Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa I - Nos presentes autos de insolvência de pessoa singular requeridos pelo Banco “A”, S.A., foram “B” e “C” declarados insolventes por sentença datada de 5/3/2009.
Tendo sido fixado em 30 dias o prazo para a reclamação de créditos, vieram reclama-los, entre outros, os credores “D”-Urbanismo e Construções, Lda, “E”, “F” e “G”, com fundamento em penhora sobre bens da massa insolvente.
Subsequentemente, foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos.
Nessa sentença produziram-se as seguintes considerações:
«A graduação é geral para os bens da massa falida, e é especial para os bens a que respeitem direitos reais de garantia, já que estes últimos bens respondem preferencialmente pelos créditos por eles garantidos, apenas satisfazendo os créditos comuns no remanescente — artigo 140°/2 CIRE.
Nos termos do artigo 47°/4 CIRE, os créditos sobre a insolvência são "garantidos" e "privilegiados" os que beneficiem, no primeiro caso, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e, no segundo caso, de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objecto das garantias ou dos privilégios gerais, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes; são "subordinados" os previstos no artigo 48° CIRE, designadamente, os juros de créditos não subordinados constituídos após a declaração de insolvência, com excepção dos abrangidos por garantia real e por privilégio creditório geral, até ao valor dos bens respectivos; e "comuns" os demais créditos.
As custas do processo de insolvência, quando esta haja sido decretada, são encargo da massa insolvente –artigo 304° CIRE.
Pois bem.
Foram apreendidos as quotas de 1/2 dos imóveis descritos na Conservatória do Registo Predial do ... sob os n°s. 1972/... e 1971/... e 2670/... avos do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial do ... sob o n° 2341/....
Quanto ao primeiro imóvel, consta registado a favor do credor “D” arresto de 06.04.2004, convertido em penhora de 18.02.2009; e penhora a favor dos credores “E”, “F” e “G”, de 29.11.2007.
Quanto ao segundo imóvel, consta, identicamente, registado a favor do credor “D” arresto de 06.04.2004, convertido em penhora de 18.02.2009; e penhora a favor dos credores “E”, “F” e “G”, de 29.11.2007.
Quanto ao terceiro imóvel, consta, identicamente, registado a favor do credor “D” penhora de 06.03.2009 sobre 850/....
Como é sabido, a penhora é direito real de garantia que confere ao credor o direito a ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior – art 822°, n°1 do Código Civil; e, tendo os bens sido previamente arrestados, a anterioridade da penhora reporta-se à data do arresto; acresce que perante terceiros, a penhora só produz efeito pelo registo e entre várias penhoras prevalece a primeiramente registada – artigos 5°, n°1 e 6°, n°1, ambos do Código de Registo Predial.
Os créditos comuns devem ser graduados a seguir aos créditos garantidos e privilegiados e os respectivos credores têm o direito de ser pagos proporcionalmente pelo produto da venda dos bens que constituem a massa falida quando este não chegue para integral satisfação dos débitos — artigo 604° C.Civil.
Em último lugar na graduação surgem os créditos subordinados — artigo 48° CIRE».
E após estas considerações procedeu à seguinte graduação dos créditos:
«Pelo exposto, graduo os créditos reconhecidos para serem pagos pelo valor da venda dos imóveis apreendidos, nos seguintes termos:
Quanto às quotas de 1/2 dos imóveis descritos na Conservatória do Registo Predial do ... sob os n°s. 1972/... e 1971/...:
Em primeiro lugar: o crédito da credora “D”, com excepção dos juros constituídos após a declaração de insolvência que não estejam abrangidos pela garantia.
Em segundo lugar: o crédito dos credores “E”, “F” e “G”, com excepção dos juros constituídos após a declaração de insolvência que não estejam abrangidos pela garantia.
Em terceiro lugar: os demais créditos, com excepção dos juros constituídos após a declaração de insolvência;
Em quarto lugar: os juros dos créditos garantidos constituídos após a declaração de insolvência e não abrangidos pela garantia e dos créditos comuns constituídos após a declaração de insolvência.
Quanto aos 2670/... avos do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial do ... sob o n° 2341/...:
Em primeiro lugar: o crédito da credora “D”, com excepção dos juros constituídos após a declaração de insolvência que não estejam abrangidos pela garantia, relativa apenas a 850/... avos;
Em segundo lugar, os demais créditos, com excepção dos juros constituídos após a declaração de insolvência;
Em terceiro lugar: os juros dos créditos garantidos constituídos após a declaração de insolvência e não abrangidos pela garantia e dos créditos comuns constituídos após a declaração de insolvência.»
II – Do assim decidido, apelou o Banco “A” SA, que concluiu as respectivas alegações nos seguintes termos:
1-No presente recurso de apelação, há uma, e única, questão a decidir: os créditos decorrentes de penhoras registadas anteriormente a favor dos reclamantes, devem ser classificados como créditos comuns e nunca como créditos garantidos.
2- O artigo 47°/4 do CIRE, estabelece a classificação dos créditos reclamados sobre os insolventes, para efeitos de verificação e graduação dos mesmos, em sede de insolvência, enumerando, taxativamente, quatro classes de créditos, a saber: créditos garantidos, privilegiados, comuns e subordinados.
3-No dizer da lei, os créditos garantidos, são os que beneficiam de garantias reais, sobre bens integrantes e individualizados da massa insolvente, incluindo os privilégios creditórios especiais (art. 47°/4 al. a), 174° do CIRE).
4 -Já os créditos comuns são todos os demais, que não beneficiam de garantia real, nem de privilégio geral, e não são objecto de subordinação, não integrando, pois, nenhuma das restantes categorias (art. 47°/4 al. c) e 176° do CIRE).
5- A penhora, acto executivo fundamental, traduz-se na apreensão judicial de bens do executado, que fica impedido de exercer plenamente os poderes que integram os direitos de que é titular, ficando o mesmo, adstrito à satisfação dos direitos do exequente, mediante a afectação específica do seu património, à realização dos fins da execução (cfr. articulação conjugada dos arts. 821° e 822° a 824°-A CPC com os arts. 601° e ss. CC).
6- O artigo 822° CC, sob a epígrafe "preferência resultante da penhora", consigna, expressa e inequivocamente, que a mesma é causa legítima de preferência, na medida em que, o exequente adquire pela penhora o direito de ser papo com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior" (cfr. art. 822°, n° 1 CC).
7-A doutrina não é consensual relativamente à classificação da penhora como garantia real, contudo, apesar da divergência doutrinária acerca da natureza da penhora, dispõe o art 140°/3 do CIRE que "na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante de hipoteca judicial, nem a proveniente da penhora" (sublinhado e negrito nosso).
8- O mesmo é dizer que, "se sobrevier a insolvência do executado, a preferência resultante da penhora cessa" (sublinhado e negrito nosso), cfr. José Lebre de Freitas, in A Acção Executiva, Depois da Reforma, 5ª Edição, Coimbra Editora, 2009, p. 270.
9 -Nesse sentido veja-se, aliás, o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23/0312009, Proc. n° 850107.7TJNF-H.P1, cujos ensinamentos o Banco “A” não pode deixar de sufragar.
10- E, portanto, sendo o processo de insolvência, "um processo de execução universal, que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (...)" na ausência de factos que determinem a aplicação de regras especiais, os credores estão em pé de igualdade perante o devedor — é o chamado principio "par conditio creditorum" (cfr. art. 1°, 3°, 46°, 47°, 140°, 173°, 174° CIRE e 601°, 604°, n° 1 CC).
11- De tudo quanto antecede, resulta, clara e inequivocamente que, independentemente da natureza jurídica da penhora, com a declaração de insolvência, extingue-se o efeito de preferência/prevalência que é inerente à penhora, pelo que, beneficiando o credor de uma penhora registada sobre um bem do insolvente, o seu crédito é apenas e tão-somente, classificado como crédito comum (cfr. art. 47°, al. a), 140°, n° 3 do CIRE).
12 - Pelo que, atendendo à natureza dos créditos reclamados nos autos de reclamação de créditos aqui em causa e, por tudo quanto acaba de se expor, deverão os créditos dos reclamantes “D” – Urbanismo e Construções, Lda., “E”, “F” e “G”, os quais beneficiam, única e exclusivamente, de penhora sobre os bens imóveis propriedade dos insolventes, ser graduados como créditos comuns e outros que possam, eventualmente, encontrar-se em situação semelhante.
13-Tal como e, em paridade com, os créditos do reclamante Banco “A”, no valor global de 031 7.899,46, os quais se revestem, igualmente, de natureza comum, não obstante, a presente insolvência ter sido requerida pelo ora apelante (cfr. art. 98° CIRE).
14 - Deverão assim, aqueles créditos ser classificados/graduados como comuns e, não como garantidos, para ali serem pagos de forma rateada, entre si, ao abrigo, nomeadamente, do disposto no art 140° do CIRE.
15- O presente entendimento tem suporte doutrinário e jurisprudencial resultando, igualmente, como é demais evidente, do próprio espírito e sentido da lei e do próprio enquadramento legal e sistemático e da tramitação do processo de insolvência.
16- Entendimento diverso teria a consequência nefasta de desvirtuar o próprio sistema legal, na medida em que poria em causa os fins últimos da insolvência, processo de execução universal, onde, na ausência de factos que determinem a aplicação de regras especiais, os credores estão em pé de igualdade perante o devedor, em estrita obediência ao princípio de igualdade dos credores ("par conditio creditorum").
17 -Salvo o devido respeito por entendimento diverso, o Meretissimo Juiz do Tribunal "a quo", graduou mal os créditos que beneficiam de penhoras, em relação ao crédito do ora apelante, Banco “A”, em claro e manifesto prejuízo do mesmo e de outros que se encontrem em situação semelhante.
18- A douta sentença recorrida, ora em crise, violou, entre outros preceitos legalmente consagrados, quer o disposto nos art. 2° e 18° da Constituição da República Portuguesa ("Estado de Direito Democrático, Segurança e Protecção Jurídica"), quer o vazado em diversos preceitos legais do Código Civil, Código de Processo Civil e Código da Insolvência e Recuperação da Empresa, designadamente, os art. 601°, 604° e 822° do CC, 821° do CPC, 1°, 3°, 46°, 47°, 140° e 173° a 177° do CIRE.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir, tendo presente o circunstancialismo fáctico processual acima referido.
III – De acordo com as conclusões das alegações está em causa saber se os créditos garantidos pelas penhoras dos reclamantes “D” - Urbanismo o Construções, Lda., “E”, “F” e “G”, ao invés de terem sido graduados na sentença de verificação e graduação de créditos proferida em função da insolvência de “B” e “C”, como créditos garantidos, deveriam ter sido graduados como créditos de natureza comum.
A questão em causa postula a classificação de créditos sobre a insolvência[1] a que procedeu o art 47º/4 CIRE, classificação de que decorre que, pese embora o referido diploma legal (bem como o CPEREF que o antecedeu) tenha acolhido o princípio geral da igualdade de tratamento dos credores – cfr, respectivamente, art 194º/1 CIRE, e 62º/1 CPEREF – há razões objectivas que justificam a diferença de tratamento dos mesmos.
Por isso, o mais que, em rigor se pode dizer nesta matéria, é que o carácter universal do processo de insolvência, implicando a participação de todos os credores no processo [2], implica o tratamento igualitário dos mesmos, mas, segundo a qualidade dos seus créditos [3].
Como é evidente, a regra «par conditio creditorum» que caracteriza o regime
da insolvência enquanto execução universal que tem como finalidade «a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores»- cfr art 1º do CIRE - não pode deixar de admitir excepções, que advêm justamente, da maior ou menor «categoria» em que se insira o credor.
O CIRE admitiu a existência de quatro tipos de créditos, os garantidos, os privilegiados, os subordinados e os comuns, como resulta do referido nesse art 47º/4.
A diferença entre os créditos garantidos e os privilegiados estabelece-se em função da modalidade da garantia de que beneficiem.
Os garantidos resultam dos privilégios creditórios especiais, da consignação de rendimentos, do penhor, da hipoteca e do direito de retenção, enquanto garantias reais que tais direitos são, indiscutivelmente.
Não pode deixar de ser sustentável – obviamente, apenas para quem entenda que a penhora constitui um direito real de garantia (a favor do exequente) [4] - que este – o exequente - seja titular também ele, no decurso do processo de insolvência, de um crédito garantido, o que, a admitir-se lhe conferiria alguns direitos.
Os créditos privilegiados são os que beneficiam de privilégios creditórios gerais, mobiliários e imobiliários, cumprindo lembrar que tais privilégios não são garantias reais porque não incidem sobre coisas determinadas.
Os créditos subordinados encontram-se «no escalão inferior da graduação dos créditos para efeito de pagamento» - art 177º CIRE [5]– e correspondem «a uma nova categoria de créditos enfraquecidos»[6], enumerados nos arts 48º e 49º, compreendendo várias situações aí enumeradas casuisticamente.
Os créditos comuns determinam-se por exclusão de partes, havendo que salientar que os créditos garantidos e privilegiados só o são pelo montante correspondente «ao valor dos bens objecto das garantias reais ou dos privilégios gerais respectivos» pois que no excedente a esse valor, são tratados como créditos comuns - al a) do nº 4 do art 47º.
Ser-se titular de um ou outro dos mencionados créditos não é indiferente, nem quanto ao regime de satisfação dos mesmos, nem tão pouco, precedentemente, quanto aos direitos que deles decorrem quanto a aspectos vários do processo – a título de exmplo cfr art 197º al a) e b); relativamente à participação e votação na assembleia de credores no que respeita aos créditos subordinados – 72º/2, 73º/3, e 212º/2 al b).
A questão que, não obstante, está em causa nos autos, mostra-se transversal à que poderia gerar a controvérsia de saber se a penhora configura, ou não, verdadeiro direito real de garantia, de modo a poder fazer qualificar o respectivo credor/exequente na categoria dos créditos garantidos, ao longo do decurso do processo de insolvência.
E a resposta da questão em causa afigura-se muito simples, pois que se contém claramente no disposto no art 140º/3 do CIRE, segundo o qual, «na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante da hipoteca judicial, nem a proveniente da penhora», embora, acrescente tal preceito que, «as custas pagas pelos autor ou exequente constituem dívidas da massa insolvente».
Dizem a respeito desta norma, Carvalho Fernandes/João Labareda [7]: «A regra do nº 3 afasta a aplicação dos arts 686º - quanto à hipoteca judicial – e 822º do CC – relativo à penhora. As circunstância de as custas entretanto pagas pelos autor ou exequente serem considerados dívidas da massa insolvente e beneficiarem de um regime privilegiado de pagamento, visa compensar o credor pela perda de privilégios que a penhora e a hipoteca judicial normalmente lhes concederiam, aliviando-os das despesas judiciais feitas para a defesa dos seus interesses e que lhes serão atempadamente restituídas» [8].
O que não há dúvida é que a regra em causa afasta no que toca à penhora – que é o que está em questão no recurso - a aplicação do disposto no art 822º do CC – segundo o qual, «salvo nos casos especialmente previstos na lei, o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior».
Não se pense que é solução nova adveniente do CIRE, ou mesmo do CPEREF[9].
Com efeito, contendo o CC de 1876 regra paralela à do actual art 822º CC, o Decreto nº 21 758 de 22/10/1933, ao criar o processo de insolvência civil e depois o Código das Falências de 1935, vieram limitar os efeitos dessa preferência, dizendo o primeiro que tal preferência não funcionava no dito processo de insolvência, e o segundo que ela não subsistia no processo de falência. [10]
O projecto do CC de 1939 continha disposição semelhante à do art 836º do Código de 1876, mas a mesma não transitou para o texto definitivo (embora tivessem ficado outras que à preferência resultante da penhora se referiam expressamente), tendo, por isso, surgido dúvidas e divergências sobre se tal preferência se mantinha.
Dominava, todavia, a opinião afirmativa.
E no sentido dessa opinião dominante se veio a pronunciar o actual CC no art 822º: a penhora dá preferência ao exequente, salvo nos casos especiais declarados na lei.
O CPC, no revogado art 1235º/3, referente à falência, veio referir expressamente que «na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante da hipoteca judicial, nem a proveniente da penhora, mas as custas pagas pelo autor ou exequente são equiparadas às do processo de falência para o efeito de saírem precípuas da massa», norma essa aplicável à insolvência nos termos do art 1315º CPC.
O conteúdo da referida norma foi reproduzido “ipsis verbis” no art 200º/3 do CPEREF.
Deste modo, pode-se concluir que desde há muito está assente entre nós que em sede de repartição do produto da venda dos bens do (falido ou) insolvente, não releva a hipoteca judicial, nem a penhora – repare-se, que se tratam ambas de garantias de origem processual - detidas pelos credores.
Essa solução, no que toca à penhora, de perda de preferência pelo exequente no concurso de credores a que dá origem a insolvência, não pode deixar de se ter como natural, atento o carácter universal do processo de insolvência.
O direito de preferência do exequente no concurso de credores na execução, só fará sentido no quadro que a lei actual confere à acção executiva, de singularidade[11].
Com efeito, o processo de execução deixou de ter, desde 1961, o carácter colectivo e universal que revestia em 1939, e que o aproximava da falência ou da insolvência civil, sendo que nesse regime anterior o concurso de credores implicava uma cumulação de execuções, ao passo que hoje, em que a execução é essencialmente singular, o concurso de credores tem como objectivo exclusivo o de expurgar de encargos os bens que hão-de ser vendidos, adjudicados ou entregues.
Assim, a partir do momento em que a insolvência pela força de atracção que exerce sobre as acções em que estejam envolvidas questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, implica, nos termos do art 88º, «a suspensão de quaisquer diligências ou providências requeridas pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente» e «obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência» - preceito que [12] «visa evitar a excussão de bens do devedor falido ou insolvente, sem consideração de todas as suas dívidas» - há-de pressupor que o exequente perca a preferência que ali dispunha, para ficar num plano de igualdade com os demais credores.
Quer dizer, a preferência do exequente só faz sentido no âmbito da execução – (parece que) apenas quando de modelo essencialmente singular como é a nossa actual - e enquanto a mesma se encontra normalmente a prosseguir para vir a atingir os seus objectivos.
Se se suspende por estar pendente acção de insolvência, o exequente dever-se-á já comportar no âmbito desta como um qualquer credor comum, e, por maioria de razão, na graduação dos créditos que nela venha a ter lugar, deverá ser tratado como tal.
Por isso, a apelação deve ser julgada procedente, havendo os créditos reclamados pelos credores “D” – Urbanismo e Construções, Lda., “E”, “F” e “G”, porque beneficiam, única e exclusivamente, de penhora sobre os bens imóveis propriedade dos insolventes, ser graduados como créditos comuns e não como créditos garantidos, como o foram na decisão recorrida.
Temendo o presente tribunal não dispor dos elementos bastantes para reformular a sentença de graduação de créditos em função do acima referido, deverá fazê-lo a 1ª instância.
V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar procedente a apelação, revogar a sentença recorrida, e determinar que seja a mesma reformulada tendo-se em atenção que os créditos acima referidos deverão ser graduados como créditos comuns e não como créditos garantidos.
Custas pela massa insolvente.
Lisboa, 27 de Outubro de 2011
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
Concluindo:
1- A preferência que o art 822º CC assegura ao exequente só faz sentido na execução.
2- Desde que a mesma se suspenda porque se mostre pendente acção de insolvência relativa àquele executado - art 88º/1 do CIRE - o exequente dever-se-á comportar no âmbito da insolvência como um qualquer credor comum, e, por maioria de razão, como, aliás, decorre indiscutivelmente do art 140º/3 do CIRE, deverá, na sentença de graduação de créditos, ser graduado como tal.
[1]- Note-se que créditos sobre a insolvência são coisa diferente de créditos sobre a massa insolvente. Estes -os créditos sobre a massa insolvente - são identificados no art 51º CIRE como dividas da massa insolvente.
