de que «...é verdade que frequentou o bar», não só se limita a repetir tudo o que vinha do relatório do Instrutor e das deliberações do CSMP, assumindo uma apreciação da prova eivada dos erros já referidos, sendo certo que ainda, tal como eles, «lateraliza» toda a prova produzida pelo recorrente, de que nem sequer fala, num evidente erro de julgamento.

207. O acórdão recorrido dá como adquirido que o recorrente beneficiava de bebidas gratuitas.

208. Para chegar a essa conclusão, cita os depoimentos da D…, e da I… (!!!).

209. Interrogado sobre tal questão, o recorrente disse: «...tudo o que é dito no processo acerca das bebidas, cedidas gratuitamente, é falso, pois, dentro das poucas vezes que foi, pagou as bebidas ou então foi a convite de pessoas individuais, no contexto de simples liberalidade...» - fls. 113.

210. Tais declarações, que foram corroboradas pelas testemunhas N…, O… (300/342), P… (288/9 e 341), Q… (303), não foram valoradas pelo Sr. Instrutor! Nem sequer lhes fez referência.

211. Mas também foram ignoradas pelo douto Acórdão da Secção do STA.

212. Acontece que era ao CSMP que competia fazer a prova de que o recorrente beneficiava de bebidas, e essa prova não foi feita. A prova que aqui foi apresentada foi uma prova por dedução, e pela negativa, o que é inadmissível em processo disciplinar, sancionatório.

213. Não há prova de que o recorrente tenha beneficiado de bebidas, como foi amplamente demonstrado no corpo das alegações.

214. De seguida, aprecie-se a questão das relações sexuais gratuitas.

215. Entende o douto Acórdão recorrido que está provado que o recorrente beneficiou de relações sexuais gratuitas.

216. No entanto, não se pronunciou sobre matéria constante da acção administrativa especial, consistente na análise da legalidade e constitucionalidade da violação da reserva de intimidade da vida privada.

217. Donde transparece uma omissão de pronúncia do Acórdão recorrido nesta matéria.

218. Mesmo no episódio que agora se encontra arquivado, houve 2 aspectos muito importantes, que foram admitidos, até pela própria: 1. o conhecimento foi na vida particular, fora do estabelecimento; portanto, com nenhuma relação com o «…»; 2. ela própria não identificou qualquer outra bailarina com que o recorrente tivesse tido relações sexuais.

219. Os responsáveis do estabelecimento negaram qualquer favor sexual e as testemunhas indicadas pelo recorrente também. Das outras bailarinas, só uma falou em relações sexuais - em abstracto — só uma tal C… falou, pois não se estava a referir a ela própria, nem identificou nenhuma das bailarinas em concreto. Uma tal E…, que o recorrente não faz ideia de quem seja, diz que desconhece se um indivíduo A… pagava as relações sexuais! (nada sobre bebidas).

220. Não disseram onde, como e quando, nem sequer o ano, em que tais relações sexuais foram praticadas. Que não foram com elas.

221. Há claramente uma errada apreciação da prova e consequente erro de julgamento, como foi demonstrado no corpo das alegações.

222. Em conclusão: a acrescer a todas as extrapolações da prova, não havendo qualquer uma de que houve relações sexuais, soma-se a acusação de elas serem gratuitas, sendo certo que então em relação a esse aspecto, caiu-se pura e simplesmente na completa e grave invenção.

223. Uma acusação desta natureza é duplamente nula, porquanto se baseia numa prova proibida, quer em função do já referido quanto à sua origem processual, quer por ser constitucionalmente proibida.

224. Entende o recorrente que se verificou violação do disposto nos artºs 26º, nº 1, da CRP, bem como do artº 8º da Convenção dos Direitos do Homem, que preserva a invasão da privacidade e o direito à intimidade da vida privada designadamente sexual de qualquer cidadão, e que faz parte do ordenamento jurídico português por via do artº 16º, nº2, da CRP.

225. Relativamente ao pretenso conhecimento dos responsáveis do «…», o Acórdão recorrido incorre nesta matéria num evidente erro de julgamento, uma vez que não se vislumbra onde vai buscar a conclusão do recorrente conhecer os responsáveis do estabelecimento.

226. Não há nos autos qualquer prova testemunhal ou documental de que conhecesse os responsáveis do Bar, e muito menos os donos.

227. Mais uma vez, erro de julgamento: neste segmento nem uma testemunha credível existe para corroborar, uma vez que quanto ao depoimento da I… acerca da frequência, o douto Acórdão recorrido não o pode considerar, desde logo por uma questão de coerência e de verdade processual, atento o que já se citou no item anterior.

228. Ficou assim demonstrado que, nos 4 segmentos apreciados - frequência do estabelecimento, benefício de bebidas gratuitas e de relações sexuais gratuitas, e conhecimento dos responsáveis do estabelecimento -, que na análise destas questões houve juízos de facto desconformes com a realidade dos próprios factos e juízos de valor ostensivamente inadmissíveis, não condizentes com a prova, e mesmo manifestamente contrários à prova material existente.

Omissão de pronúncia sobre a violação da reserva da intimidade da vida privada.

229. Nos artigos 296º a 307º da petição inicial foi alegado pelo recorrente vício de violação da lei por manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da interferência na esfera de intimidade da vida privada do recorrente.

230. Ora, a omissão de pronúncia, enquanto causa de nulidade da sentença, prevista no artº 668º, nº 1, al. d) do C.P.C., ocorre «quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...», constituindo a cominação ao desrespeito do comando contido no nº 2 do artº 660º do mesmo diploma, que impõe expressamente ao juiz que resolva todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

231. 0 douto Acórdão recorrido, não se pronunciou sobre esta matéria constante da acção administrativa especial, consistente na análise da legalidade e constitucionalidade da violação da reserva de intimidade da vida privada, em manifesta omissão de pronúncia.

Erro de julgamento dada a inexistência de repercussão funcional.

232. Para cimentar todo o edifício artificialmente construído acerca de uma pretensa conduta particular indigna e lhe dar a necessária relevância disciplinar, vieram o Instrutor e as deliberações da Secção Disciplinar e do Plenário do CSMP, aventar que houve repercussão funcional desta conduta privada.

233. De acordo com o artº nº 2 do 163º do EMP: "os actos da vida particular dos magistrados só traduzirão em infracção disciplinar, se se repercutirem na sua vida pública e, por outro lado, se revelar incompatível com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções".

234. Não o será um acto da vida particular que não seja «de molde a causar perturbação no exercício das suas funções ou de nele se repercutir de forma incompatível com a dignidade que lhe é exigível» (Ac. do STJ de 3-07-2003, Rec. Nº JSTJ000), ITIJ, www.dgsi.pt/jstj.

235. E nesta matéria, também o Acórdão recorrido assumiu a argumentação e os pressupostos de que a conduta privada do arguido teve tal repercussão «ad extra», embora com outra fundamentação jurídica, com o devido respeito, erradamente, por erro de julgamento, trazendo até à colação argumentos incorrectos e inaceitáveis, até porque os mesmos não constavam expressamente da acusação.

236. Nada na matéria de facto permite também ao douto Acórdão concluir que o recorrente era reconhecido naquele bar como cliente especial, cuja prova se fez nos itens anteriores.

237. E muito menos era reconhecido como um magistrado que estivesse a despachar inquéritos, facto que teria a sua relevância para um magistrado muito frequentador.

238. Entende o recorrente que também aqui esta conclusão não é admissível. Em primeiro lugar, começa por não haver factos que a sustentem. Não resultou dos autos qualquer prova concreta de que o recorrente tivesse tido algum favor de qualquer natureza e os alegadamente responsáveis por tais favores também os negaram.

239. Não é susceptível de abalar o prestígio profissional dum magistrado a ida muito esporádica a um estabelecimento nocturno aberto ao público e frequentado por todo o tipo de classes sociais, inexistindo prova de que quisesse, pretendesse obter ou tivesse recebido favores sobre bebidas ou outros. Trata-se de um acto da vida particular do recorrente, sem qualquer repercussão funcional.

240. Inexiste ainda qualquer prova ou sequer indícios de que a conduta do recorrente tenha chegado ao conhecimento público ou da comunicação social, uma vez que começa por inexistir qualquer conduta reprovável disciplinarmente, e tal conhecimento não tem qualquer suporte fáctico.

241. Ninguém dos conhecimentos exteriores ao signatário tinha conhecimento que o mesmo lá foi; ninguém da população soube.

242. Não é verdade que a conduta do recorrente tivesse chegado ao conhecimento directo do Tribunal, havendo nesse sentido no processo abundante prova testemunhal de Juízes, Procuradores e Advogados, que afirmaram desconhecer qualquer conduta menos digna do magistrado, como abundantemente resulta do processo disciplinar.

243. Também não é verdade que as notícias vindas a público sobre o assunto se referissem à pessoa do recorrente que nem lateralmente aí era mencionado. Tais notícias reportavam-se de um modo genérico a «magistrados», no plural - fundamentalmente o artigo da Revista … que consta do processo.

244. Em consequência, em nada foi afectada a dignidade e o prestígio da função, ao contrário do que se diz em jeito de conclusão, sem que tenha sido feita prova de tal.

245. Assim, o douto Acórdão recorrido, ao concluir que a conduta do recorrente chegou ao conhecimento público através da comunicação social também está a extrapolar, a fazer um juízo de valor inadmissível e eivado dos mesmos erros imputados aos actos administrativos recorridos.

Erro de julgamento por desconsideração da violação dos princípios gerais da actividade administrativa.

246. O douto Acórdão recorrido deu razão aos Acórdãos da Secção Disciplinar e do Pleno do CSMP na parte em que aplicaram ao arguido a pena de suspensão do exercício por 210 dias acrescida de transferência, nos termos conjugados dos artigos 166.º, número 1, alínea d), artigo 170.º, números 1 e 2 e artigo 175.º, números 1 e 3, alínea b) do EMP.

247. Considera o recorrente estar-se perante um erro sobre os pressupostos de direito, até porque o douto Acórdão se contradiz: por um lado, diz que a suspeição que é imputada ao recorrente não pode ser o fundamento da acusação de um grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, por outro diz agora que o CSMP lhe podia aplicar a pena de suspensão de 210 dias, seguida da transferência.

248. Como podia, se esta pena lhe foi aplicada precisamente por causa do grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais e este grave desinteresse é que fundamentou a aplicação da pena de suspensão — veja-se o disposto no artigo 24º do EDFAACRL, aprovado pelo DL 24/84, de 16/01, em vigor à data da prática dos factos, ou actualmente pelo artigo 3.º números 1, 2 alínea b) e c), 4.º e 5.º do EDTFP aprovado pela Lei n.º 58/2008 de 09/09, aplicáveis «ex vi» do artigo 216.º do EMP.?

249. Não pode o CSMP aplicar a pena de suspensão. Se não há grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, como considerou, a pena adequada não é a da suspensão!

250. São agora pelo douto Acórdão manifestadas expectativas de que o CSMP repondere a sua decisão punitiva, quer na espécie, quer no «quantum» face a uma conduta iniciada apenas em 15-10-2004, a que terá ainda de acrescer a anulação do acto no que concerne à acusação por violação de deveres funcionais de falta de isenção e imparcialidade, vertente em que também o acto foi anulado.

251. Isto quer dizer que a pena que o douto Tribunal considerará adequada se situará num grau muito inferior em gravidade e de natureza diferente à que foi aplicada.

252. Com efeito, a eventual renovação do acto punitivo revelar-se-á extremamente injusta, na medida em que já estão reunidas todas as condições para a anulação total do acto pelos vários vícios apontados, mas também pelos vários obstáculos legais, que tal renovação procedimental levantaria.

253. Mas - sem prescindir de tudo o que se disse quanto à anulação total do acto - caso viesse a ser viabilizada a renovação do acto punitivo, importaria essencialmente que o Supremo Tribunal Administrativo exercesse uma tutela jurisdicional efectiva, dizendo qual deva ser a pena aplicável à situação que se lhe deparou.

254. Agora, verifique-se esta situação: assente que a pena terá de ser de natureza diferente e de gravidade muito menor, quer na espécie, quer no «quantum», repare-se que por força de uma providência cautelar híbrida e ilegal (proc. nº 821/09, 1ª Secção, 1ª Secção, S.T.A.), o arguido tem vindo já a cumprir provisoriamente a pena, sendo certo que já cumpriu quase metade da suspensão.

255. Quer dizer: se lhe fosse aplicada a eventual pena considerada justa pelo Tribunal, o arguido já tinha cumprido mais pena do que aquela ela que teria que cumprir.

256. Agora, face à douta decisão recorrida, não estando os deveres de isenção e imparcialidade em questão - nunca estiveram - a alegada conduta prevista no artº 163º do EMP não tem definida em si própria uma pena especificamente aplicável. Sendo assim, atenta a inexistência de resultados efectivos, - o que aliás o próprio Instrutor reconheceu - as necessidades punitivas do caso, tal como foi posto, bastar-se-iam com uma pena que não deveria ser superior a uma pena de advertência.

257. Estando já em vigor, na data em que foi proferido o Ac. da Secção Disciplinar do CSMP, o novo EDTFP aprovado pela Lei nº 58/2008, tem de ser imediatamente aplicável às penas em curso de execução na data da sua entrada em vigor (artº 4º nº 1, da Lei Preambular). É inaceitável que este novo Estatuto se não aplique, na moldura disciplinar da pena de suspensão e seus efeitos, imediatamente aos Magistrados do M. P.

258. Assim, mesmo no quadro dos pressupostos da acusação que foi parcialmente anulada, é preciso ver que a pena a aplicar não poderia nunca ser superior a 90 dias de suspensão, uma vez que só está em causa uma infracção disciplinar da segunda parte do artigo 163.º do EMP.

259. Não faz nenhum sentido que se defenda que o regime das penas para os magistrados do Ministério Público, que era praticamente idêntico ao regime do velho EDFAACRL, permaneça agora mais severo que o novo regime disciplinar daqueles funcionários.

260. Sendo certo que o novo EDTFP se aplica de imediato às penas aplicadas após 1.01.2009 - cfr. artº 4º, nº 1, da Lei nº 58/2008 - Lei Preambular do EDTFP.

261. Mas sempre se aplicaria também por força do princípio da aplicação do regime mais favorável ao arguido (artº 4º da Lei nº 58/2008), que é indiscutivelmente o novo, e também por força da remissão constante do artº 6º da mesma Lei.

262. Acresce que, mesmo nos termos do artº 175º do Estatuto do MP, a pena de suspensão só implica a aplicação da pena de transferência quando o magistrado não possa manter-se no meio em que exerce funções sem quebra do prestígio que lhe é exigível.

263. Ora, como não pode o magistrado manter-se no meio sem quebra do prestígio, se sempre exerceu funções desde que se iniciou o processo sem quaisquer prejuízos para o seu prestígio e para o MP, sendo certo que a alegada perda de prestígio não se encontra concretizada com factos?

264. Mas, ainda que assim não fosse, e se considerasse que o EMP contínua válido nesta parte, considera o recorrente que o vir defender-se, com pertinácia, uma moldura disciplinar que está ultrapassada pela sociedade, que através dos seus órgãos legislativos próprios considerou ser uma violência uma pena de suspensão superior a 90 dias, não havendo qualquer interesse na sociedade em que essa pena seja superior para os magistrados, à revelia do pulsar da sociedade, tal reflecte que o CSMP não se pautou nem pauta por princípios de proporcionalidade, isenção, justiça e igualdade, princípios gerais da actividade da Administração consagrados no artº 5º do C.P.A.

265. Nem era preciso apelar à sucessão de leis no tempo e aplicar a mais favorável, como é imperativo constitucional! Bastava que na prática se não aplicasse uma pena superior a 90 dias, o que era uma manifestação, pelo menos, de que o CSMP se procurava reger por princípios de proporcionalidade, justiça, imparcialidade e igualdade, inscritos no C.P.A., como no texto constitucional.

266. Ainda sobre a pena que foi determinada e que até injustamente se encontra já em execução - contrariando o agora decidido no douto Acórdão recorrido - permita-se que ainda se diga o seguinte:

267. Na aplicação das penas deve atender-se à natureza e gravidade dos factos, bem como à categoria do funcionário ou agente, à sua personalidade, ao grau de culpa, aos danos e prejuízos causados, à perturbação causada no normal funcionamento dos serviços - que foi nenhuma - e demais circunstâncias que militem contra ou a favor do arguido, nos termos artºs 22º a 27º do EDFAACRL e sobretudo, artºs 20º a 23º do Novo EDTFP, aprovado pela Lei nº 58/2008 (cfr. Ac. T.C.A. Sul 4-10-2007, p. nº 6736/2002).

268. Nesta conformidade, não tendo sido tomados em conta, foram violadas estas disposições.

269. Não foi também tida em conta a circunstância de especial atenuação prevista nos artºs 29º, al. a) do EDFAACRL e no 22º, al. a) do Novo EDTFP, uma vez que o arguido tem uma situação de prestação de trabalho por mais de 14 anos de serviço com comportamento exemplar e zelo.

270. Mas não só não foram respeitadas quaisquer das disposições referidas, como se fez até gala em contrariá-las e apresentar o arguido como um elemento inadaptado e perigoso, a necessitar de reeducação.

271. Isto tudo se diz tendo em conta ainda o cenário disciplinar criado pelo próprio CSMP, agora em crise.

272. Mesmo nesse cenário, não havia qualquer fundamento para se ir para a gravosa pena que foi determinada.

273. Decorria também do artº 20º do Novo EDTFP o princípio da proporcionalidade das penas disciplinares.

274. Com efeito, da conjugação dos princípios constitucionais da prossecução do interesse público e da proporcionalidade há-de resultar que a pena disciplinar a aplicar seja sempre a «justa medida» reclamada pela salvaguarda desse mesmo interesse público, o que necessariamente implicará que a sanção efectivamente aplicada ou a aplicar seja necessária a acautelar as exigências disciplinares do serviço, adequada a esse mesmo efeito e proporcional ou equilibrada em face dos interesses em presença, o que significa que se houver mais do que uma pena adequada à salvaguarda do interesse publico se deve aplicar a que for menos gravosa para o trabalhador. Cfr EDTFP, Paulo Veiga e Moura, ob cit, 120.

275. E acrescenta: «Não obstante a Administração gozar de uma certa discricionariedade na eleição da pena a aplicar em concreto à luz dos critérios enunciados neste artigo, não se pode esquecer que os poderes discricionários conhecem limites».

276. Havia, no cenário disciplinar criado pelo Instrutor/CSMP, ainda, todas as condições para lhe ser suspensa a execução da pena, o que aliás está previsto no artº 25º do Novo EDTFP, mas tal hipótese não foi considerada. E porque foi proposta para o Dr. F…?

277. Entende Paulo Veiga e Moura, in Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, ob. cit, pag. 131 que deverá considerar-se « . . . a obrigatoriedade de a Administração ter de ponderar se se verificam ou não os pressupostos justificativos da suspensão da pena». Por aplicação subsidiária do artº 500, n.º 1, do C. Penal, a suspensão é um poder-dever, ou seja, « ....um poder vinculado do julgador que a terá de decretar, na modalidade em que se verificar mais conveniente para a realização daquelas finalidades - vd Maia Gonçalves, C.P.P. Anot, 134 ed, p. 206. Não se diga que tal não era possível - cfr. Ac. do STA de 20-05-1986, P. n.º 023723, 2.ª Sub.

278. Assim, é entendimento do recorrente que a pena que foi aplicada ao arguido pelos Ac.s do CSMP foi uma pena exorbitantemente desproporcionada, fortemente violadora dos princípios constitucionais da proporcionalidade, justiça, isenção e imparcialidade, consagrados também no C.P.A. Não o tendo considerado o acórdão recorrido errou.

Erro de julgamento por desconsideração da violação do princípio da igualdade.

279. 0 Acórdão recorrido não se pronunciou sobre a violação do princípio da igualdade, achando que não se devia pronunciar porque cada caso é um caso; ora, esta situação é perfeitamente idêntica à omissão de pronúncia!

280. Invocou o recorrente na petição inicial que, concomitantemente com o agora autor, foi igualmente instaurado processo disciplinar ao procurador-adjunto Dr. F…, por factos da mesma natureza e ocorridos nas mesmas circunstâncias.

281. Ora, o processo instaurado contra o Dr. F…, com o mesmo instrutor, foi todavia arquivado.

282. A diferença de tratamento dos dois arguidos representa uma clara violação do princípio da igualdade, que decorre do disposto no artigo 13.º da Constituição da República.

283. O primeiro a fazer paralelismo entre os dois casos, foi o Instrutor dos dois processos, por factos ocorridos nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, e da mesma natureza, como ele mesmo reconheceu.

284. Mas também o douto Acórdão ora recorrido teceu considerações no sentido de achar que os factos se encontram provados, designadamente os favores, e que tudo isso se depreendia do facto de tais atitudes de favor abrangerem o magistrado Dr. F… e também agentes de autoridade ( fls. 13 do Acórdão -logo 13).

285. É certo que o recorrente foi acusado de transmissão a terceiros de informações em processo criminal, o que não procedeu, pelo que no restante o teor das acusações foi igual.

286. Na vertente das bebidas gratuitas, um dos argumentos utilizados pelo Instrutor foi o de que como o Colega confessou a gratuitidade das mesmas, o recorrente estava a mentir.

287. O Dr. F… foi acusado de a sua conduta ter abrangido um período muito maior, visto que estava na comarca desde 1995, e apesar de ter invocado factos da sua vida pessoal, admitiu que depois de 2005 foi esporadicamente ao estabelecimento.

288. Quanto ao recorrente, como se sabe, a sua conduta foi reportada a data não concretizada de 2003.

289. O Dr. F… foi identificado em termos que não deixam qualquer dúvida, como uma das principais pessoas importantes que iam ao estabelecimento, pelo menos, e pelo que consta do nosso processo, por 16 bailarinas! Era sempre identificado por F…, Juiz, e não como o indivíduo ...!

290. Algumas delas também o acusaram de beneficiar de relações sexuais gratuitas com bailarinas, pagas pela casa, com especial destaque para uma M….

291. Mas, apesar disso, a sua acusação não seguiu esse segmento, aliás bem, por coerência com o que o recorrente disse! Só que o critério utilizado na acusação é que foi desigual!

292. Ao Dr. F…, o Sr. Instrutor propôs a pena disciplinar de inactividade por um ano, suspensa na sua execução e ao recorrente, a pena de aposentação compulsiva.

293. Na sessão de 27 de Outubro de 2008, o Sr. Dr. B… propôs o arquivamento do Dr. F…, por prescrição, aceite unanimemente.

294. O do recorrente, com relatório do mesmo Instrutor, que propunha o arquivamento por se considerar que os factos não tinham relevância disciplinar, não foi aceite, tendo acabado por ser aplicada ao recorrente uma pena de suspensão de 210 dias acrescida de transferência!

295. Ter-se-á que convir que há uma grande diferença entre o arquivamento de um processo e um outro em que foi aplicada a pena de suspensão de 210 dias seguida de transferência.

296. Das duas, uma: ou foi mal decidido o processo do recorrente, ou foi mal decidido o processo do I1. Colega.

297. Ora, tendo o processo disciplinar do colega sido logo arquivado, na mesma sessão da Secção Disciplinar do CSMP em que também, pelo mesmo Relator, inicialmente foi proposto o arquivamento do nosso, constituiria uma grave violação do princípio da igualdade que se considerasse que a dimensão pública que se pretende terem assumido as notícias sobre o seu comportamento chegadas ao conhecimento directo do Tribunal não causassem surpresa e indignação e as notícias alegadamente relativas ao recorrente já essas sim causassem surpresa e reprovação social.

298. Assim como, tendo-se considerado o Colega um magistrado isento e imparcial acima de qualquer suspeita, constituiria também evidente desigualdade de tratamento que o ora recorrente não pudesse beneficiar do crédito de isenção e imparcialidade de que outros beneficiaram, tanto mais que, em concreto, não foi detectado um único caso em que não tivesse sido sério e imparcial.

299. Há aqui uma grave desigualdade de tratamento nos dois processos, violadora do princípio da igualdade - princípio constitucional ínsito no artº 134 da C.R.P., - e violadora do princípio da imparcialidade e isenção que deve ser uma norma programática da Administração - artºs 3º, nº 1, artº 5º, nº 1 e 1240, nº 1, al. d) do CPA.

Erro de julgamento — artigo 163º do EMP

300. 0 recorrente entende que a leitura mais correcta do conteúdo do disposto na 2-ª parte do artº 163º do EMP não pode, em 2010, reportar-se a condutas privadas do género das que se encontram em apreciação nestes autos, atenta a dinâmica da sociedade, e isto mesmo que se entenda que este se reporta a condutas privadas.

301. Põe-se o problema, de qualquer maneira, se havia o direito de perseguir disciplinarmente a matéria apurada, mesmo que ela não fosse aquilo que é, ou seja, uma conduta meramente privada, - o que só por mera hipótese se considera.

302. Nos termos do Estatuto do Ministério Público, artº 163º, constituem infracção disciplinar os actos e omissões dos magistrados com violação dos deveres profissionais da vida pública, ou que nela se repercutam, incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções.

303. Ora, só podem ter relevância disciplinar os factos com concreto e efectivo reflexo no exercício da função.

304. Em primeiro lugar, o próprio artº 1634 do EMP não fala em deveres extra-funcionais, fala sim em deveres funcionais e mesmo a propósito dos actos e omissões que se repercutam na vida pública, inibe-se de falar em actos da vida particular.

305. Esta tese de actos da vida privada terem repercussão funcional cada vez é menos aceitável, quer na doutrina, quer na própria legislação, e já é considerada como ultrapassada e inaceitável.

306. Por outro lado, diz o Sr. Instrutor que o processo disciplinar é meramente formal, de simples conduta, independentemente de se ter verificado ou não um resultado concreto.

307. É uma tese completamente ultrapassada e que desde logo não tem apoio no novo EDTFP.

308. Na verdade, em anotação ao artº 3º deste Estatuto, diz Paulo Veiga e Moura, Coimbra Ed, p. 31: «...julgamos que se deve questionar se efectivamente a infracção disciplinar dispensa a concreta produção de um resultado prejudicial ao serviço, sendo nossa opinião que só se estará perante um ilícito disciplinar quando o comportamento imputado ao trabalhador tenha causado um qualquer prejuízo ao interesse público.

309. Diz, na verdade, o artº 271º, nº 1, da CRP: •«Os funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas são responsáveis ...disciplinarmente pelas acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos....». É impossível ler aqui qualquer possibilidade de relevar disciplinarmente condutas privadas.

310. A propósito do nº 1 do artº 3º do NEDFP, diz ainda Paulo Veiga e Moura, ob. cit., , p. 42:

«...Exige-se, contudo, que o comportamento privado seja motivado no serviço ou em razões relacionadas com o exercício das funções, ("...por causa desse exercício", na expressão do texto constitucional), pois se a ele for de todo alheio não pode haver à lugar perseguição disciplinar, ainda que desse comportamento tenham resultado prejuízos para o serviço....».

311. «O estádio aceitável é apenas aquele em que relevam as condutas da vida privada do agente quando elas se traduzam simultaneamente no incumprimento da prestação devida ou dos deveres funcionais.» (cit. Parecer do Conselho Consultivo da PGR).

312. Semelhantes entendimentos são os únicos compatíveis com o teor do texto constitucional.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogado e substituído acórdão recorrido por ter procedido a uma desadequada aplicação do Direito ao caso concreto, assim se fazendo a usual Justiça.

O Conselho Superior do Ministério Público contra-alegou, terminando a pedir que sejam julgados improcedentes todos os vícios apontados ao acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1- O autor é Procurador-Adjunto, exercendo funções na comarca do … desde

2- Pelo ofício que consta de fls. 3 e s. do processo disciplinar apenso, e que vinha acompanhado da certidão que aí se segue, contendo inquirições feitas pelo SEF e declarações para memória futura tomadas pela Juíza de Instrução Criminal do Tribunal Judicial do …, a Procuradora-Geral Distrital de … comunicou ao Vice-Procurador-Geral da República factos, informados pelo «Procurador da República Coordenador no …», que qualificou como «notícia da prática de infracção disciplinar» por parte do ora autor.

3- No rosto desse ofício, em 15/10/2007, o Vice-Procurador-Geral da República apôs um despacho em que ordenou que se instaurasse processo disciplinar ao autor.

4- À certidão «supra» referida, o Sr. Instrutor nomeado fez acrescer as várias outras diligências instrutórias que constam a partir de fls. 72 do processo disciplinar apenso.

5- Finda a instrução, o Sr. Instrutor, após se abster de acusar pela suposta violação, pelo autor, do «dever de reserva», deduziu contra ele a acusação que consta de fls. 194 e ss. desses autos apensos, apontando para a aplicação da pena de aposentação compulsiva.

6- O aqui autor apresentou a sua defesa no processo disciplinar, conforme consta de fls. 213 a 257 do referido apenso.

7- Ao que se seguiu a produção da prova indicada pelo autor.

8- A fls. 319 a 360 do processo disciplinar apenso, o Sr. Instrutor elaborou o relatório final, que concluiu, propondo:

1.º O arquivamento dos autos relativamente à noticiada, mas não suficientemente indiciada, violação do dever de reserva, previsto no art. 84º do EMP, pelos fundamentos constantes do ponto II.3 do presente relatório.

2.º Com base nos factos apurados, se considere verificada a infracção disciplinar prevista no art. 163º do EMP.

3.º Que a mesma seja sancionada com a pena de inactividade de 1 ano e 4 meses.

9- Por acórdão de 12/5/2009, que consta de fls. 367 e ss. dos autos apensos, a Secção Disciplinar do CSMP aplicou ao aqui autor a pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida de transferência para tribunal no …, mas situado dentro do Distrito Judicial de …

10- O ora autor reclamou para o Plenário do CSMP, nos termos que constam de fls. 402 a 443 do mesmo apenso.

11- Em 14/7/2009, o Plenário do CSMP indeferiu essa reclamação através do acórdão que consta de fls. 445 e ss. do processo disciplinar apenso – e cuja cópia foi junta a fls. 200 e ss. destes autos.

3- Nulidades por omissão de pronúncia

3.1. Omissão de pronúncia sobre a questão da desconformidade entre a acusação e a decisão punitiva

O Autor no seu recurso imputa ao acórdão recorrido uma nulidade por omissão de pronúncia, por não ter apreciado o vício que imputou ao acto impugnado de manifesta desconformidade entre a acusação e a decisão punitiva (conclusões 123 a 141).

A nulidade de sentença (aplicável a acórdãos, por força do disposto no art. 716.º, n.º 2, do CPC) por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [art. 668.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no art. 1.º do CPTA].

Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no art. 660.º, n.º 2, do CPC, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Examinando o acórdão recorrido constata-se que nele se refere o seguinte:

Mas, nos arts. 215º e 219º da referida peça, o autor, obsessivamente predisposto a entrever nulidades, veio arguir mais uma, que resultaria de a Secção Disciplinar ter enunciado factos que a acusação não continha.

Comecemos por aqui, desde já adiantando que a arguição é absurda. Os factos novos e diferentes que aquela Secção teria considerado não passam de uma síntese, ademais correcta, da factualidade tida por relevante e que fora acolhida no relatório final do Sr. Instrutor. Não houve, portanto, a «desconformidade entre acusação e decisão» de que o autor se queixa. E o que importa averiguar é se, realmente, tal matéria de facto correspondia à prova produzida.

Como se vê, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre a desconformidade invocada pelo Autor, entendendo que ela não ocorreu.

Consequentemente, não ocorre a invocada nulidade por omissão de pronúncia.

3.2. Nulidade por omissão de pronúncia sobre a violação da reserva da intimidade da vida privada (conclusões 229 a 231).

Refere o Autor que o acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia, por não ter apreciado a questão da legalidade e constitucionalidade da violação da reserva de intimidade da vida privada, que suscitou nos artigos.

Nos artigos 292 a 307 da petição inicial e no ponto III.D das alegações apresentadas na Secção (a fls. 326), sob a epígrafe «Da Reserva da Vida Privada», o Autor, além do mais, defende expressamente «a ilegalidade e inconstitucionalidade de toda e qualquer investigação, sobretudo quando tem apenas em vista efeitos disciplinares», acrescentando, citando um voto de vencido proferido na deliberação impugnada, que «há um núcleo da vida privada onde não é permitido a ninguém penetrar, nem mesmo tendo em vista o princípio da ponderação de interesses».

Defendeu ainda o Autor, que a área da intimidade é dada a todo o cidadão, desde o mais simples ao que ocupa o lugar mais alto na sociedade, sendo pois uma esfera inviolável que não pode ser perturbada pela “ponderação de interesses legítimos” e, citando o Tribunal Constitucional Alemão, que «nem sequer os interesses superiores da comunidade podem justificar uma agressão à área nuclear da conformação privada da vida, que goza da protecção absoluta. Uma ponderação segundo o critério da proporcionalidade está aqui fora de causa”.

Afirma ainda o Autor que «tal área de intimidade só pode ser ferida com o consentimento do visado ou pelo próprio», que a reserva da intimidade da vida privada tem mesmo assento constitucional no art. 26.º, n.º 1, da CRP, que os magistrados do Ministério Público, como cidadãos, gozam do direito constitucional de reserva da vida privada e sexual e que não há interesses do Estado, designadamente os punitivos disciplinares, que possam sobrepor-se a tais direitos, e que é ilegítimo proceder-se a uma investigação no sentido de determinar se o arguido manteve ou não relações íntimas seja lá com quem for seja lá a que título for, com meros intuitos de apuramento de responsabilidade disciplinar.

No acórdão recorrido, refere-se o seguinte, sobre esta matéria, a fls. 13-14 (fls. 394-395 do processo):

É exacto que a vida privada do autor não pode ser escrutinada, «qua tale». Todavia, o mesmo não sucede com as repercussões públicas dos seus comportamentos, pois o art. 163º do EMJ exige que os magistrados ajam externamente com «decoro» e dignidade». É matéria extremamente delicada harmonizar esta exigência com a regra primaz da liberdade, sobretudo considerando que vivemos tempos permissivos, em que desapareceram ou vacilam muitos dos antigos padrões no plano da moral sexual. Ciente disso mesmo, o autor – desde a defesa por si deduzida no processo disciplinar – busca persuadir que o CSMP nada tem a ver com as suas deslocações ao bar « …», chegando mesmo a perguntar, em termos retóricos, se lhe está vedado ir a estabelecimentos do género ou namorar com uma prostituta. Evidentemente que o STA não tem de responder a isso. Aliás, e em rigor, não incumbe sequer ao STA definir genericamente a fronteira, entre as condutas aceitáveis e reprováveis, que os magistrados do MºPº devam observar. Esse é um assunto que só ao CSMP compete resolver, restando ao STA averiguar, sempre de modo casuístico, se cada concreto juízo do CSMP se mostra, ou não, ostensivamente inadmissível.

Ora, e «in casu», o «punctum saliens» nem reside tanto nas meras deslocações a um estabelecimento de tal natureza, obviamente mal afamado e atreito a questões e conflitos transponíveis para o tribunal, mas mais na circunstância dela ocorrer num meio social relativamente pequeno e com amplo conhecimento da condição de magistrado do autor; ao que decisivamente acresce o facto dessa sua frequência lhe propiciar um tratamento de favor, nos domínios que vimos, por parte da gerência da casa.

O acto, directamente ou por remissão para o acórdão reclamado e para o relatório final do Sr. Instrutor, teve em conta tudo isso. E bem, pois é perfeitamente aceitável que se exija dos magistrados do MºPº o cuidado de, em todas as circunstâncias, se comportarem de um modo que não afecte externamente o prestígio inerente à sua profissão. Por isso é que o art. 163º do EMP impõe aos magistrados que actuem, na sua vida privada, por forma a guardar «o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções». Ora, o acto não merece qualquer censura quando afirma que o autor violou esses deveres; pois, ao dar-se a conhecer num meio do género como magistrado e ao aceitar favores por isso mesmo, tacitamente aceitou ligações àquela gente, sugerindo-lhes até, embora em termos puramente objectivos, a sua disponibilidade para retribuir o que se lhe prestava. Mas há um «distinguo» a fazer: tal como no acto se disse, a frequência do local por parte do autor teve reflexos públicos – é que, não apenas chegou ao conhecimento do tribunal onde ele servia (como se vê nos depoimentos dos Procuradores Coordenadores e da Dr.ª R…, Procuradora-Adjunta), como era conhecida pelo pessoal do bar e, a partir daí, podia sê-lo por clientes dele e por muitas outras pessoas – e veio a exceder, sobretudo pelos favores aceites, os limites do decoro e da dignidade exigíveis aos magistrados do MºPº.

Como se vê por este excerto, o acórdão recorrido apreciou a questão colocada pelo Autor, dando uma resposta no sentido da legalidade de indagação de factos da sua vida privada que tenham reflexos na sua vida pública, invocando em abono da sua posição o disposto no art. 163.º do Estatuto do Ministério Público.

É certo que não se faz uma referência explícita à compatibilidade constitucional deste regime que entende estar consagrado no art. 163.º do Estatuto do Ministério Público, de tal regime que o Autor coloca, mas, implicitamente, o acórdão dá uma resposta à questão suscitada, contrária à posição do Autor e restritiva desse direito à reserva da vida privada: «a vida privada do autor não pode ser escrutinada, «qua tale». Todavia, o mesmo não sucede com as repercussões públicas dos seus comportamentos».

É certo também que a fundamentação desta posição não é densificada, mas, ao fim e ao cabo, é-o tanto com a posição do Autor: este afirma o seu entendimento de que o direito à reserva da vida é absoluto não havendo interesses do Estado, designadamente os punitivos disciplinares, que possam sobrepor-se a tal direito, sem explicitar quais são as razões em que assenta a sua interpretação; o acórdão recorrido entende que não é assim e que a proibição de escrutínio da vida privada não abrange o das repercussões públicas da sua vida privada.

De qualquer modo, tendo havido uma tomada de posição sobre esta questão, está afastada a nulidade por omissão de pronúncia.

4- Recurso do Conselho Superior do Ministério Público 4.1. A primeira questão colocada reporta-se à questão da prescrição relativamente a factos que ocorreram mais de três anos antes da data em que o processo disciplinar foi instaurado, isto é, factos anteriores a 15-10-2004.

No acórdão recorrido entendeu-se que «o acto impugnado ofendeu o disposto no art. 4º, n.º 1, do ED de 1984», pelas seguintes razões:

«Quanto ao n.º 1 do mesmo artigo, o autor assinala que o procedimento disciplinar está prescrito relativamente a quaisquer faltas por si cometidas mais de três anos antes da data em que o processo foi instaurado – o que abrange todos os factos além de 15/10/2004. Estamos absolutamente de acordo, não colhendo a opinião contrária do CSMP, fundada numa pretensa índole continuada da actuação do autor. Com efeito, a admitir-se que ele frequentou o bar em questão, obviamente que o fez por actos descontínuos e sucessivos, de modo que a reunião de todos eles num único ilícito disciplinar continuado corresponderá a uma «fictio juris» somente realizável em favor do arguido («vide», a propósito, o disposto no art. 30º, n.º 2, «in fine», do Código Penal). Portanto, é inadmissível invocar o instituto da continuação a fim de recuperar faltas prescritas e aumentar, desse modo, a responsabilidade disciplinar.

Apesar de a acusação e o relatório final do Sr. Instrutor terem referido, sem que o acto disso se demarcasse, que o ora autor iniciara a frequência do bar «…» ainda em 2003, benevolamente aceitaríamos que tal referência apenas visara historiar os acontecimentos – e não já censurar o autor por condutas anteriores a 15/10/2004 – se não houvesse nos autos algo em contrário. É que o Sr. Instrutor, no seu relatório final, qualificou o facto incluso no art. 3º da acusação (onde se afirma que o autor frequentara o estabelecimento desde 2003), como um dos «factos nucleares, tipificadores da infracção disciplinar» («vide» fls. 338, «in initio», do processo administrativo apenso). E o acto impugnado, ao enfrentar a questão, não foi capaz de admitir que a frequência anterior a 15/10/2004 era insusceptível de perseguição disciplinar, tendo-lhe antes oposto – como mostra a adversativa que usou – a tese, por nós já repudiada «supra», de que somente relevava a data em que o arguido «cessou a sua frequência».

Perante isto, torna-se imediatamente certo que o acto tem de ser anulado. Das duas, uma: ou releva disciplinarmente o tempo por que perdure uma frequência censurável, ou não releva. Ora, o acto não negou que relevasse e até disse, implicitamente, que relevava. E bem, pois só por absurdo se igualariam frequências dessas por cinco dias ou por cinco anos. Sendo assim, a questão do tempo contribui, sem qualquer dúvida, para o juízo de censura a emitir. Ora, o autor só podia ser punido pelas faltas ligadas à sua frequência do estabelecimento entre 15/10/2004 e 13/10/2006 – «grosso modo», durante dois anos. Ao remontar-se tal frequência a «data não precisa do ano de 2003», fez-se acrescer àqueles dois anos um lapso de tempo que é, no mínimo, de quase um ano e, no máximo, de quase dois. Ignora-se de todo se o CSMP manteria a sua decisão punitiva, fosse na espécie, fosse no «quantum», se tivesse ponderado uma frequência do estabelecimento, por parte do autor, apenas começada em 15/10/2004; e isto impõe imediatamente que o juízo disciplinar deva ser refeito à luz desse dado de facto, que ao CSMP se impunha, mas que ele ilegitimamente ultrapassou – pois o STA não está em condições de se substituir à Administração numa tal matéria.

Temos, portanto, que o acto impugnado ofendeu o disposto no art. 4º, n.º 1, do ED de 1984, o que, por si só, é causal de violação de lei e determina a anulação pedida. Mas isto não exclui a necessidade de enfrentarmos os demais vícios (art. 95º, n.º 2, do CPTA).

No recurso que interpôs, o Conselho Superior do Ministério Público defende que «nem o Autor foi punido pelos factos praticados antes de 14 de Outubro de 2003, nem esses factos foram autonomizados como FALTA disciplinar, sendo certo que a prescrição prevista no nº 1 do artigo 4.º do ED então vigente se aplica EXCLUSIVAMENTE A FALTAS, NÃO A FACTOS».

São duas as questões colocadas pelo Conselho Superior do Ministério Público: por um lado, saber se o Autor foi punido por factos anteriores a 14-10-2004 ( Nas conclusões das alegações o Conselho Superior do Ministério Público refere 14-10-2003, mas trata-se de evidente lapso material, pois estão em causa os três anos anteriores à data da instauração do processo disciplinar, que ocorreu em … (ponto 3 da matéria de facto fixada). ); por outro, saber se o art. 4.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar de 1984, ao referir que «o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida», se refere a «faltas» e não a «factos».

4.2. Quanto ao primeiro ponto, constata-se que houve divergência entre os subscritores do acórdão recorrido quanto à interpretação do acto impugnado, sobre o relevo que foi dado aos factos referidos no relatório do Senhor Inspector e no acto impugnado como tendo ocorrido antes de 14-10-2004, inclusivamente desde o ano de 2003.

Na verdade, enquanto no acórdão recorrido se entendeu que o acto impugnado «disse, implicitamente, que relevava» para efeitos disciplinares a frequência pelo Autor do bar «…» antes daquela data, no voto de vencido entendeu-se que «não se pretendeu punir o autor pelos factos anteriores a essa data mas tão só e apenas fazer o historial do seu passado conhecido de frequentador do bar».

No entanto, como vem sendo jurisprudência deste Pleno, «a interpretação do acto administrativo feita pela Secção, através dos elementos factuais da sua literalidade e das circunstâncias em que foi proferido, constitui matéria de facto, que o Pleno, funcionando como tribunal de revista, tem de acatar (art. 21º, nº 3 do ETAF)». «Quando para o resultado interpretativo do acto, alcançado pelo acórdão da Secção, foram também decisivos o tipo legal do acto, ou a interpretação de normas, princípios ou conceitos jurídicos, a que aquele acórdão fez apelo, nada impede, nesse domínio estrito, o exame crítico do Pleno, como tribunal de revista». ( Acórdão deste Pleno de 28-3-96, proferido no recurso n.º 32268, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30-1-98, página 271.

Em sentido idêntico, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Pleno:

- de 1-10-97, proferido no recurso n.º 12047, publicado em Apêndice ao Diário da República de 11-1-2001, página 1830;

- de 10-11-98, proferido no recurso n.º 40848, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1275;

- de 6-6-2002, proferido no recurso n.º 45074, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 492, página 1650;

- de 12-11-2003, processo n.º 41291. )

Esta jurisprudência tem perfeita aplicação à face do regime do contencioso administrativo posterior à reforma de 2002/2004, pois também actualmente os poderes de cognição deste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo estão limitados a matéria de direito (art. 12.º, n.º 3, do ETAF de 2002).

No caso em apreço, a interpretação adoptada maioritariamente pela Secção no acórdão recorrido de que o Conselho Superior do Ministério Público deu relevância aos factos anteriores a 14-10-2004 não faz apelo a juízos de valor legais, designadamente ao tipo legal ou natureza do acto, nem foi formulada com base em critérios normativos ou valorativos concernentes à interpretação do acto administrativo, pelo que ela consubstancia um juízo de facto.

Por isso, não pode este Pleno apreciar o decidido pela Secção sobre este ponto, tendo-se de considerar processualmente assente que o acto impugnado teve o alcance que maioritariamente se entendeu ter.

4.3. A segunda questão relativa à prescrição é a de saber se o art. 4.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar de 1984, ao referir que «o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida», se refere a «faltas» e não a «factos».

O alcance evidente da questão colocada pelo Conselho Superior do Ministério Público é o de que as «faltas» referidas (entendidas como infracções disciplinares) poderão ser integradas por factos anteriores aos três anos referidos naquela norma como prazo de prescrição do procedimento disciplinar, pois, se assim não fosse, não teria qualquer utilidade invocar a distinção entre «faltas» e «factos», para efeitos de prescrição.

O art. 4.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar de 1984, ao referir que «o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida», não dispensa a aplicação subsidiária do art. 119.º do Código Penal, designadamente quando, como no caso em apreço, não se está perante infracções materializadas por um único acto ou evento de duração instantânea, pois é necessário esclarecer quando é que a falta se considera cometida, o que aquela primeira norma não explicita.

O acórdão recorrido, na sequência da referência a «uma actuação continuada, prolongada no tempo» feita pelo Conselho Superior do Ministério Público nos artigos 16.º da sua contestação (fls. 263) e alegações (fls. 365), interpretou-a como reportando-se a um «único ilícito disciplinar continuado», e afastou a relevância de tal qualificação para efeitos da prescrição por entender que o «ilícito disciplinar continuado corresponderá a uma “fictio juris” somente realizável em favor do arguido», conclusão que retira do art. 30.º, n.º 2, «in fine», do Código Penal (de aplicação subsidiária, por força do disposto no art. 216.º do Estatuto do Ministério Público).

Este entendimento é, desde logo, incompatível com o preceituado no art. 119.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, em que se estabelece expressamente que «o prazo de prescrição só corre» «nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto», o que significa que, para efeitos de prescrição, a continuação criminosa viabiliza a relevância criminal de factos que tenham ocorrido antes de o prazo de prescrição se iniciar o que, obviamente, milita em desfavor do arguido. Na verdade, se o prazo de prescrição das infracções continuadas só se inicia com a prática do último acto integrante da continuação infraccional, não ocorrerá a prescrição em relação a todos os factos integrantes da infracção continuada, mesmo ocorridos para além do prazo de prescrição, desde que o último acto tenha ocorrido dentro do prazo de prescrição, factos aqueles que, se não estivessem integrados na continuação infraccional, não podiam ser considerados para efeitos disciplinares.

Assim, se é certo que, como se diz no acórdão recorrido, «é inadmissível invocar o instituto da continuação a fim de recuperar faltas prescritas e aumentar, desse modo, a responsabilidade disciplinar», também o é que para se determinar a dimensão dessa inadmissibilidade é necessário saber, primeiro, o que se deve considerar por «faltas prescritas». E, para se saber se as faltas estão ou não prescritas é necessário aplicar o prazo de prescrição nos termos em que lei prevê a sua aplicação, conforme o tipo de infracção a que ele se aplica, e não com base na mera constatação da data da ocorrência dos factos com relevância disciplinar.

Designadamente, no caso em apreço, a estar-se perante uma infracção continuada, a aplicação subsidiária da regra do art. 119.º n.º 2, alínea b) do Código Penal conduzirá à relevância disciplinar de todos os factos que a integrem, inclusivamente os que ocorreram mais de três anos antes da data da instauração do processo disciplinar. Na verdade, como resulta do teor expresso daquele art. 119.º, n.º 2, alínea b), o início do prazo de prescrição, nas infracções continuadas, não coincide com a prática dos primeiros factos integrantes da infracção, mas sim com o último. Isto é, ao dar-se relevância disciplinar aos primeiros factos integrantes de uma infracção continuada que ocorreram mais tempo antes da instauração do processo disciplinar do que o prazo de prescrição, não se está a ter em conta «faltas prescritas», porque que a forma de contagem do prazo de prescrição da única falta (continuada) que os factos integrarão impõe a conclusão de que a prescrição desta única falta não ocorreu. (A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo desde há muito tem vindo a ser uniforme neste sentido de que relativamente às infracções disciplinares continuadas o prazo de prescrição só começa a contar-se a partir do dia da prática do último acto que integra a infracção, como pode ver-se pelos seguintes acórdãos:

- de 18-2-1993, processo n.º 29968, AP-DR de 14-8-96, página 1022;

- de 5-5-1994, processo n.º 31622, AP-DR de 31-12-96, página 3464;

- do Pleno de 16-4-1997, processo n.º 21488, AP-DR de 18-4-2000, página 790;

- de 30-6-1998, processo n.º 39835, AP-DR de 26-4-2002, página 4703;

- de 16-1-2003, processo n.º 604/02;

- de 14-5-2009, processo n.º 857/08;

- de 11-1-2011, processo n.º 1214/09. )

O que significa que, se os factos imputados ao Autor integrarem uma única infracção continuada, impõe-se concluir que a prescrição não ocorreu uma vez que os últimos actos a que foi dada relevância disciplinar ocorreram no triénio anterior à instauração do processo disciplinar.

4.4. No entanto, a solução do problema da prescrição não pode ser alcançada com esta linearidade, pois a sua adequação ao caso depende da correcção da qualificação da conduta do Autor como infracção continuada.

Analisando o acto punitivo, constata-se, desde logo, que nele não se faz qualquer referência a infracção disciplinar continuada, mas a uma única infracção, integrada por uma pluralidade de factos.

Na verdade, não se encontra no acto impugnado qualquer alusão à sua natureza continuada da infracção por que se puniu o ora Autor.

O mesmo acontece com a contestação e as alegações apresentadas pelo Conselho Superior do Ministério Público na Secção, pois constata-se que se faz referência «uma actuação continuada, prolongada no tempo».

Embora aqui seja utilizada a palavra «continuada», a descrição da actuação do Autor que aqui se faz não é a de uma infracção continuada, pois a materialidade fáctica subjacente às infracções continuadas não é constituída por «uma actuação continuada, prolongada no tempo», mas sim por acções divisíveis, descontinuadas (no mínimo duas actuações distintas, cada uma delas prolongada no tempo ou instantânea, conforme o tipo de infracção), só unificadas juridicamente, se essa pluralidade de actuações tiver ocorrido num «quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente», como exige a parte final do n.º 2 do art. 30.º do Código Penal, subsidiariamente aplicável, por força do art. 216.º do Estatuto do Ministério Público.

Por isso, a referida afirmação não pode ser interpretada como uma defesa pelo Conselho Superior do Ministério Público, no presente processo, da tese da infracção continuada.

De qualquer modo, o que releva para apurar a questão da legalidade da relevância atribuída no acto impugnado a factos ocorridos mais de três anos antes da data da instauração do processo disciplinar é a própria natureza da infracção que eles são susceptíveis de integrar e não as considerações que sobre a matéria são feitas no processo judicial impugnatório.

Ora, no caso em apreço, tanto à face da materialidade fixada no acto impugnado como da fixada pela Secção no acórdão recorrido, impõe-se concluir que não se está perante uma infracção disciplinar continuada, desde logo por não se terem dado como provados factos que permitam concluir que a actuação imputada ao Autor foi levada a cabo num «quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente», como exige o referido art. 30.º, n.º 2, in fine, do Código Penal.

Na verdade, não se vislumbra no acto punitivo qualquer referência a qualquer quadro atenuativo que diminua consideravelmente a culpa do Autor, pelo que a interpretação adequada daquele acto (possível de efectuar por este Pleno, por assentar em elementos de ordem normativa) é a de que o Conselho Superior do Ministério Público puniu o Autor por uma única infracção, constituída pela pluralidade de factos que se consideraram provados.

Por outro lado, no probatório que consta do acórdão recorrido, para além do facto de o Autor ser Procurador-Adjunto e exercer funções na comarca do …, apenas se incluem referências a factos e documentos que constam do processo disciplinar apenso e não a quaisquer circunstâncias que rodearam a prática dos factos a que no acto punitivo se deu relevância disciplinar.

É certo, depois de ter declarado passar «ao direito», o acórdão recorrido acaba por considerar provados vários factos, designadamente os seguintes:

- «que a prova recolhida não garante que ele (O Autor) fosse frequentador daquele local (bar «…») no sentido próprio ou forte da palavra – o de para aí se dirigir de modo continuado ou assíduo»;

- «tal prova revela que o autor não era um cliente meramente esporádico ou ocasional do bar «…»;

- o «acto não errou ao supor que o autor frequentara, no sentido sobredito, o bar «…», sendo a sua qualidade de magistrado ali conhecida. E – conforme veremos de seguida – também não errou ao julgar provado que o autor nele beneficiava de bebidas e de sexo gratuitos».

- «o autor era reconhecido naquele bar como cliente especial, a quem – sempre ou às vezes – não se cobravam as despesas com bebidas ou prostitutas; e que isso decorria do seu estatuto profissional – como se depreende do facto de tais atitudes de favor abrangerem o magistrado Dr. F… e também agentes de autoridade»;

- «o acto não errou ao considerar provado que o aqui autor frequentou o bar «…», casa onde se praticava o alterne e a prostituição, que a sua qualidade de magistrado era aí conhecida e que, por via dela, o autor beneficiou de bebidas e de sexo gratuitos».

- «o dar-se a conhecer num meio do género como magistrado e ao aceitar favores por isso mesmo, tacitamente aceitou ligações àquela gente, sugerindo-lhes até, embora em termos puramente objectivos, a sua disponibilidade para retribuir o que se lhe prestava»

- «a frequência do local por parte do autor teve reflexos públicos – é que, não apenas chegou ao conhecimento do tribunal onde ele servia (como se vê nos depoimentos dos Procuradores Coordenadores e da Dr.ª R…, Procuradora-Adjunta), como era conhecida pelo pessoal do bar e, a partir daí, podia sê-lo por clientes dele e por muitas outras pessoas»

- «é verdade que frequentou o bar, que a sua condição de magistrado era aí conhecida e que ela lhe trouxe favores».

À face destes factos e dos levados ao probatório e do seu conjunto, não foi formulado pela Secção um juízo no sentido da existência do quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do Autor, nem é possível formulá-lo com base em considerações de ordem jurídica, pois, ao fim e ao cabo, o único facto exterior à própria conduta do Autor que se divisa é o de o Autor ter a qualidade de Procurador Adjunto, o que não tem natureza atenuativa da culpa.

Por isso, para além de o Autor não ter sido punido por uma infracção continuada, é seguro que não se está perante uma infracção deste tipo, em face da inexistência de qualquer «quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».

4.5. Afastada a qualificação de infracção continuada, não ficam esgotadas as possibilidades de a qualificação da infracção influenciar a contagem do prazo de prescrição.

Na verdade, entendendo-se que a expressão «a data em que a falta houver sido cometida», utilizada no art. 4.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro, deve ser interpretada à face das normas do Código Penal sobre o início do prazo de prescrição do procedimento criminal (Como está ínsito na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo atrás citada.), haverá que considerar as outras situações previstas no art. 119.º deste Código, em que se viabiliza a relevância de factos ocorridos para além do prazo de prescrição contado a partir do último facto que constitui infracção.

Com efeito, o art. 119.º do Código Penal, depois de estabelecer a regra de o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, estabelecem-se regras especiais, no que aqui pode interessar (para além da relativa aos crimes continuados que, pelo que se disse, não tem aplicação no caso em apreço):

- nos crimes permanentes, o prazo de prescrição corre desde o dia em que cessar a consumação;

- nos crimes habituais, o prazo corre da prática do último acto.

No caso em apreço, embora na referida na contestação e alegações do Conselho Superior do Ministério Público se faça referência a uma «uma actuação continuada, prolongada no tempo», não se está perante uma infracção duradoura ou permanente, pois as infracções deste tipo supõem uma actuação indivisível que se prolonga no tempo (Neste sentido, podem ver-se FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal – Parte Geral, tomo I, 2.ª edição, página 314, e LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Código Penal, 1.º volume, 2.ª edição página 834. ) e, no caso em apreço, o Conselho Superior do Ministério Público puniu pela «prática de actos reiterados», actos susceptíveis de autonomização, como supõe a sua reiteração, o que aliás é confirmado pelo acórdão recorrido, que refere, reportando-se ao Autor, que «a admitir-se que ele frequentou o bar em questão, obviamente que o fez por actos descontínuos e sucessivos».

Por outro lado, embora no acto punitivo, por via da confirmação do acórdão da Secção Disciplinar, se faça referência a «prática de actos reiterados, que consubstanciam uma conduta pública» e a reiteração seja uma das características das infracções habituais (Segundo os mesmos Autores, na infracção habitual a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual, não constituindo nenhum dos actos, só por si, a infracção habitual, que é constituída precisamente pela reiteração desses actos.), o tipo de infracção disciplinar previsto no art. 163.º do Estatuto do Ministério Público não exige tal reiteração, pelo que não se está perante uma infracção habitual e, por isso, não é viável aplicar o termo inicial do prazo de prescrição previsto para as infracções habituais.

4.6. Também não se está perante uma só infracção de execução prolongada no tempo, situação em que o prazo de prescrição se tem entendido que o prazo de prescrição só começa a correr após o último dos factos integrados na conduta punível. (Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Pleno de 9-7-1992, processo n.º 20399, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30-11-94, página 609. )

Efectivamente, para atribuição desta qualificação todos os actos integram um comportamento previamente votado a um fim, o que não resulta da matéria de facto provada.

Assim, resta como alternativa de enquadramento jurídico possível, para uma situação de reiteração de condutas susceptíveis de constituírem, cada uma delas, infracção disciplinar, não unificadas por um desígnio único, sem o quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, a qualificação como várias infracções disciplinares autónomas, a que é aplicável uma pena única, como impõe o art. 14.º do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.

Embora o acto impugnado não seja absolutamente claro sobre este ponto, terá sido este o enquadramento jurídico que deu aos factos imputados ao Autor, de uma única infracção constituída «pela prática de actos reiterados, que consubstanciam uma conduta pública por parte do arguido incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício da função de magistrado do Ministério Público», como se refere no acórdão da Secção Disciplinar (fls. 99 do processo principal) confirmado por inteiro pelo acórdão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público.

Mas, neste último caso, a autonomização jurídica de cada um dos factos susceptíveis de constituir infracção impõe que o prazo de prescrição se conte em relação a cada um deles autonomamente, desde o dia em que cada uma das infracções se consumou, isto é, cada uma das faltas foi cometida (na terminologia dos arts. 119.º, n.º 1, do Código Penal e 4.º, n.º 1, do referido Estatuto Disciplinar).

Sendo assim, por estas razões, chega-se à conclusão de que é correcta a posição assumida no acórdão recorrido sobre a inviabilidade de dar relevância aos factos ocorridos mais de três anos antes da instauração do processo disciplinar, pelo que o decidido é de manter, com esta fundamentação.

4.7. A segunda questão colocada no recurso do Conselho Superior do Ministério Público é a relativa ao erro sobre os pressupostos de facto que no acórdão recorrido se entendeu afectar o acto impugnado.

Este vício «respeita à “suspeição” sobre o cumprimento, pelo autor, de deveres profissionais e à imputação de que ele (o ora Autor) revelara «grave desinteresse» na sua observância».

Refere-se no acórdão recorrido o seguinte, sobre esta matéria:

«Uma coisa é a frequência do estabelecimento ser idónea a gerar a pública suspeita de que o autor poderia favorecer os responsáveis pelo bar – o que vimos golpear o prestígio da função e caber na 2.ª parte do art. 163º do EMP. Outra, assaz diferente, é o trânsito para a ofensa de deveres profissionais, que hão-de basear-se em factos certos e se reportam ao conceito de infracção previsto na 1.ª parte do aludido artigo. Ora, a hierarquia do MºPº pode desconfiar da isenção e da imparcialidade do autor ou de qualquer diferente magistrado, naqueles processos ou noutros. Mas não pode censurá-los pela violação de tais deveres antes disso deveras acontecer; e, «in casu», muito menos pode imputar algo, a partir de um vago receio de transmissão de informações, depois de reconhecer que a efectiva transmissão delas se não provara. Na linha de raciocínio do Sr. Instrutor, seguida pelo CSMP, cada arquivamento ressuscitaria sob a forma ténue e larvar de «suspeição», culminando-se em punições «ante factum», ou seja, «sine factis».

Concede-se que o CSMP, ao aludir somente à «suspeição», não parecia imputar ao autor a ofensa efectiva dos deveres profissionais de isenção e imparcialidade. Mas, de modo ínvio, atingiu um resultado semelhante, senão mesmo igual – pois acabou por atribuir-lhe um «grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais» – assim olvidando que a ofensa desses deveres não se pune por antecipação. O Sr. Instrutor, a Secção Disciplinar e, nesta lide, o CSMP justificam a referência à «suspeição» por as infracções disciplinares serem formais, podendo prescindir-se das suas reais consequências. Mas este argumento confunde abusivamente os efeitos com as causas: é que o problema não está em saber que resultados trouxe a ofensa, pelo autor, dos deveres de ser imparcial e isento; está, sim, em saber se estão provados factos causais e determinantes da conclusão de que ele, num momento qualquer, não foi imparcial nem isento. Ora, é óbvio que tais factos não existem – como logo se depreende da censura se cingir à simples «suspeição» do que o autor porventura fará; e, não existindo, carece de base a censura disciplinar respectiva, afinal fundada em meras hipóteses».

Como se vê pela parte final deste excerto do acórdão recorrido, está em causa, neste ponto, além do mais, também um juízo formulado pela Secção sobre a prova produzida: no entender da Secção não se provaram factos susceptíveis de permitirem concluir que o Autor não foi imparcial e isento e não poderia com base em mera suspeição de que o Autor viesse a ser imparcial e isento, imputar-se-lhe «grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais».

O juízo probatório formulado pela Secção não é sindicável por este Pleno por força da restrição dos seus poderes de cognição a matéria de direito (art. 12.º, n.º3, do ETAF).

Por outro lado, não há que censurar o entendimento da Secção de que não pode considerar-se «grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais» de imparcialidade e isenção, para efeitos do disposto no art. 183.º do Estatuto do Ministério Público (expressamente citado no acórdão da Secção Disciplinar que foi mantido integralmente pelo acto impugnado), a mera criação de condições para se gerar desconfiança de que o Autor pudesse vir a actuar sem isenção e imparcialidade.

Não se coloca, quanto a este ponto, qualquer obstáculo à sindicabilidade da actuação da Administração, pois, ao contrário do que defende o Conselho Superior do Ministério Público, invocando o voto de vencido proferido no acórdão recorrido, quanto à determinação dos factos relevantes para efeitos disciplinares e seu enquadramento jurídico não se está perante «exercício da actividade discricionária».

4.8. Pelo exposto, não pode ser provido o recurso do Conselho Superior do Ministério Público.

5. Recurso do Autor

5.1. A primeira questão colocada no recurso do Autor é a da aplicação dos n.ºs 4 e 6 do art. 55.º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro (conclusões 1 a 11 das alegações).

Naquele n.º 4 estabelece-se, além do mais, o prazo máximo de 30 dias a contar da recepção do processo, quando a entidade competente para punir concorde com as conclusões do relatório final e no n.º 6 estabelece-se, como consequência para o incumprimento deste prazo, a caducidade do direito de aplicar a pena.

No acórdão recorrido entendeu-se que estas normas não são aplicáveis aos processos disciplinares regulados em primeira linha pelo Estatuto do Ministério Público por incompatibilidade com o regime especial de funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público.

Refere-se no acórdão recorrido sobre este ponto:

Cabe ao CSMP, órgão colegial, a competência para proferir deliberações em matéria disciplinar (arts. 15º e 27º, al. a), do EMP). Segundo o art. 28º do mesmo diploma, as reuniões ordinárias do CSMP têm lugar «de dois em dois meses»; e o art. 30º do EMP diz-nos que os processos são distribuídos por sorteio a um relator (n.º 1), que estão em regra sujeitos a vistos (n.º 6, «a contrario») e que o relator pode ficar vencido, caso em que se designará um outro, diferindo-se no tempo a tomada da deliberação (n.º 5). É evidente que este «modus operandi» não se coaduna com a previsão de um «prazo máximo de 30 dias» para se decidir – conforme prevê o art. 55º, n.º 4, do novo ED. Aliás, mais do que desarmonia entre as previsões do EMP e deste ED, há ali uma efectiva contrariedade, pois um funcionamento do CSMP nos termos tidos pelo EMP como normais torna impossível – seja pela colheita de vistos, seja pelo hiato entre as reuniões – que simultaneamente se observe o referido prazo de caducidade.

É manifesta a incompatibilidade do regime de funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público atrás descrito com a observância de um prazo de 30 dias para proferir decisão.

Por isso, o cumprimento de tal prazo relativamente às deliberações do Conselho Superior do Ministério Público implicaria uma reformulação do modo de funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público.

Assim, só sendo o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, aplicável subsidiariamente «em tudo o que não for contrário à presente lei» (art. 216.º do Estatuto do Ministério Público, actualizado nos termos do art. 6.º da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro) e implicando a aplicação daquele prazo de 30 dias a inaplicabilidade do regime de funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público previsto naquele Estatuto, tem de se concluir, como o acórdão recorrido, que aqueles n.ºs 4 e 6 do art. 55.º não são aplicáveis à prolação de deliberações por aquele Conselho.

5.2. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento relativamente ao vício de forma por falta de fundamentação da rejeição do projecto de deliberação do Dr. B…, e redistribuição do processo a outro relator (conclusões 12 a 20).

O Conselho Superior do Ministério Público refere que esta questão não foi colocada à Secção, podendo sê-lo, por o Autor ter tido acesso ao processo instrutor.

Efectivamente, esta questão não foi colocada à Secção, não tendo sido apreciada no acórdão recorrido.

Como é jurisprudência uniforme, com suporte no texto do art. 676.º do CPC, os recursos jurisdicionais têm por objectivo apreciar a correcção das decisões recorridas, só podendo ser apreciadas questões novas nos casos especialmente previstos na lei.

Não há qualquer norma que preveja a possibilidade de este Pleno se pronunciar sobre a questão referida, pelo que, desde logo, é inviável a apreciação desta questão.

Por outro lado, a superveniência do conhecimento dos factos referidos neste ponto que o Autor afirma não viabiliza a sua invocação no presente recurso jurisdicional, pois, como resulta do teor expresso do art. 86.º, n.º 1, do CPTA, os factos constitutivos supervenientes apenas podem ser deduzidos em novo articulado a apresentar pela parte a que aproveitem, até à fase das alegações.

Por isso, não pode tomar-se conhecimento deste novo fundamento da pretensão do Autor.

5.3. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento na apreciação da relevância dos pressupostos de facto e de direito da deliberação sancionatória (conclusões 21 a 54).

Como já se referiu, os poderes de cognição deste Supremo Tribunal Administrativo são limitados a matéria de direito, pelo que não pode exercer-se censura sobre hipotéticos erros do julgamento da matéria de facto efectuado pela Secção, quer no que concerne aos factos levados ao probatório quer aos juízos de facto formulados ao longo do acórdão.

Por isso, não se podem apreciar todas as questões relativas a factos e ilações que se tiraram ou poderiam retirar de depoimentos, tendo-se de apreciar o presente recurso jurisdicional com base nos factos dados como provados e não outros, inclusivamente quanto à frequência do estabelecimento referido nos autos pelo Autor, em período posterior a 14 de Outubro de 2004: sobre este ponto, o acórdão recorrido refere expressamente que «o autor só podia ser punido pelas faltas ligadas à sua frequência do estabelecimento entre 15/10/2004 e 13/10/2006», pelo que não se pode, neste recurso jurisdicional questionar se tal frequência existiu ou não.

Quanto a um «processo do Dr. F…» e ao que nele foi ou não dado como provado nada foi referido no acórdão recorrido, pelo que não há suporte factual para apreciar qualquer questão.

No que concerne à possibilidade de renovação do acórdão sancionatório, o acórdão recorrido nada decidiu, aludindo apenas à eventualidade de tal vir a acontecer (fala-se no «modo como porventura se renovará o poder punitivo») para assinalar a relevância da falta de prova de que «o público em geral soubesse que o autor era ali favorecido, de modo que se devesse deduzir que ele criara um risco sério da «vox populi» difundir que um magistrado se comprometera com os donos ou os gerentes de um local de má fama».

É às autoridades administrativas que cabe, na sequência de anulação, decidir se pode ou não renovar o acto (art. 173.º, n.º 1, do CPTA). O eventual erro de apreciação ao fazer referência à eventualidade de renovação, sem carácter decisório (a parte decisória do acórdão recorrido não faz qualquer referência à possibilidade de renovação) não constitui um erro de julgamento, pois, sem decisão, não houve julgamento dessa matéria.

Quanto aos obstáculos que poderão existir à renovação do acto, inclusivamente hipotética prescrição ou a interpretação do art. 63.º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, trata-se de matéria cuja apreciação, a vir a colocar-se, reporta-se à execução de julgado, pelo que o meio processual próprio para a sua hipotética e eventual apreciação jurisdicional é o processo de execução de julgado e não o presente processo declarativo.

Relativamente à alegada imprescritibilidade do procedimento disciplinar, que o Autor refere que terá sido admitida no acórdão recorrido, não se vê onde é que isso é referido ou admitido.

De qualquer modo, trata-se de questão sem qualquer relevância para apreciação do presente recurso jurisdicional, uma vez que o que está em causa e saber se o procedimento disciplinar estava prescrito no momento em que foi aplicada a pena, o que foi decidido negativamente pelo acórdão recorrido relativamente aos factos posteriores a 14-10-2004. Depois de instaurado o processo disciplinar, o prazo de prescrição ficou suspenso (art. 4.º, n.º 5, do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro), pelo que é seguro que a prescrição não ocorreu até ser proferido o acto punitivo e, a partir deste, deixou de se colocar a questão da prescrição do procedimento disciplinar.

A questão de saber se o procedimento disciplinar poderá eventualmente vir a prescrever se vier a transitar em julgado uma decisão anulatória do acórdão punitivo é uma questão sem relevo para a decisão do presente processo, pelo que é proibida por lei a sua apreciação (art. 137.º do CPC).

5.4. O Autor imputa ao acto recorrido erro de julgamento por lapso quanto à determinação da entidade competente para instaurar o processo disciplinar (conclusões 55 a 67).

Esta questão não foi submetida a apreciação da Secção, pelo que não pode ser apreciada no presente recurso jurisdicional, pelo que se refere no ponto 5.2. deste acórdão.

5.5. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento por desconsideração da violação do princípio do contraditório (conclusões 68 a 74).

Segundo o Autor, a violação em causa terá ocorrido no processo disciplinar e não no presente processo judicial.

O Autor refere, em suma, que não foi informado de matéria acusatória e, assim, também sobre ela não teve oportunidade de ser ouvido, e consequentemente, também não teve oportunidade de sobre ela apresentar uma conveniente defesa.

Na matéria de facto fixada no acórdão recorrido não se dá como provado que o Autor não tenha sido informado de qualquer matéria acusatória.

Pelo contrário, refere-se no acórdão recorrido sobre este ponto:

O momento próprio para ele se debruçar e opinar sobre tudo o que a instrução recolhera coincidia com a fase da defesa; e, aí, o autor teve a oportunidade de contrariar os dados que ele imagina anteriormente escondidos, sendo, pois, de concluir que pôde exercer o contraditório na sua plenitude. E não apenas pôde fazê-lo como o fez realmente, já que a presente arguição se limita a repetir o que, na defesa, o autor dissera.

Assim, na ausência de prova dos factos em que assenta a imputação deste alegado erro de julgamento, ele não pode proceder.

5.6. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento ao desconsiderar a nulidade decorrente de a acusação se ter fundamentado numa certidão extraída de um inquérito promovido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.

Refere-se o seguinte no acórdão recorrido sobre este ponto:

Nos arts. 189º a 202º da petição, o autor diz que o acto é ilegal porque o procedimento disciplinar iniciou-se com a junção de peças extraídas de um inquérito promovido pelo SEF e de determinadas declarações para memória futura, cujos conteúdos nunca pôde contraditar. Esta nulidade não foi arguida pelo autor durante o processo disciplinar, aparecendo-nos pela primeira vez na petição inicial. Ora, isso condena a denúncia de imediato, porque a sua clara extemporaneidade determina a sanação do suposto vício. «Ex vi» do art. 204º, n.º 1, do EMP, somente «constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade que ainda possam utilmente realizar-se». Mas os meios de prova que o autor agora reputa de nulos integravam a instrução e foram dele conhecidos no momento procedimental em que se defendeu. Ele teve, portanto, oportunidade de se pronunciar sobre esses meios – e, aliás, fê-lo, pois a sua defesa analisou longamente muitos dos depoimentos incluídos na certidão acima mencionada. Se, então, o autor não se defendeu com a amplitude máxima, «sibi imputet». O que é indiscutível e certo é que não houve uma falta de audiência do arguido nesse domínio; assim como não houve também uma qualquer omissão de diligências instrutórias – que o autor, diga-se, nem sequer invoca.

Nestes termos, a nulidade em apreço enquadra-se na previsão do n.º 2 do art. 204º do EMP: se acaso existir, será uma das «restantes nulidades e irregularidades» que se consideram «sanadas se não forem arguidas na defesa» – dado que não se trata de uma nulidade ocorrida posteriormente. Ora, o autor não a arguiu na sua defesa; logo, a nulidade em causa sempre estaria sanada, não podendo causar a ilegalidade do acto impugnado.

O Autor vem acrescentar neste recurso jurisdicional que essa nulidade não poderia ser invocada na fase administrativa do processo porque, como se diz no acórdão recorrido, não haverá omissões de pronúncia na fase administrativa do processo.

Este entendimento não é correcto, pois há lei expressa prevendo a invocação do vício de omissão de pronúncia nos procedimentos administrativos. Na verdade, o art. 161.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo estabelece expressamente que «não é possível reclamar de acto que decida anterior reclamação ou recurso administrativo, salvo com fundamento em omissão de pronúncia», o que torna incontroverso que a omissão de pronúncia é um dos possíveis vícios dos actos que decidem reclamações ou recursos administrativos, pelo menos.

Mas, não há qualquer especialidade das decisões dos recursos ou reclamações que justifique a exclusividade da aplicação do vício de omissão de pronúncia, pois este é o corolário da violação do dever de, na decisão final expressa, o órgão competente resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior, que é imposto pelo art. 107.º do mesmo Código.

Por isso, o Autor podia ter invocado tal hipotética nulidade e podia ter imputado omissão de pronúncia às decisões procedimentais que não conhecessem da respectiva invocação.

Por isso, é correcto o decidido pela Secção sobre a sanação, por força do art. 204.º, n.º 2, do Estatuto do Ministério Público, da hipotética nulidade derivada de a acusação se ter baseado numa certidão extraída de um inquérito promovido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.

Quanto à alegada impossibilidade de o Autor confrontar tais depoimentos com as respectivas gravações ou com os originais, não há suporte na matéria de facto fixada que sustente esta afirmação do Autor, pelo que não se pode dar como demonstrada a alegada violação do direito de defesa.

5.6. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento por desconsideração da violação do princípio da presunção da inocência (conclusões 89 a 107).

A questão de saber se houve ou não violação do princípio da presunção de inocência prende-se com a fixação da matéria de facto.

Na verdade, a referida presunção impõe que, perante uma situação de dúvida sobre factos relevantes para efeitos disciplinares, eles sejam processualmente valorados em sentido favorável ao arguido e não em seu desfavor.

A matéria de facto fixada no acórdão recorrido não permite entrever qualquer facto que tenha sido considerado duvidoso e que tenha sido valorado processualmente contra o Autor no acto punitivo. Designadamente, no que concerne a violação de dever de reserva, que se considerou não provada, não foi efectuada qualquer valoração negativa no acto punitivo. Quanto às «desconsiderações moralmente desagradáveis» que o Autor refere terem sido feitas pelo Senhor Instrutor, que não tiveram relevância no acto punitivo, trata-se de matéria não tem relevância no presente processo, em que se visa apurar da legalidade ou ilegalidade do acto impugnado, inclusivamente derivadas de eventuais ilegalidades anteriores que nele se tenham repercutido, e não apreciar a eventual incorrecção da actuação do Senhor Inspector que não se tenha reflectido no teor do acto decisório do processo disciplinar.

Assim, não se demonstra o invocado erro de julgamento por violação do princípio da presunção de inocência.

5.7. O Autor imputa ao acto impugnado erros de julgamento por desconsideração da invalidade inerente à determinação do prazo para a defesa (conclusões 108 a 117), por omissão de valoração da invalidade decorrente da não inquirição de testemunha que indicou para ser inquirida no processo disciplinar (conclusões 118 a 122) e por desconsideração da invalidade decorrente do instrutor do processo disciplinar ser simultaneamente o notador (conclusões 142 a 148).

Estas questões não foram apreciadas pelo acórdão recorrido e não lhe é imputada omissão de pronúncia, por não as ter apreciado.

Assim, pelo que e refere no ponto 5.2. do presente acórdão, estas questões não podem ser apreciadas no presente recurso jurisdicional.

5.8. O Autor imputa ao acto recorrido erro por não ter reconhecido a nulidade da acusação por insuficiência da descrição de factos (conclusões 149 a 176).

No acórdão recorrido refere-se o seguinte, sobre este ponto:

A quarta nulidade é directamente imputada à acusação que, dos seus cinquenta e cinco artigos, só descreveria factos em vinte e oito, contendo os demais meras conclusões, de todo imprestáveis. Mesmo que isso fosse verdade, a acusação continuaria obviamente a valer no segmento em narrara aqueles vinte e oito factos – como, aliás, o autor concede ao falar numa nulidade em «parte». Mas a denúncia dele é falsa, e consegue sê-lo escandalosamente, pois os vinte e sete artigos da acusação supostamente conclusivos referem-se a factos, quase todos puros e simples. Isso só não é inequívoco quanto aos arts. 45º, 46º, 47º, 49º e 55º da acusação – quanto aos outros, não estamos disponíveis para provar essa sua índole factual, pois, nem as evidências se demonstram, nem a brevidade da arguição merece uma resposta que a exceda. Mas mesmo aqueles cinco não deixam de conter factos, embora consequenciais de outros, em que se descreveram as condutas do arguido. Não existe, assim, a nulidade ora em causa. E soçobra a afirmação de que o acto incorreu em omissão de pronúncia neste domínio, pois já vimos que ele se apropriou de tudo o que o Sr. Inspector antes expendera a propósito das seis nulidades. Concorda-se com este entendimento, pelo que se entende que o acórdão recorrido não enferma de erro de julgamento, sobre este ponto.

5.9. O Autor imputa ao acórdão recorrido erros de julgamento por errada valoração jurídica da prova (conclusões 177 a 223 e 225 a 228).

Como se referiu os poderes de cognição deste Pleno no presente recurso jurisdicional limitam-se a matéria de direito (art. 12.º, n.º 3, do ETAF).

Relativamente a erros de valoração da prova, apenas se está perante matéria de direito quando se tratar de ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 722.º, n.º 3, do CPC).

No caso em apreço, não é invocada qualquer ofensa deste tipo, pelo que não se pode exercer censura sobre o acórdão recorrido.

5.10. Nulidade da acusação por violação do dever de reserva da intimidade da vida privada (conclusão 224).

Refere o Recorrente que «se verificou violação do disposto nos artºs 26.º, nº 1, da CRP, bem como do artº 8º da Convenção dos Direitos do Homem, que preserva a invasão da privacidade e o direito à intimidade da vida privada designadamente sexual de qualquer cidadão, e que faz parte do ordenamento jurídico português por via do artº 16º, nº 2, da CRP».

O art. 26.º, n.º 1, da CRP reconhece a todos o direito à reserva da intimidade da vida privada.

O art. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro) estabelece que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência» e que «não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros».

O referido art. 16.º, n.º 2, da CRP, pertinentemente invocado pelo Autor, constitui uma norma especial sobre a interpretação e integração das normas relativas a direitos fundamentais, que estabelece que «os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem».

Aquele 16.º, n.º 2, da CRP é uma norma de segundo grau, uma norma sobre normas, que faz parte de um teoria geral da lei, pelo que é em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (a que se refere o Aviso publicado no Diário da República, I Série, de 9-3-1978) que há que interpretar o alcance do direito à intimidade da vida privada, reconhecido pelo art. 16.º da CRP.

O art. 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem reporta-se expressamente à protecção da vida privada, estatuindo que «ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a protecção da lei».

Por aqui se vê que o alcance do reconhecimento do direito à intimidade da vida privada não é um direito absoluto, sendo proibidas apenas as intromissões arbitrárias, isto é, intromissões sem justificação razoável, o que, num contexto constitucional, implicará a proibição de intromissões que não visem satisfazer direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

De resto, a atribuição de um valor absoluto ao referido direito à intimidade da vida privada seria manifestamente intolerável, bastando pensar, para tal, nos crimes cometidos na intimidade do lar e a maior parte dos crimes sexuais, susceptíveis de pôr em causas direitos de terceiros também constitucionalmente considerados fundamentais e mesmo de relevo superior (como, por exemplo, os direitos à vida, à integridade física, que se incluem no reduzidíssimo elenco, que consta do art. 19.º, n.º 6, da CRP, dos direitos que nem mesmo em caso de estado de sítio podem ser afectados).

Mesmo em matéria não criminal, não é de excluir a possibilidade de investigação atinente a matérias de índole sexual, pelo menos quando conexa com factos de natureza criminal ou quando estão em causa direitos de terceiros. ( Pense-se, por exemplo, nas hipóteses de relevância disciplinar de crime sexual praticado durante o exercício de funções e prova de paternidade no âmbito de acção de investigação. )

Assim, aquele direito à intimidade da vida privada, como de resto a generalidade dos direitos fundamentais não indicados naquele art. 19.º, n.º 6, da CRP, pode ser restringido se for «necessário salvaguardar de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos», como preceitua o art. 18.º, n.º 2, da CRP.

Um dos interesses públicos mais relevantes, num Estado de Direito, é o d que o exercício de funções por aqueles que exercem cargos públicos seja levado a cabo exclusivamente no interesse público, como ressalta do art. 269.º, n.º 1, da CRP.

O interesse da exclusividade de prossecução do interesse público pelos agentes do Ministério Público não é menor do que o que existe em relação ao exercício de qualquer outra actividade estadual, pois, pelo contrário, a função de defesa da legalidade democrática que é atribuída ao Ministério Público (art. 219.º, n.º 1, in fine, da CRP) é de relevo primacial num Estado de Direito.

Com esta perspectiva, não se pode duvidar que, quando a Constituição fala, no art. 219.º, n.º 2, de um «estatuto próprio» para o Ministério Público (que, para ser próprio, será necessariamente diferente do que é reconhecido à função pública em matéria de direitos e deveres de quem desempenha funções públicas), está a falar também das restrições necessárias para assegurar que as suas funções são exercidas de forma a garantir a satisfação daquele interesse primordial da defesa da legalidade democrática.

A esta luz, não poderá considerar-se inconstitucional o art. 163.º do Estatuto do Ministério Público ao atribuir relevo disciplinar, aos actos da vida privada dos magistrados do Ministério Público que se repercutam na sua vida pública e sejam incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções, especialmente no que tem a ver com a imagem de imparcialidade e isenção que deste exercício devem dimanar.

Na verdade, se é certo que a relevância disciplinar de actos da vida privada implica que seja afectado o direito à intimidade da vida privada, na medida em que o sancionamento disciplinar supõe alguma divulgação dos actos em causa, não se estará perante intromissões intoleráveis constitucionalmente (isto é, não serão arbitrárias) se elas se limitarem, como impõe o art. 18.º, n.º 2, da CRP, ao necessário para assegurar que os magistrados do Ministério Público reúnem os requisitos imprescindíveis para o exercício de funções.

O que se reconduz, assim, a que o problema da inconstitucionalidade se transfira do campo da admissibilidade para o da necessidade das intromissões na vida privada.

Na análise deste conceito de necessidade deverá ter-se em consideração que também não se estará perante um conceito de valor absoluto, o que conduziria à admissibilidade de intromissões na vida privada para salvaguarda de qualquer direito ou interesse constitucional protegido, mesmo de relevo inferior ao da proibição daquelas intromissões.

Na verdade, aquele princípio da necessidade tem de ser entendido em termos de razoabilidade e proporcionalidade, pois não teria justificação afectar valores constitucionalmente protegidos para salvaguardar valores menos relevantes.

Por outro lado, ainda em aplicação do princípio da proporcionalidade, não se poderá deixar de ter presente que no conceito de vida privada devem distinguir-se vários graus que merecem graus de protecção diferentes, desde as actividades que têm a ver com o exercício de actividades privadas mas menos reservadas (como as de cariz profissional ou de lazer, levadas a cabo em locais a que outras pessoas podem ter acesso), as mais reservadas que dizem respeito actividades de natureza afectiva (como as relações com a família e amigos), até às que se inserem numa zona mais íntima, em que se incluem seguramente as relacionadas com a sexualidade.

No caso em apreço, é inquestionável que as deslocações do Autor ao Bar “…” se inseriam na sua vida privada, naquele primeiro grau, levadas a cabo em local a que o público em geral poderia ter acesso. Apesar de a frequência do estabelecimento referido se inserir na vida privada do Autor, perante as suspeitas de que aí recebia um tratamento de favor por parte da respectiva gerência, suspeitas estas que eram do conhecimento dos meios forenses da cidade do …, justificava-se uma investigação de natureza disciplinar, uma vez que o recebimento de favores nessa sua actividade da vida privada, para mais provenientes de um estabelecimento comercial «mal afamado e atreito a questões e conflitos transponíveis para o tribunal» (como se refere no acórdão recorrido, a fls. 395), era susceptível de lançar suspeitas sobre a isenção e imparcialidade com que o Autor desempenhava as suas funções, estando-se, por isso, perante actividades privadas com repercussão na vida pública do Autor.

Sendo certo, pois, que não se divisa aqui ofensa do princípio da proporcionalidade, cremos igualmente que não pode, no contexto do procedimento em causa e das averiguações disciplinares ali prosseguidas, considerar-se excessiva – e, muito menos, desnecessária – a dimensão da investigação levada a cabo, e que, por essa via, possa afirmar-se a violação dos invocados arts. 26º, nº 1 da CRP e 8º da CEDH.

Na verdade, e reconhecendo embora que se trata de uma área sensível em que estão em causa aspectos da componente íntima da vida pessoal privada, não poderemos deixar de ter em conta as concretas finalidades da averiguação disciplinar a que o procedimento se dirige, bem como os valores, também legal e constitucionalmente prosseguidos (a isenção, decoro e dignidade indispensáveis ao exercício de funções dos magistrados do MºPº), a cuja tutela se direcciona a referida averiguação.

Em causa está um procedimento disciplinar instaurado ao Autor, com vista ao apuramento de factos relacionados com a frequência, por ele, dum bar de alterne (”mal-afamado e atreito a questões e conflitos transponíveis para o tribunal”), e do eventual recebimento de favores prestados pela respectiva gerência, traduzidos no fornecimento gratuito de bebidas e de serviços sexuais por parte de mulheres que ali trabalhavam no atendimento dos clientes, factos esses que ganharam divulgação pública na comunidade e nos meios forenses da cidade do …

Favores cujo recebimento, como se sublinha no acórdão recorrido, faziam pressupor ou admitir que o Autor ”tacitamente aceitou ligações àquela gente, sugerindo-lhes até, embora em termos puramente objectivos, a sua disponibilidade para retribuir o que se lhe prestava”.

Ora, como seria possível conduzir essa investigação sem uma recolha de prova, designadamente testemunhal, sobre a real ocorrência do recebimento desses favores pelo Autor?

E como é que seria possível apurar a existência do ilícito em causa sem perguntar às pessoas se ao Autor eram facultadas relações sexuais gratuitas por parte das aludidas mulheres em serviço naquele estabelecimento de alterne?

E não vemos que a este respeito se coloquem quaisquer problemas derivados do facto de essas relações sexuais de favor ocorrerem dentro do estabelecimento, à porta dele ou fora dele. Ponto é que elas se tivessem propiciado no contexto e sequência do referido favorecimento, tenham elas ocorrido dentro das instalações do bar ou fora delas.

Não está em causa, para efeito do apuramento do ilícito, o local em que os favores sexuais eram prestados ou concretizados, desde que eles, naturalmente, decorressem da frequência do estabelecimento e dos favores ali prestados ao Autor.

Por outro lado, não cremos ter havido invasão da denominada zona mais íntima da vida privada ou “esfera pessoal íntima”, pois que a investigação não se dirigiu ao núcleo essencial de protecção da intimidade sexual (que tem a ver com aspectos pessoais e íntimos da vivência ou prática sexual), mas sim com a mera existência de relacionamento sexual (componente em si mesma natural e usual da vida humana).

A investigação apenas curou de apurar da existência do referido relacionamento sexual de favor, não dos aspectos de intimidade pessoal, de todo irrelevantes, da prática ou modus faciendi desse relacionamento sexual.

Daí que se entenda não ter ficado demonstrado o excesso ou desnecessidade da dimensão da investigação, pelo que não ocorre, como bem se decidiu, a alegada nulidade da acusação por violação do dever de reserva da intimidade da vida privada, assim improcedendo igualmente esta alegação.

5.11. O Autor imputa ao acto erro de julgamento dada a inexistência de repercussão funcional (conclusões 232 a 245).

O Autor, nestes pontos, manifesta discordância com a matéria de facto fixada no acórdão recorrido, que não é sindicável por este Pleno, em face da restrição dos seus poderes de cognição a matéria de facto (art. 12.º, n.º 3, do ETAF).

5.12. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento por desconsideração da violação dos princípios gerais da actividade administrativa (conclusões 246 a 278).

Neste ponto, o Autor conclui defendendo que a pena que lhe foi aplicada é exorbitantemente desproporcionada.

Pelo que já se decidiu no presente acórdão, é de manter a anulação do acto impugnado por terem sido considerados na punição factos que não o podiam ser, por força de prescrição do procedimento disciplinar (pontos 4.3. a 4.6. do presente acórdão), e por não se terem provado factos susceptíveis de permitirem concluir que o Autor não foi imparcial e isento e, consequentemente, não poder com base em mera suspeição de que o Autor viesse a ser imparcial e isento, imputar-se-lhe «grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais».

Com a anulação do acto impugnado com estes fundamentos, na eventualidade de ele vir a ser renovado, a determinação da pena não poderá ser efectuada com os mesmos pressupostos fácticos, pelo que se torna manifestamente inútil apreciar se foi correcta ou não a determinação que foi feita no acto impugnado.

Por isso, não sendo permitido praticar actos inúteis (art. 137.º do CPC), não se pode apreciar a questão colocada pelo Autor, neste ponto.

Por outro lado, quanto à questão de saber se, na eventualidade do acto ser renovado ser aplicável o regime do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, trata-se de matéria que tem a ver com a renovação do acto que não cabe apreciar no presente recurso jurisdicional, como já se referiu no ponto 5.3. deste acórdão.

5.13. O Autor imputa ainda ao acórdão recorrido erro de julgamento por desconsideração da violação do princípio da igualdade (conclusões 279 a 299).

Neste ponto, o Autor refere ter havido desigualdade de tratamento do seu processo e o que terá sido instaurado ao seu colega Dr. F….

Na matéria de facto fixada no acórdão recorrido não consta o que sucedeu no processo a que o Autor alude, referindo-se expressamente que, desconhecendo-o, não era possível apreciar se houve ou não igualdade ou desigualdade de tratamento (fls. 400).

Não há omissão de pronúncia sobre este ponto, como se vê, nem há que censurar o decidido pela Secção, cuja correcção e óbvia: sem se conhecer os dois processos, não é viável fazer uma comparação entre este e o outro.

Improcede, assim, este ponto das alegações do recurso do Autor.

5.14. O Autor imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento, relativamente ao enquadramento dos factos no art. 163.º do Estatuto do Ministério Público.

No ponto 5.10. deste acórdão, embora a outro propósito, já se apreciou a questão da possibilidade de enquadramento actos da vida privada no art. 163.º do Estatuto do Ministério Público.

É inequívoco que ao fazer-se referência, depois dos «actos ou omissões da sua vida pública», aos «que nela se repercutam», está a estender-se a responsabilidade disciplinar a actos da vida privada dos magistrados do Ministério Público, que sejam «incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções».

Por outro lado, como já se disse no ponto 5.10., esta norma não é inconstitucional.

O facto de o art. 271.º, n.º 1, da CRP referir apenas responsabilidade disciplinar derivada de «acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos» tem o alcance positivo de impor a existência de responsabilidade disciplinar nas situações aí previstas, mas nada contém que possa ser suporte de uma proibição de ser dada relevância disciplinar a factos de outro tipo.

Para além disso, como já se referiu no ponto 5.10., por força do art. 219.º, n.º 2, da CRP, o Ministério Público goza de uma «estatuto próprio» que, por o ser, pode ser diferente do previsto para os funcionários públicos, designadamente em matéria de deveres e responsabilidade disciplinar.

Por isso, improcede o recurso também neste ponto.

Nestes termos, acordam em negar provimento a ambos os recursos, confirmando o acórdão recorrido com a fundamentação aqui referida.

Custas por ambos os recorrentes.

Lisboa, 16 de Junho de 2011. – Luís Pais Borges (relator por vencimento) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Rosendo Dias José (vencido em parte cfr. declaração) – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, nos termos da declaração do Sr. Consº. Jorge de Sousa) – Américo Joaquim Pires Esteves - Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido nos termos da declaração junta) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido de acordo com o voto do Cons. São Pedro) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (vencido, nos termos da declaração de voto do Cons. Jorge de Sousa) – António Políbio Ferreira Henriques (vencido pelas razões do voto do Conselheiro Jorge de Sousa) – António Bento São Pedro, vencido quanto à questão da prescrição, nos termos da declaração que junto.

Proc. nº 1106/09

Vencido quanto à tese que considera prescrita a infracção disciplinar.

A infracção disciplinar não deve ser tratada como a infracção penal em todas as dimensões.

No caso, a actividade que teve lugar antes dos três anos que fosse instaurado procedimento podem considerar-se unificadas com as posteriores nos termos do voto vencido do Sr. Cons. São Pedro.

Mesmo quando assim se não entendesse esses factos enquadravam a descrição do ilícito disciplinar e o seu desligamento da infracção não a descaracteriza nos termos da apreciação que dela fez o órgão competente, pelo que não produz a alteração do ilícito disciplinar que está na base da decisão anulatória.

Relativizo, portanto, os elementos que se colheram da deliberação quanto a considerar os factos ocorridos mais de três anos antes do processo disciplinar ser iniciado acolhendo como realidade unificada a infracção disciplinar que se pretendeu punir.

Lxa. 2011.06.16

Rosendo Dias José

Declaração de voto.

Não acompanhei, na totalidade, a tese que fez vencimento, por entender que, no presente caso, o prazo da prescrição da infracção disciplinar só começava a correr a partir do dia em que cessou a consumação, por força do art. 119º, 2, a) do CP.

O art. 119º, 2, a), do CP determina que o prazo da prescrição só corre “nos crimes permanentes, desde o dia em que cessar a consumação”.

O acórdão afastou esta qualificação por entender que as condutas do arguido eram divisíveis e, portanto, não estávamos perante uma infracção permanente, mas sim perante uma pluralidade de infracções disciplinares, umas prescritas e outras não. Por ter entendido que a pena aplicada atendeu a todas infracções (prescritas e não prescritas) anulou a deliberação punitiva.

Com o devido respeito julgo que não é assim (No parecer da PGR de 23-10-98, publicado na base dados da DGSI, podemos encontrar uma síntese da doutrina e jurisprudência nacionais sobre a distinção entre crimes instantâneos e permanentes, nos termos seguintes:

“Os crimes cuja eficácia se estende ao longo de um determinado espaço de tempo, constituem crimes permanentes ou crimes de estado. Nos crimes permanentes, a manutenção do estado antijurídico criado pela acção punível depende da vontade do seu autor, de maneira que, em certo modo, o facto se renova continuamente. Há lugar a uma unidade de acção típica (em sentido estrito) no crime permanente. Aqui o facto punível cria um estado anti-jurídico mantido pelo autor, mediante cuja permanência se vai realizando ininterruptamente o tipo. A criação do estado anti-jurídico forma, com os actos destinados à sua manutenção, uma acção unitária ([5]). Tipos de crimes permanentes - na definição de Eduardo Correia ([6]) -, “são aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo ([7]). “Na estrutura dos crimes permanentes distinguem-se duas fases: uma, que se analisa na produção de um estado anti-jurídico e que não tem aliás nada de característico em relação a qualquer outro crime; outra, e esta propriamente típica, que corresponde à permanência, ou, vistas os coisas de outro lado, à manutenção desse evento” ([8]). Nos crimes permanentes “o primeiro momento do processo executivo compreende todos os actos praticados pelo agente até ao aparecimento do evento (…), isto é, até à consumação inicial da infracção; a segunda fase é constituída por aquilo a que certos autores fazem corresponder a uma omissão, que ininterruptamente se escoa no tempo, de cumprir o dever (...) de fazer cessar o estado anti-jurídico causado, donde resulta, ou a que corresponde, o protrair-se da consumação do delito ([9]), ou em outra construção, pela manutenção, ininterrupta, da

“compressão”, por vontade do agente, do bem jurídico afectado. Cavaleiro de Ferreira ([10]), define os crimes permanentes por distinção dos crimes instantâneos; permanentes são os eventos que perduram, referindo-se o carácter instantâneo ou permanente à própria consumação, à lesão de bem jurídico. “Há bens jurídicos - refere - que, pela sua natureza, só são susceptíveis de ofensa mediante a sua destruição; (...) e há bens jurídicos de natureza imaterial que não podem ser destruídos e são apenas susceptíveis de compressão, como a honra e a liberdade, e estes são ofendidos enquanto se mantiver em execução a actividade lesiva.” “A execução nos crimes permanentes toma necessariamente uma dupla feição: é uma acção seguida de uma omissão continuada. A acção agride o bem jurídico, e a omissão ofende o dever de pôr termo à situação criada.” A jurisprudência, por seu lado, tem acolhido a construção e a lição dos autores referidos - especialmente de Cavaleiro de Ferreira -, que sobre a construção do crime permanente aceita a concepção bi-fásica: acção e subsequente omissão do dever de fazer cessar o estado anti-jurídico provocado. No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Julho de 1987 ([11]), refere-se, assim, a propósito dos elementos do conceito: “Na lição dos Profs. Eduardo Correia e Cavaleiro de Ferreira, são crimes permanentes aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo, contrariamente ao que acontece nos crimes instantâneos. “Com a prática de qualquer deles verifica-se um estado anti-jurídico, mas no crime permanente perduram ao mesmo tempo a execução e a consumação. “A explicação para esta particularidade é fácil e encontra-se na especial natureza dos interesses jurídicos ofendidos. “Com efeito, há bens ou interesses jurídicos que só podem ser destruídos com a prática do crime. São disso exemplo os interesses patrimoniais, o interesse à vida. Da violação deles resultam crimes instantâneos, como o homicídio, etc.

“Há outros bens ou interesses jurídicos que não podem destruir e apenas podem ser objecto de compressão. São interesses de ordem moral como a honra a liberdade, o pudor.

“Nos primeiros crimes, os instantâneos, verificado o evento, verificada está a prática definitiva dos mesmos. “Nos segundos, os permanentes, o processo executivo compreende toda a conduta do agente até ao aparecimento do evento, isto é, até à consumação inicial da infracção; segue-se uma segunda fase que perdura no tempo até que o agente cumpra o dever de fazer cessar o estado anti- jurídico causado.)”

Em primeiro lugar não me parece existir no caso uma pluralidade de infracções disciplinares (concurso ideal homogéneo), ou seja, tantas infracções disciplinares quantas as idas ao “bar”.

Nem sequer me parece sustentável a tese segundo a qual é possível uma pluralidade de infracções disciplinares descritas de modo vago, sem precisar o seu número. Tal construção permite e aceita a acumulação de infracções, sem saber afinal quantas são as infracções cumuladas. Como a acumulação de infracções no direito sancionatório é uma circunstância agravante especial (art. 24°, 1, g) do ED) vamos ter que aplicar essa circunstância agravante especial, sem sabermos qual a sua exacta medida: 1 acumulação, 1000 acumulações?

Em segundo lugar o critério da divisibilidade da conduta como pedra de toque da distinção entre infracção permanente e não permanente não pode ser visto naturalisticamente e não é o critério usualmente seguido. Como se diz no Parecer da PGR referido e nota, citando o Prof. Cavaleiro de Ferreira, a base da distinção radica na diferente natureza dos bens jurídicos protegidos e lesados com o facto ilícito, e no modo como tal bem é lesado:

“(…)

Com efeito, há bens ou interesses jurídicos que só podem ser destruídos com a prática do crime.

São disso exemplo os interesses patrimoniais, o interesse à vida.

Da violação deles resultam crimes instantâneos, como o homicídio, etc.

Há outros bens ou interesses jurídicos que não se podem destruir e apenas podem ser objecto de compressão. São interesses de ordem moral como a honra a liberdade, o pudor.

Nos primeiros crimes, os instantâneos, verificado o evento, verificada está a prática definitiva dos mesmos.

Nos segundos, os permanentes, o processo executivo compreende toda a conduta do agente até ao aparecimento do evento, isto é, até à consumação inicial da infracção; segue-se uma segunda fase que perdura no tempo até que o agente cumpra o dever de fazer cessar o estado anti-jurídico causado

(...)”

Esta distinção é muito relevante e permite compreender o que se passa, por exemplo, no crime de tráfico de estupefacientes. No crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21° da Lei 15/93, de 22 de Janeiro, a ilicitude é recortada através de uma série de actividades (tráfico e outras actividades ilícitas). Protege-se uma sociedade livre de tráfico de estupefacientes - é um crime contra a saúde pública. Uma só venda de produto estupefaciente é já um crime; duas vendas a pessoas diferentes também constituem apenas um crime; e assim sucessivamente: 30 vendas em 30 dias a 30 pessoas diferentes pelo mesmo agente continua a ser um só crime. No entanto, de um ponto de vista naturalístico, a venda de drogas no dia 1, a ... e no dia 2, a ... e assim sucessivamente a outras pessoas durante vários dias, são factos naturais diferentes, resoluções (psicológicas) diferentes, actos e comportamentos naturalísticamente divisíveis.

Seguindo um critério puramente naturalístico as condutas do agente que vende ou cede drogas a várias pessoas durante vários anos divisíveis (cada uma delas só por si é autónoma e bastante para preencher o tipo de ilícito) e, portanto, teríamos uma pluralidade de infracções, isto é, tantos crimes quantas as vendas, cedências, plantações, etc. de produto estupefaciente.

Mas nunca ninguém sustentou tal coisa.

É entendimento unânime que, nestas situações, só existe um crime, pois só existe uma resolução jurídica lesiva do bem jurídico protegido - apesar de traduzida em factos atomisticamente isolados e divisíveis. Em termos jurídicos não há pluralidade de resoluções pois o ilícito é cometido através de uma actividade juridicamente unificada:

uma actividade permanente. A violação daquele bem jurídico não é divisível, não obstante as condutas naturalísticas o sejam. As condutas isoladas não são, apesar da aparência, juridicamente divisíveis pois a conduta ilícita é compatível com a prática de actos isolados e interpolados.

Este exemplo é transponível para o caso da infracção disciplinar em apreço, pois a mesma também configura um ilícito de “actividade permanente”. A conduta de vida incompatível com a dignidade das funções realiza-se com a primeira ida ao “bar” de alterne, e a partir desse momento o bem jurídico protegido mostra-se lesado (comprimido) até que o arguido abandone tal conduta. Por outro lado, está na sua disponibilidade acabar com a infracção. Quando e se desejar acabar com tal comportamento o bem jurídico protegido pela incriminação, que estava comprimido, volta a adquirir a sua plenitude - coisa que nunca pode ocorrer numa infracção instantânea.

Penso, assim, que a infracção disciplinar cometida pelo arguido (prática de actos que se repercutem de forma incompatível com a dignidade das funções), é recortada através de uma actividade prolongada no tempo que, numa perspectiva jurídica, é indivisível. Mesmo que durante várias dias o agente não frequente o “bar” o facto de ali regressar posteriormente, mostra que a conduta disciplinarmente relevante permanece, permanecendo desse modo a lesão - compressão - do bem jurídico protegido. O que releva para preenchimento do ilícito disciplinar (que não é típico) é a actividade permanente de condução da vida privada que juridicamente é qualificada como incompatível com a dignidade das funções de Magistrado do MP: a mesma subsiste ou acaba quando o agente quiser.

Os actos de execução concretamente praticados são, assim, o modo de executar aquela concreta infracção disciplinar (execução permanente através de uma pluralidade de acções naturais) e não uma pluralidade de infracções.

Tal como no crime de tráfico de estupefaciente, onde cada venda do produto é apenas a exteriorização do mesmo crime de tráfico, também na infracção disciplinar em causa cada ida ao bar é a exteriorização da mesma “conduta” ilícita.

Trata-se, portanto, de uma só infracção disciplinar. O maior ou menor número de vezes em que a conduta incompatível com a dignidade das funções foi praticada, apenas releva para graduar a gravidade do ilícito; não para multiplicar o número de infracções disciplinares.

Assim, considero, que não se verifica a nulidade do acto punitivo por não ter considerado prescritas algumas das infracções imputadas ao arguido - pois o prazo de prescrição só se iniciou com o fim da consumação do ilícito, ou seja, com o último acto que exteriorizou uma conduta incompatível com a dignidade das funções.

Lisboa 16 de Junho de 2011

António Bento São Pedro

Voto de vencido

A tese que fez vencimento corresponde ao projecto que apresentei como relator, menos quanto à questão da violação do direito à intimidade da vida privada, por ter sido excessiva e desnecessária a investigação atinente às relações sexuais que se diz (sem prova aceitável) que o Autor mantinha com várias pessoas do sexo feminino.

A meu ver, a dimensão e pertinácia da investigação, no que concerne à sua preocupação em demonstrar que o Autor recebeu favores de natureza sexual (Bem patenteada no relato do depoimento da testemunha P… feito no Relatório Final do processo disciplinar, a fls. 123 do processo principal: «Perguntado sobre se era do seu conhecimento que o arguido, Dr. A… tenha consumido bebidas em tal estabelecimento. A título gratuito e saído com mulheres que nele trabalhavam com vista a obtenção de favores sexuais, igualmente a título gratuito, respondeu: “não tem essa impressão”»), é de considerar excessiva, designadamente porque nem se pode considerar necessária.

Na verdade, o recebimento de favores traduzidos no fornecimento de bebidas grátis e da companhia gratuita de mulheres de que o estabelecimento dispunha para fazerem companhia aos seus clientes tem idêntica relevância a nível de afectação da imagem pública do magistrado do que a pode ter qualquer outro tipo de favores, pelo que não há uma justificação aceitável para ter sido aprofundada a investigação atinente à demonstração do fornecimento de favores de ordem sexual, que chegou ao ponto de se averiguar se eram pagas ou não as relações sexuais que o Autor mantinha com uma pessoa com quem teria mantido uma relação de namoro! ( Segundo se depreende da referência a «relações pessoais privadas» que consta do relatório, (a fls. 103) e do depoimento de N…, a fls. 104 do processo disciplinar referido a fls. 147 do processo principal, que referiu que a I… «mantinha uma relação de namoro com o Dr. A…».)

Por outro lado, se é certo que o que se passava na zona do estabelecimento acessível ao público (onde era proporcionado o fornecimento gratuito de bebidas e da companhia das mulheres) se inseria naquela primeira esfera da intimidade da vida privada em que é menos intensa a exigência de protecção da vida privada, é também seguro que a investigação relativa às actividades sexuais do Autor, fora de local de acesso público (toda a actividade sexual do Autor que a intensa investigação conseguiu apurar terá ocorrido fora do estabelecimento, como se infere do ponto 5 da acusação inicial, a fls. 105, e do ponto 7 da acusação reformulada, a fls. 132), se instala bem no fundo do núcleo essencial do direito à intimidade da vida privada (atinente à orientação sexual do Autor e suas relações mais intimas com várias pessoas, inclusivamente com uma pessoa que era tida como sua namorada), não só a do Autor como a das pessoas com quem as relações sexuais foram mantidas, o que se insere numa zona a que só será possível aceder quando estiverem em causa valores constitucionalmente protegidos de primeira ordem, designadamente crimes de gravidade considerável, ou outros interesses relevantes de terceiros e a respectiva investigação se mostre necessária para os proteger, o que não é o caso.

Por isso, entendo que é nula a produção de prova relativa às referidas relações sexuais, por intromissão não permitida na vida privada do Autor (art. 126.°, n.°3, do CPP, subsidiariamente aplicável, por via do art. 216.° do Estatuto do Ministério Público) pelo que o acto impugnado, que a tomou como suporte da punição, está inquinado por esse vicio procedimental.

Lisboa, 16-6-2011

Jorge Manuel Lopes de Sousa