IIIO DIREITO
Quanto à arguida nulidade da sentença recorrida:
Argui o MP a nulidade da decisão recorrida, com os seguintes fundamentos:
« Constitui jurisprudência firme e reiterada deste Supremo Tribunal que a delimitação do âmbito do recurso contencioso resulta das conclusões das respectivas alegações do recorrente- artº684º, nº3 e 690º, nº1 e 2 do CPC -cfr. Ainda Acórdão do Pleno da Secção de 10.11.98, rec. 36.040).
Ora, nas conclusões da sua alegação de fls. 52 e seguintes, para além de outros vícios, sob a alínea 2) o recorrente, ora recorrido, argui o acto de um vício de ilegalidade, por infracção do artº69º, nº1 do EOA, ao declarar a existência de uma incompatibilidade não prevista no elenco das que são taxativamente enumeradas na citada norma legal.
Daí que, conhecendo deste vício e de harmonia com os respectivos contornos definidos nessa conclusão (taxatividade ou não enumeração), a sentença de fls.59 e seguintes veio a conceder provimento ao recurso e, em consequência, anular o acto recorrido.
Decisão essa que, objecto de recurso para este Supremo, veio a ser revogada com fundamento no entendimento que a aludida enumeração é meramente exemplificativa, ordenando-se ainda no douto acórdão de fls.99 e seguintes, “ a baixa ao TAC, após trânsito em julgado, para conhecimento dos restantes vícios imputados ao acto contenciosamente impugnado.
Uma vez no TAC, veio a ser proferida a sentença de fls. 115 e seguintes que de novo anulou o acto em causa, por violação do mesmo artº69º, nº1, c) do EOA, fundamentando-se desta feita na incompatibilidade entre o exercício da advocacia e as funções de revisor oficial de contas.
Acontece que à luz da conclusão 2) atrás referida o vício que conduziria à violação de lei invocada não vinha assente no juízo a formular em concreto da eventual averiguação substancial da incompatibilidade, mas tão somente na taxatividade da enumeração constante do aludido artº69º.
Desta forma, a sentença impugnada, para além de ignorar o que lhe fora determinado por Tribunal Superior através de acórdão transitado em julgado, houve por bem retomar o conhecimento do anterior vício de violação de lei para de novo o analisar, sob uma vertente que não fora levada às conclusões, e, por via disso, excluída se encontrava do objecto do recurso.
Pelas razões expostas, a sentença recorrida conheceu de questão que se situava fora do âmbito da sua cognição e desrespeitando a força obrigatória do caso julgado da decisão do tribunal superior (artº671º, nº2 do CPC e 205º, nº2 da CR), enferma de nulidade, o que se argui- artº110º, alínea a) da LPTA»
Não arguindo, embora, a nulidade da sentença recorrida, também o ora recorrente, nas suas alegações de recurso, observa que, « facilmente se depreende das conclusões das alegações do recorrente, confrontando-as com a sentença recorrida, que as normas citadas na sentença objecto do presente recurso, não foram indicadas pelo recorrente, nas suas conclusões, nem na petição do recurso nem nas alegações oferecidas» e que «da leitura da sentença recorrida qualquer intérprete conclui que o tribunal decidiu dar provimento ao recurso contencioso de anulação com fundamento em vícios que não foram arguidos nas conclusões do recorrente», acabando por concluir que « a sentença recorrida substituiu-se ao recorrente na arguição de vícios que não foram arguidos por aquele na petição inicial, nomeadamente os de desvio de poder, de incompetência, de violação do disposto nos artº64º e 69º , nº1, c) do DL 422-A/93 do EOA, deste modo violando a norma do artº36º, nº1 da LPTA.
Nas suas contra-alegações e a este propósito, o recorrido diz que «o processo voltou à primeira instância não só para apreciação de um vício de desvio de poder e de um vício de incompetência, mas também para apreciação de um vício de ilegalidade, por violação do artº74º do EOA, sobre o qual, nem a 1ª Instância, nem o STA se pronunciaram» . Mais alega, que a decisão recorrida não anulou o acto por vício de ilegalidade, mas sim por vício de desvio de poder. E que não corresponde à verdade o contido na conclusão 8ª das alegações do ora recorrente, porque o ora recorrido indicou as normas citadas na sentença nas conclusões das suas alegações para o TAC, onde se conclui que, “ O acto recorrido enferma de: 1) um vício de desvio de poder, tendo em atenção as alegações do recorrente constantes da Parte II da sua petição subordinada ao título « O sigilo profissional e o dever de participação dos crimes públicos imposto aos ROC» e ainda as que constam dos artº18º, 20º, 21º, 22º, 23º e 24º da sua resposta à contestação, o que tudo aqui se dá como inteiramente reproduzido para todos os efeitos.” E nos artº11º, 13º , 16º e 32º da citada Parte II da sua petição, o recorrido indica claramente os artº64º e 69º, nº1, c) do DL nº422-A/93, pelo que a sentença ora recorrida anulou o acto com fundamento em vícios alegados pelo ora recorrido, não tendo por qualquer forma excedido o “thema decidendum”.
Vejamos:
É na petição inicial de recurso contencioso que o recorrente deve invocar as razões de facto e de direito que fundamentam o recurso (artº36º, nº1 da LPTA), as quais não pode alterar, a não ser por fundamento de conhecimento superveniente, o que deverá demonstrar.
Tal constitui consagração do princípio geral da estabilidade objectiva da instância, previsto no artº264º do CPC.
No entanto, o recorrente, pode, posteriormente, nas alegações de recurso, abandonar alguns dos vícios invocados na petição, sendo que o Tribunal só pode conhecer daqueles que o recorrente mantiver nas respectivas conclusões, excepto, naturalmente, os cujo conhecimento se imponha “ ex officio”.
É, de facto, jurisprudência firme deste Supremo, que as conclusões das alegações do recurso contencioso, tal como as conclusões das alegações em recurso jurisdicional, delimitam e fixam o objecto do recurso, tanto que a sua falta tem a mesma consequência, ou seja, a deserção do recurso, nos termos do § único do artº67º do RSTA Cf. por todos o Ac. Plenário, 30.01.2002, P.21240.
Se o Tribunal conhecer de vícios ou de questões não suscitadas pelo recorrente naquelas conclusões, a sentença padece de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos da alínea e) do nº1 do artº668º do CPC “ ex vi” do artº102º da LPTA.
Ora, no presente caso, o que, essencialmente, o recorrente pretende ao longo da petição inicial, que deu por reproduzida no artº1º das alegações do recurso contencioso, é demonstrar que, contrariamente ao decidido pelo Conselho Superior da OA, as funções de ROC e de Advogado não são incompatíveis, que o artº69º do EOA é taxativo, que a OA não tinha competência para declarar incompatível com a advocacia o exercício de funções de ROC, face ao disposto nos artº47º, nº1, 18, nº2 e 168, nº1, b) da CRP e que, mesmo que assim não fosse, tal incompatibilidade não poderia ter efeitos retroactivos, pelo que a situação do recorrente estaria salvaguardada, face ao que dispõe o artº74º do EOA, por se tratar de um direito adquirido.
Logo na contestação (cf. artº5º), a autoridade recorrida suscitou a questão da ineptidão da petição, por não imputar ao acto recorrido nenhum vício (de forma, desvio de poder, incompetência ou ilegalidade).
Sobre essa nulidade, o recorrente veio dizer, na resposta à contestação, que o artº36º, nº1, a) da LPTA apenas exige que o recorrente exponha com clareza os factos e as razões de direito que fundamentam o recurso, indicando os preceitos ou princípios que considera infringidos, mas não impõe que o recorrente invoque concretamente qual o vício de que enferma o acto recorrido. No entanto, acrescentou que ao longo da petição refere os preceitos que considera infringidos- o artº69º, nº1 e 74º do EOA e os artº18º, nº2 e 3, 47º, nº1, 168º, nº1, b) da CRP, e, portanto, os vícios de incompetência e de ilegalidade. E que, na Parte II, subordinada ao “Sigilo Profissional e o Dever de Participação dos crimes Públicos impostos ao ROC” imputa ao acto recorrido vício de desvio de poder. Esclarecendo ainda que, na questão em apreço, o que está em causa são os regimes jurídicos disciplinadores das actividades de advogado – o EOA (DL 84/84, de 16.03) e de ROC (DL 422-A/93, de 30.12), e que o acto recorrido não tem em conta a especificidade dos fins prosseguidos por cada um daqueles regimes jurídicos, sendo que “ para satisfazer o fim da lei para cumprir integralmente a vontade do legislador, o agente administrativo não deve escolher o procedimento a tomar tendo em conta apenas as circunstâncias do caso concreto e a ideia de satisfazer a necessidade pública protegida” (Afonso Queiró), o que no caso não aconteceu, pelo que, deste modo, o acto enferma de vício de desvio de poder.
Por despacho de 29.10.96, proferido a fls. 50vº e 51, o Mmo juiz “ a quo” considerou improcedente a excepção de ineptidão da petição inicial, tendo tal despacho transitado em julgado, pelo que faz caso julgado formal (artº 672º do CPC).
Verifica-se que, nas alegações apresentadas a fls. 52 e seguintes, o recorrente veio imputar, nas respectivas conclusões, os seguintes vícios ao acto recorrido:
- 1)Um vício de desvio de poder, tendo em atenção as alegações do recorrente na referida Parte II da petição inicial e ainda os artº18º a 24º da resposta à contestação.
- 2)Um vício de ilegalidade, por infracção ao artº69º, nº1 do EOA, ao declarar a existência de uma incompatibilidade não prevista no elenco das que são taxativamente enumeradas na citada norma legal.
- 3)Um vício de incompetência e, consequentemente, de um vício de ilegalidade, uma vez que viola os artº18º, nº2 e 3, 47º, nº1 e 168º, nº1, b) da CRP.
- 4)Um vício de ilegalidade, por violação do artº74º do EOA, quando não reconhece ao recorrente os direitos adquiridos na vigência do EJ.
A primeira sentença proferida nos autos em 18.02.97 e que veio a ser revogada por acórdão deste Tribunal, havia concedido provimento ao recurso e anulado o acto recorrido, por, em síntese, não vislumbrar nos artº68º e 69º do EOA a incompatibilidade que a OA declarou, já que sendo o elenco do artº69º taxativo e cumprindo o artº68º apenas a útil função de enunciar o contexto de delimitar a incidência das incompabilidades, aquele acto enfermaria de violação de lei, conducente à sua anulabilidade, por a OA ter declarado uma incompatibilidade nela não prevista.
O referido acórdão deste Supremo, proferido a fls. 99 e seguintes, apreciando a pronúncia do Tribunal “ a quo”, considerou que:
“Desde logo e atento o que atrás foi exposto não é crível que o legislador, sabedor de que, segundo o regime até então vigente, para lá da enumeração e da especificação das situações de incompatibilidade contidas no art.º 591º do Estatuto Judiciário, era permitido à Ordem dos Advogados fixar outras incompatibilidades, com sujeição embora a homologação do Ministro da Justiça (cf. artº594º do Estatuto Judiciário), quisesse agora fixá-las taxativamente, por modo a que nenhumas outras pudessem vir a ser reconhecidas como tais.
Face à permanente e constante evolução dos conteúdos profissionais, não poderá deixar de considerar-se como justificada e inevitável, a possibilidade de poderem vir a ser dadas como verificadas restrições limitadoras do exercício simultâneo de várias profissões ou actividades.
Deste modo, seria inadmissível que apresentando-se uma nova profissão, ou mesmo uma profissão já existente cujo conteúdo haja sido substancialmente alterado, como incompatível com a independência e dignidade de um advogado, mesmo assim esse advogado pudesse continuar a exercer a sua profissão, só porque essa incompatibilidade não era uma das previstas no referido artº69º, nº1 do EOA.
Teremos, pois, de concluir e em concordância com a entidade, ora recorrente que, quando o legislador do EOA consagrou a norma do artº68º, reflectiu nela o fluir da realidade e da evolução social, política e económica e não ignorou nem esqueceu que o direito, a lei, não são estáticos, mas sim algo de vivo, mutável, susceptível de adaptação.
E foi o conhecimento e consciência dessa evolução que impossibilitou o legislador de fixar todas as funções e actividades, incompatíveis com o exercício da advocacia e o levou a consagrar naquele artº68º do EOA e de um modo geral que o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função”, seja ela qual for e não apenas com as especificadas no artigo seguinte, desde que diminuam a independência e a dignidade da profissão. E, por outro lado, cometeu à Ordem dos Advogados a competência para, em cada caso concreto, verificar essa incompatibilidade, sempre que aqueles dois princípios básicos – independência e dignidade da profissão- estejam postos em crise.
E se é certo que o EOA não contém agora disposição semelhante ao revogado artº594º do Estatuto Judiciário, certo é também que, não se continha neste Estatuto, disposição semelhante à daquele artº 68º do EOA, donde se infere que o que foi alterado foi tão somente o regime ou modo de verificação da incompatibilidades, não especificando agora no artº69º, nº1 do EOA e anteriormente no artº 591º do Estatuto Judiciário.
É este, pois, o sentido e o efeito prático e útil a razão de ser e a finalidade da referida disposição do artº68º do EOA, o que repele e contraria a decisão recorrida ao considerar taxativa a especificação de incompatibilidades contida no artº69º, nº1 e que desse modo, não podia aquela disposição “ser directamente usada para justificar a incompatibilidade declarada pelo acto contenciosamente recorrido.”
Termos em que acordam em dar provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, devendo os autos baixar ao TAC, após trânsito em julgado, para conhecimento dos restantes vícios imputados ao acto contenciosamente impugnado.»
Assim, ficou definitivamente decidido nos autos, com o trânsito em julgado do referido acórdão do STA, a interpretação a dar aos artº68º e 69º do EOA, no sentido de que este último não é taxativo, no que respeita às incompatibilidades ali referidas e que a OA é competente para verificar outras incompatibilidades, ao abrigo do artº68º do EOA, desde que se trate de actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão de advogado.
Ou seja, ficou decidida a não verificação do vício invocado sob o nº2 das conclusões das alegações de recurso contencioso apresentadas pelo recorrente na primeira instância, a saber: o «vício de ilegalidade, por infracção do artº69º, nº1 do EOA, ao declarar a existência de uma incompatibilidade não prevista no elenco das que são taxativamente enumeradas na citada norma legal», que a decisão revogada havia considerado procedente.
Ficaram, assim, por decidir, os vícios invocados pelo recorrente sob os nº1, 3 e 4 das mesmas conclusões, ou seja o vício de desvio de poder, o vício de incompetência, por violação dos art.º 18º, nº2 e 3, 47º, nº1 e 168º, nº1, b) da CRP e o vício de ilegalidade, decorrente da violação dos artº18, nº2, 47º, nº1 e 168, nº1, b) da CRP e do artº74º do EOA. Aliás, todos os intervenientes nos autos, consideram que são estes os vícios ainda por decidir e assim também os enumerou a sentença recorrida.
Diz o Digno Magistrado do MP, que a decisão recorrida não conheceu nenhum dos referidos vícios, ainda não apreciados nos autos e conheceu de um que o recorrente não imputara ao acto recorrido, ou seja, a violação por este dos artº69º, nº1, c) do DL 422-A/93, de 30-12, em conjugação com os artº64º do mesmo DL e 81º do EOA.
Na verdade, a decisão ora sob recurso, acabou por anular o acto recorrido por «violação dos artº69º, nº1, c) do DL 422-A/93, de 30.12, em conjugação com o art.º 64º do mesmo DL e artº81º do EOA».
Mas fê-lo, acolhendo a alegação feita pelo recorrente na Parte II da petição inicial (artº5º a 47º), subordinada ao título “ Sigilo Profissional e dever de participação dos crimes públicos impostos aos ROC”, matéria que o recorrente, na resposta à contestação da autoridade recorrida, acabou por qualificar como integrando o vício de desvio de poder (cf. artº18º a 24º), qualificação que manteve nas alegações do recurso contencioso, levando tal vício à conclusão 1) e que continua a manter, nas contra-alegações do presente recurso jurisdicional.
Ora, a causa de pedir nos recursos contenciosos é constituída pelos factos concretos que integram os vícios invocados como fundamento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade do acto, o comportamento concreto da administração violador de normas jurídicas, a ilegalidade do acto recorrido, afinal neste sentido, Prof. Freitas do Amaral, Dir. Adm., Vol. IV, p.108.
Assim, o vício do acto “ é constituído por dois elementos, o comportamento da Administração que viola determinada norma jurídica e a norma jurídica que é violada” cf. Rui Machete, “Estudos...”, p.173
É jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que a causa de pedir nos recursos contenciosos de anulação de actos administrativos com fundamento em ilegalidade consiste no comportamento concreto da Administração violador das normas jurídicas, nos factos integradores do vício ou vícios imputados ao acto impugnado e não na categoria ou tipo abstracto desses vícios. E que, o princípio da limitação do juiz pela causa de pedir, que só permite que o tribunal baseie a sua decisão em factos invocados pelas partes no processo como fundamentos concretos do efeito jurídico pretendido (factos principais), não implica que o tribunal fique vinculado à qualificação jurídica avançada pelo recorrente, nem que fique, de qualquer forma, tolhido na averiguação do direito aplicável ao caso, pois a regra do artº664º do CPC vale também no recurso contencioso de anulação. cf. por todos, o Ac. STA de 24.04.96, rec. 39.596
Ora, sendo assim, podia o Mmo. Juiz “ a quo”, qualificar diversamente o comportamento da Administração questionado nos autos na referida Parte II da petição inicial e qualificado pelo recorrente, na sua resposta à contestação e nas alegações de recurso, como vício de desvio de poder.
E, verifica-se que o Mmo juiz “ a quo” veio a concluir, com base no alegado pelo recorrente naquela Parte II que o acto recorrido violou o artº69º, nº1 c) do DL 423-A/93, em conjugação com o artº64º do citado DL e artº81º do EOA e não pelo invocado vício de desvio de poder.
Assim, não existe excesso de pronúncia, apenas o Mmo. Juiz, dentro dos poderes que lhe confere o artº664º do CPC, entendeu que os factos alegados na referida Parte II se integravam em vício diferente do invocado pelo recorrente.
E, porque considerou procedente esse vício, não conheceu dos restantes invocados pelo recorrente, por prejudicados, pelo que também se não verifica incumprimento do acórdão do STA proferido nos autos.
Improcedem, pois, as questões suscitadas pelo Digno Magistrado do MP e, consequentemente também a conclusão 8ª das alegações do recorrente .
Quanto ao mérito do recurso:
A sentença recorrida veio a anular a deliberação do Conselho Superior da OA, por violação do artº69º, nº1, c) do DL 422-A/93, de 30.12, em conjugação com os artº64º do mesmo DL e artº81º da EOA, no entendimento de que, face ao citado artº69º, nº1, c) do DL 422-A/93, nunca se poderá por o problema de a mesma pessoa, na mesma empresa ou outra entidade, ser simultaneamente advogado e revisor, uma vez que o citado preceito impede o ROC de exercer essas funções numa empresa de que já seja advogado, por isso, nunca se colocará à mesma pessoa- advogado e também ROC- a alternativa dicotómica de, por um lado, como ROC, ter de participar os factos de que tenha conhecimento, no exercício das suas funções, ao MP e sejam susceptíveis de integrarem crime público (artº64º do DL 422-A/93) e, por outro lado, como advogado, estar obrigado ao dever se sigilo profissional, não podendo revelar tais factos, em qualquer circunstância (artº81º do EOA), reconhecendo, porém, que « sem dúvida, se um advogado pudesse simultaneamente ser revisor e advogado para uma mesma empresa ou entidade não poderia exercer leal e fielmente as duas funções, porque as mesmas impõem deveres incompatíveis, como bem salienta a entidade recorrida»; só que, «por imposição legal», acrescenta, «um advogado não pode exercer simultânea e cumulativamente, na mesma empresa, as funções de revisor». E conclui, que «inexiste razão legal para a decidida suspensão da inscrição na OA do recorrente, como fez a entidade recorrida, sendo certo que fora da mesma empresa ou entidade um advogado cumpridor de todos os seus deveres deontológicos (maxime sigilo profissional e lealdade para com os seus contratantes/mandantes) pode também exercer rigorosa e lealmente as suas funções.»
Não podemos concordar com tal decisão.
Em primeiro lugar, o citado artº69, nº1, c) do DL 422-A/93, não impede, como se diz na sentença recorrida, que na mesma empresa ou outra entidade, a mesma pessoa possa ser simultaneamente ROC e advogado.
O citado artº69º, nº1, que enumera as incompatibilidade relativas do exercício das funções de ROC e não das funções de advogado, dispõe na alínea c) o seguinte:
« Não pode exercer funções de revisor numa empresa ou outra entidade aquele que nela prestar serviços remunerados com carácter de permanência».
Ora, tal disposição pretende, naturalmente, salvaguardar a independência, prestígio e dignidade da profissão de revisor oficial de contas, já que integra o respectivo Estatuto, impondo que os que a exerçam não tenham com a empresa em que são ROC qualquer vínculo ou dependência económica, que crie suspeita sobre a sua actuação, ou seja, uma menor transparência na fiscalização das contas dessa empresa ou de qualquer facto ou acto com ela relacionado.
Não é preocupação desta disposição legal, como é natural, a independência ou a dignidade do exercício da advocacia, nem a mesma foi pensada tendo em conta esta profissão em especial, até porque só talvez em caso de avença, se poderia dizer que o advogado, nessa qualidade, prestaria serviços remunerados à empresa com carácter permanente.
É manifesto que esta disposição visa todas as situações em que o ROC presta na empresa serviços remunerados com carácter permanente e não o exercício da advocacia em geral.
Quer dizer, se o ROC prestar na empresa onde foi designado ROC, serviços remunerados ocasionais, designadamente de advocacia, ainda que com alguma regularidade, já não existe qualquer impedimento, para que exerça, simultaneamente, as duas funções, na mesma empresa ou entidade. Não existe para o ROC/advogado, enquanto ROC, mas pode existir para o ROC/advogado, enquanto advogado. As incompatibilidades ao exercício da advocacia não se podem procurar no EROC, mas sim no EOA e os conceitos de dignidade e independência que o artº68º do EOA visa salvaguardar têm de ser integrados, obviamente, face aquele Estatuto, designadamente ao artº81º do mesmo, que impõe aos advogados o dever de sigilo profissional, apenas com as excepções previstas no mesmo, aliás pensadas exclusivamente na defesa do cliente e não face ao EROC, que embora também imponha ao ROC o sigilo profissional, estabelece excepções justificadas pela defesa do interesses públicos que lhe estão cometidos, vg. a referida obrigatoriedade de participação de factos que constituam crimes públicos, que verifique no exercício das suas referidas funções (artº64º do DL 422-A/93).
O que deita por terra a tese sustentada na sentença recorrida, em acolhimento do alegado pelo recorrente na Parte II (artº5º a 47º) da sua petição, reproduzida nas alegações e levada à conclusão 1) das mesmas, de que se não verifica a declarada incompatibilidade entre as duas funções, porque o citado art.º 69º, nº1,c) daquele DL impede que, na mesma empresa ou entidade, o ROC possa ser simultaneamente advogado.
Tendo anulado o acto com esse fundamento, a sentença recorrida não se pode manter.
