0361/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina exigida pelo Aviso de abertura do concurso para a instalação de farmácia e pelo art. 6º, nº1, al.e), da Portaria nº 936-A/99, de 22/10 não se destina apenas à prova de que o candidato é ou foi farmacêutico profissional.

II- Podendo dar-se o caso de alguém ser proprietário de farmácia e, apesar disso, não exercer a actividade farmacêutica em regime permanente e exclusivo, aquela certidão visa relevar apenas o tempo efectivo de exercício profissional em farmácia durante o qual tenham sido efectuados descontos para a segurança social.

III- Se o nº 2 do art. 6º referido estatui que a falta desse elemento implica a não admissão ao concurso, viola a referida norma o júri que, apesar de uma candidata não ter apresentado aquela certidão, procede à sua classificação final.

IV- Mesmo que sejam muitos os concursos para instalação de farmácias para um só júri de classificação, deve este proceder à audiência prévia dos candidatos em cada um deles, sob pena de violação do art. 100º do CPA.

V- A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos.

Tal não se verifica habitualmente nestes procedimentos, em que a classificação dos candidatos é feita perante elementos objectivos suportados documentalmente; do mesmo modo não se verifica no caso de, em dois concursos, a um se apresentarem treze candidatos e a outro, dezanove.

A. .., recorrida contenciosa particular (fls. 380), e o Conselho de Administração do Infarmed (fls. 384), recorrem jurisdicionalmente do acórdão do TAC de Coimbra, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por B... das deliberações do segundo recorrente de 27/09/2002, pelas quais foram homologadas as listas de classificação final dos candidatos ao concurso para instalação de farmácia nos lugares de Vila Fernando e de Famalicão da Serra, na Guarda, e em que a recorrente contenciosa havia ficado em 3º lugar.

A primeira, A..., alegou e concluiu como segue:

«A) De acordo com os próprios documentos juntos com a sua candidatura, a candidata classificada em primeiro lugar exerceu farmácia de oficina por um período superior a dez anos.

B) Tais declarações -cujas veracidade e autenticidade não são, aliás, questionadas! -são prova plena de que a concorrente em causa exerceu, de forma efectiva e profissional, a actividade farmacêutica, pois que resultam da percepção da entidade documentadora (cfr. artigos 371°, n.º 1, primeira parte, ou 376°, nº1, do Código Civil).

C) Não se diga, contra o exposto, que, para saber quanto tempo de exercício profissional tinha a recorrente, o júri deveria remeter-se, "nos termos da «lei» do concurso", à certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social.

D) É que, o facto de o aviso de abertura do concurso exigir a apresentação de tal certidão não significa que a mesma seja o único meio de prova admissível. Desde logo, o aviso de abertura também exigia a apresentação de "declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina". O que significa, pois, que de nada serviria à candidata classificada em primeiro lugar ter efectuado descontos, se, depois, não fizesse prova de que esses descontos correspondiam ao efectivo exercício de farmácia de oficina.

E) Com efeito, o critério de pontuação estabelecido no artigo l0º, nº 1, alínea a), da Portaria nº 936-A/99, refere-se explicitamente ao "exercício profissional do concorrente em farmácia de oficina", e não aos respectivos descontos para a segurança social.

F) O procedimento em causa está claramente incluído na previsão legal do artigo 103º, nº 1, al. c), do CPA, não sendo exigível a audiência prévia dos interessados.

G) Acresce que a audiência prévia é um acto preparatório do acto final e, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, deverá concluir-se que a decisão foi validamente tomada.

H) A sentença recorrida padece do vício de omissão de pronúncia sobre questões oportunamente levantadas e que não foram objecto de conhecimento.

I) Com efeito na contestação apresentada pela aqui Recorrente, foi suscitada a questão prévia da caducidade do exercício do direito por parte da Recorrente, sem que tal questão tenha sido decidida.

J) A sentença recorrida viola as normas dos artigos 100º e 103º do CPA, artigo l0º, nº 1, da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, artigo 83º do D.L 48.547, artigos 18º e 112º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, encontrando-se, ainda, violadas as normas dos artigos 371º, n.º 1, 376°, n.º l e 344º do Código Civil.

Nestes termos e mais de direito deve o presente recurso ser declarado procedente por provado, revogando-se a sentença recorrida e mantendo-se a validade e eficácia do acto administrativo» (fls. 434/436).

O INFARMED, por seu turno, concluiu as suas alegações da seguinte maneira:

«1ª A aliás douta sentença recorrida julgou mal ao considerar procedente o alegado vicio de violação de lei, porquanto a concorrente classificada em primeiro lugar fez prova de dez anos completos de exercício de farmácia de oficina, bem como da data da sua inscrição na Ordem dos Farmacêuticos, para efeitos de aplicação do critério previsto no artigo 10.°, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, aos quais correspondeu a atribuição de dez pontos, não sendo o conteúdo de uma certidão comprovativa de descontos para a Segurança Social decisivo nem necessário para tal;

2ª A aliás douta sentença recorrida também julgou mal ao julgar procedente o alegado vicio de forma por falta de audiência prévia, porquanto, tratando-se de um procedimento de massas, com 3.270 candidatos, enquadrava-se no previsto no artigo 103,°, nº 1, alínea c), do CPA, não havendo lugar àquela por ser impraticável a audiência de todos os interessados;

3ª Mas mesmo que se entendesse o contrário quanto à audiência dos interessados, a aliás douta sentença recorrida não podia anular os actos impugnados porquanto a preterição da mesma não podia revestir efeitos invalidantes desses actos, atenta a sua degradação em formalidade não essencial.

O presente recurso deve ser julgado procedente, com as consequências» (fls. 406/407).

A aqui recorrida, B..., recorrente contenciosa, alegou igualmente, pugnando pela manutenção da sentença impugnada (fls. 438/442).

O digno Magistrado do MP é de opinião que o recurso não merece provimento (fls. 455/457).

Cumpre apreciar.

II- Os Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«1. Por Aviso n° 7968-BM/2001, publicado no DR., II Série, n° 137 de 15-06-2006, foi aberto concurso público, para instalação de uma Farmácia no lugar de Vila ..., freguesia de Vila ..., Guarda;

2. Por Aviso n° 7968-BM/200l, publicado no DR, II Série, nº 137 de 15-06-200l, foi aberto concurso público, para instalação de uma Farmácia no lugar de Famalicão da Serra, freguesia de Famalicão, Guarda;

3. A recorrente e os interessados particulares, foram admitidos a ambos os concursos, tendo estes ficado em 1º e 2º lugar em ambas as listas de classificação final - cfr teor de fls. 20 a 34, 84 a 101 dos autos;

4. A Chefe de Serviços de Administração Escolar da Escola Básica dos 2º e 3º ciclos de ..., Guarda, emitiu em 03 de Dezembro de 2002, a certidão que constitui fls 54 a 81 dos autos, cujo teor se dá aqui por reproduzido;

5. Em 27 de Setembro de 2002, o Conselho de Administração do INFARMED, homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos a ambos os concursos referidos em 1) e 2) - cfr. teor de fls. 123 a 139 dos autos -, tendo a recorrente ficado classificada em 3º lugar em ambos os concursos».

Nos termos do art. 712º do CPC adita-se ainda o seguinte elemento de facto:

A recorrente foi professora desde 2/01/1975 até 30/09/1979 na Escola de ... da Guarda e desde 1/10/79 professora efectiva da Escola Preparatória de ..., onde leccionou até 30/09/1980 e, posteriormente, desde 1/10/80 até 2002 (fls. 54/81).

III- O Direito

1- Do recurso de A

1.1- Da nulidade da sentença

A recorrente jurisdicional A... (recorrida particular no recurso contencioso) suscita, em 1º lugar, a nulidade da sentença, com o fundamento de que esta não conheceu da caducidade do exercício do direito de accionar por parte da recorrente contra o recorrido particular, ..., que inicialmente não fora indicado como contra-interessado.

Apreciando, a questão é a seguinte:

A ora recorrente, que tinha ficado em 1º lugar em ambos os concursos, acabou por optar pela instalação da farmácia em Vila .... Para os mesmos concursos, o licenciado ..., ficou classificado em 2º lugar. Daí que tivesse ficado com a outra farmácia, sita em Famalicão da Serra. No entanto, só foi indicada a ora recorrente como contra-interessada particular. É claro que, em caso de procedência do recurso contencioso, a alteração das posições relativas destes três interessados poderia prejudicar aquele ..., uma vez que haveria que ponderar a possibilidade de vir a perder o direito à farmácia de Famalicão.

A aqui recorrente, na sua contestação de fls. 217 entendeu que, face ao disposto nos arts. 28º, nº1, al.a), 29º e 40º, da LPTA, a recorrente contenciosa já não poderia regularizar a petição em relação àquele interessado.

Acontece que o senhor juiz “a quo”, ao abrigo dos arts. 36º, nº1, al.b) e 40º, nº1, al.b), da LPTA, ordenou a notificação da recorrente para apresentar nova petição inicial corrigida e com a indicação daquele contra-interessado .... Ou seja, interpretou diferentemente o art. 40º da LPTA e, com base nisso, em vez de acolher a caducidade invocada pela recorrida particular (ora recorrente), deu a possibilidade de chamar aos autos aquele que podia ser seu opositor no recurso contencioso, como contra-interessado. Visto isto, face à solução contrária que o tribunal “a quo” deu ao caso, ficou prejudicada a caducidade no sentido que a recorrida particular a defendia na ocasião.

Ora, acontece que o despacho em que o senhor juiz assim decidiu (fls. 242 verso) foi notificado à recorrida particular (fls. 252) e esta não o impugnou.

O que sucedeu a seguir?

A recorrente apresentou nova petição (fls. 254/298) e a mesma recorrida particular limitou-se a dar por reproduzida a contestação inicial (fls. 302). É certo que nessa remissão para o articulado anterior estava implícita a matéria exceptiva de caducidade antes deduzida, e mais tarde reintroduzida nas alegações finais (fls. 328/329).

Contudo, a caducidade assim reeditada estava prejudicada pelo citado despacho de fls. 242. Quer dizer, se o assunto estava decidido com trânsito em julgado, o facto de ter sido levantado novamente não obrigava o tribunal a redecidi-lo, face ao disposto no art. 660º, nº2, do CPC.

Quer isto dizer que não podemos imputar à sentença a nulidade a que se refere o art. 668º, nº1, al. d), do CPC.

1.2- Do mérito do recurso

1.2.1- A sentença em crise julgou procedente o vício de violação de lei, concretamente por desrespeito dos pontos 7.1-e) e 8 do Aviso de Abertura do Concurso, que expressa e alegadamente exigiriam a apresentação de certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina.

A ora recorrente, diferentemente, entende que a prova do número de anos de exercício profissional da actividade farmacêutica podia ser efectuada através de declaração da farmácia comprovativa do número de anos desse exercício, suficiente ao preenchimento do critério de pontuação estabelecido no art. 10º, nº1, al.a), da Portaria nº 936-A/99, de 22/10.

Vejamos.

Efectivamente, para os lugares de Vila ... e de Famalicão da Serra, os avisos de concurso nºs 7968-BM/2001 e 7968-BN/2001para instalação de farmácias (fls. 17 e 18 dos autos) começavam por submeter a sua disciplina ao disposto na Portaria nº 936-A/99, de 22/10 e da Lei nº 2125, de 20/03/65 (cfr. ponto 3). Depois disso, caracterizavam o universo dos candidatos possíveis, as condições e forma de candidatura e os documentos de instrução do pedido. Entre estes documentos, figurava a certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social (ponto 7.1, al.e)) e declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina ou em farmácia hospitalar (ponto 7.1, als. f) e g).

O ponto 7.2 diz que a falta de alguns documentos, nomeadamente o exigido na alínea e) (comprovativo dos descontos para a segurança social pelo exercício em farmácia de oficina) implica a não admissão ao concurso nos termos do nº2, do art. 6º da Portaria nº 936-A/99.

Ora, a verdade é que a ora recorrente não apresentou aquele documento da segurança social, contra as prescrições do aviso e contra o estatuído na Portaria citada (cfr. art. 6º, nº1, al. e) e nº2). Não obstante, a sua candidatura foi aceite (fls. 83/101 e 102/121) e, na oportunidade, foi graduada a posição relativa da ora recorrente, tendo ficado em ambos os concursos em primeiro lugar.

Foi esta uma das razões que levou o tribunal “a quo” a anular o acto: por este ter procedido à classificação final da ora recorrente, quando não podia sequer estar no concurso por falta daquele documento.

A recorrente insurge-se contra a sentença, dando especial relevo ao facto de ter demonstrado no procedimento a existência do número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina, como se isso bastasse para preencher a exigência da norma e do aviso. Mas é evidente que não basta.

Com efeito, mesmo olhando apenas para a alínea e) do nº1 da Portaria, isto é, desconsiderando o que consta do aviso de abertura do concurso (em que se exigia a prova dos anos de desconto para a segurança social), há-de reparar-se que o objectivo da norma não consiste apenas na demonstração do tempo de exercício em farmácia de oficina, mas na demonstração de que ao exercício tenha correspondido o desconto de contribuições para a segurança social. Pode parecer um preciosismo, mas não é.

É que o facto de alguém ser proprietário de uma farmácia não equivale a dizer que tenha durante o período respectivo exercido efectiva e exclusivamente a actividade de farmácia. No caso concreto, o facto de a recorrente ter sido proprietária da “...” desde 24/07/1974 até 14/07/1978 (fls. 89 e 109/110) e da “...” entre 15/12/80 e 30/09/1992 (fls. 91 e 111/112) não garante, por si só, o preenchimento da exigência normativa do «exercício profissional em farmácia de oficina», sendo certo que só o tempo de exercício da actividade profissional de farmácia, face ao teor da alínea a), do art. 10º da Portaria citada, exerce decisiva influência na ordem de classificação dos candidatos: um ponto por cada ano completo desse exercício, até ao máximo de 10 pontos.

Com a prova da inscrição na segurança social e respectivos descontos fica, assim, salvaguardada a hipótese de algum interessado, apesar de ter sido proprietário de uma farmácia, por exemplo, não ter estado a exercer a actividade profissional de farmácia a tempo inteiro ou em regime de exclusividade, independentemente da proibição que a lei em vigor na altura estabelecesse quanto à acumulação de funções.

Ora, o caso dos autos é a demonstração de que a recorrente não terá exercido as funções em regime de exercício exclusivo, efectivo e permanente da actividade de farmácia, porquanto foi professora desde 1975 até 30/09/1979 na Escola de ... da Guarda e desde 1/10/79 professora efectiva da Escola Preparatória de ..., onde leccionou até 30/09/1980 e, posteriormente, desde 1/10/80 até 2002 (fls. 54/81).

E se a acumulação - eventualmente ilícita - não está por ora em causa (ver no entanto o nº3, da Base II, da Lei nº 2125, de 20/03/1965 sobre o exercício de funções incompatível com a actividade efectiva de farmacêutica), ela servirá para pôr em evidência a real situação da recorrente durante esse período, permitindo concluir que o tempo “formal”, vamos dizer assim, da sua actividade farmacêutica não terá correspondido ao tempo “real” do exercício profissional de farmácia (sobre caso paralelo, Ac. do STA de 13/10/2005, Proc. nº 0309/05). Daí a exigência da lei sobre a prova dos descontos para a segurança social durante todo esse período, que a recorrente, obviamente, não podia satisfazer.

Quer isto dizer, em suma, que o acto impugnado violou a norma do art. 6º, nº1, al. e), da referida Portaria e o ponto 7.1, al.e), dos avisos do concurso, tal como concluiu a sentença recorrida.

1.2.2- A sentença também considerou que deveria ter sido dado cumprimento ao art. 100º do CPA.

A recorrente considera que o procedimento em causa era complexo, visto ser composto de 204 sub-procedimentos de concursos singulares para a instalação de outras tantas farmácias, a que se candidataram 3270 interessados, cujas candidaturas foram apreciadas individualmente por um único júri, circunstância que a seu ver se inscreve na previsão do art. 103º, nº1, al.c), do CPA - normativo que dispensa a audiência de interessados quando seja grande o número de interessados a ouvir, tornando-a impraticável.

Além disso, e visto que a decisão tomada era a única possível, por ser vinculada a actividade em causa, a falta da audiência degradar-se-ia em formalidade não essencial.

Não procedem, porém, tais argumentos.

Com efeito, não houve um só procedimento concursal. Concursos, houve-os tantos, quantas as novas farmácias a instalar. A circunstância de haver um só júri não altera a realidade material existente. Portanto, se discutimos a decisão tomada relativamente a dois deles, haveria de ter sido cumprido para cada um a formalidade prevista no art. 100º do CPA.

Como se diz em aresto deste STA, «A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos» (Ac. do STA de 7/11/2002, Proc. nº 0201/02), e tal não é o que habitualmente se verifica neste tipo de concursos, em que a avaliação dos candidatos se faz por apreciação de elementos objectivos suportados documentalmente. E, ademais, nos dois concursos em apreço, apenas eram treze os candidatos, num deles (Aviso 7968-BN/2001), e dezanove, no outro (Aviso nº 7968-BM/2001).

Por outro lado, a não realização da audiência, mesmo com essa justificação, deve ser fundamentada (Ac. do STA de 29/11/2001. Proc. nº 048039; de 04/06/2002, Proc. nº 0135/02). E não se vê que o júri assim tenha procedido para a não realizar ou para a dispensar.

Finalmente, se a razão agora invocada pela entidade recorrida se prende com a quantidade de pessoas a ouvir – o que nos remete para a alínea c), do nº1, do art. 103º do CPA – nem por isso deixaria de haver lugar a uma consulta pública, «quando possível, pela forma mais adequada» (sic). Ou seja, haveria, em princípio, que transmitir aos interessados, pela forma “mais adequada”, o sentido da decisão, para que sobre ela se pudessem pronunciar, a não ser que o juri entendesse - o que deveria expressamente ter revelado em decisão fundamentada - que, também nesse caso, não haveria meio sucedâneo eficaz de garantir a participação dos interessados na diligência.

Portanto, não podemos sufragar a posição da recorrente nesta parte.

E, do mesmo modo, não subscrevemos o argumento que utiliza, ao defender o aproveitamento do acto em face daquilo que considera ser uma actividade vinculada que lhe não permitia outra solução, senão a tomada, com vista à recusa de efeitos invalidantes decorrentes da preterição da formalidade.

É certo que no exercício de uma actividade vinculada, em certos casos, o princípio do aproveitamento do acto administrativo pode levar à recusa de efeitos invalidantes a determinada violação de ordem formal, como é, por exemplo, a audiência dos interessados. Contudo, como bem se sabe, a protecção do acto em tais hipóteses só releva quando em juízo de prognose póstuma for de concluir que a resolução administrativa foi acertada do ponto de vista da legalidade substantiva, o mesmo é dizer, que ela foi a única legalmente possível nas circunstâncias concretas do caso.

Ora, neste caso particular, a razão por que não se pode apelar ao apontado princípio reside desde logo no facto de, como vimos atrás, ter havido um atropelo flagrante da Portaria nº 936-A/99, na medida em que nos dois procedimentos concursais uma pessoa – a ora recorrente jurisdicional – acabou por ser classificada em 1º lugar, quando o rigor normativo apontava para a sua não admissão por falta de apresentação de um dos documentos essenciais. Basta pensar nisto para se aquilatar da pertinência da realização da diligência, a qual, se realizada, haveria de permitir aos 2º e 3º classificados, por exemplo, convocar armas e razões demonstrativas da investida contra os avisos e contra a lei, caso o júri fosse por diante com a classificação projectada.

Portanto, e em suma, não podemos de modo nenhum vislumbrar aqui a aplicação do dito princípio, assente na degradação da formalidade essencial em formalidade não essencial.

Posto isto, porque a sentença não violou as normas indicadas pela recorrente (ver conclusão J)), improcedem todas as conclusões das alegações da recorrente A

2- Do recurso do Conselho de Administração do INFARMED

O Infarmed, nas conclusões das suas alegações, assumiu, por palavras próprias, a tese que a recorrente A...esgrimira nas suas.

A sua intenção era demonstrar que:

1ª Não era necessária apresentação de documento comprovativo dos descontos para a segurança social;

2ª Tratando-se de um “procedimento de massas”, não era necessária a realização da audiência prévia, nos termos do art. 103º, nº1, al. c), do CPA;

3ª A preterição a formalidade prevista no art. 100º tinha-se degradado em formalidade não essencial.

Bem, perante isto, não nos resta senão, com o devido respeito, remeter a recorrente para os argumentos supra expendidos a propósito da análise do recurso jurisdicional feita em III-1.2. E assim sendo, reiterando aqui o que ali dissemos, resta-nos concluir pela sem razão da recorrente INFARMED nas três conclusões das suas alegações.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento a ambos os recursos, confirmando a sentença recorrida.

Custas apenas pela recorrente particular.

Taxa de Justiça: 400 euros.

Procuradoria: 200 euros.

Lisboa, 26 de Outubro de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.