Fundamentação:
São dois os recursos de agravo submetidos à apreciação deste Tribunal.
Nos termos do art. 710º, nº1, do Código de Processo Civil cumpre conhecer, em primeiro lugar, do recurso interposto do despacho que não considerou admissível o depoimento da indicada testemunha da agravante Ermelinda .........., por se considerar que, como advogada, o seu depoimento violava o art. 85º, nº5, do Estatuto da Ordem dos Advogados – sigilo profissional.
Sendo pelo teor das conclusões que se afere do âmbito do recurso – afora as questões de apreciação oficiosa – cumpre saber tal testemunha pela relação existente entre ela e a requerida estava a depor em violação do sigilo profissional.
Relevam os factos descritos sob as alíneas a) a e) a fls. 4 e 5 deste Acórdão.
Vejamos:
Nos termos do art. 81º,nºs 1 a) e 5º do Estatuto da Ordem dos Advogados - Decreto-Lei n° 84/84, de 16 de Marco, rectificado pela D.R. de 31 de Maio de 1984, actualizado pelo D.L. n°119/86, de 28 de Maio e pela Lei n°33/94, de 6 de Setembro e pelas Leis 30-E/2000, de 20 de Dezembro, e Lei nº80/2001, de 20.7:
“1. O advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita:
a) A factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecimento no exercício da profissão;
(...)
“5. Não podem fazer prova em juízo as declarações feitas pelo advogado com violação de segredo profissional”.
A testemunha Ermelinda ............, na sua identificação perante o Tribunal omitiu ser advogada, naturalmente inscrita na Ordem, facto que não vem questionado no recurso, identificando-se como “técnica administrativa” da depoente.
Ora, para apreciação da arguida impossibilidade de depor por ser advogada da opoente, este Tribunal tem de aceitar o que consta factualmente da acta, a fls. 150 a 154.
Dela se infere que, estando a referida testemunha a prestar depoimento, aludiu ao facto de exercer a função de advogada ao serviço da opoente, tendo intervindo com o advogado da requerente em reunião para tratar de assuntos relacionados com a questão dos autos.
Quem o disse foi o advogado da requerente e a apesar da “contestação” aduzida pelo advogado da requerida não foi negado que a testemunha não tivesse feito aquela afirmação.
O advogado da requerida afirmou que a testemunha é trabalhadora dependente da requerida esclarecendo “que presta serviços de advocacia, de forma esporádica e pontual à Requerida.
Afirmou que a testemunha “também disse que os factos sobre os quais depôs, teve deles conhecimento enquanto trabalhadora, dependente e não enquanto advogada”.
Antes de a testemunha ter esclarecido as suas relações profissionais com a requerida, desde logo, se pode concluir que é advogada de profissão e presta serviços para a requerida, função que parece exercer de par com a invocada categoria profissional de “técnica administrativa” daquela entidade.
Relevante é que, na veste de advogada, teve uma reunião com o mandatário da requerente, relacionada com a questão debatida nos autos. Dizer que tal reunião não foi na qualidade de advogada mas na da funcionária da requerida é facto que poderíamos considerar extremamente difícil de provar, sendo certo que no depoimento, a testemunha aludiu a factos que soube, pelo menos, enquanto advogada da requerida.
Ora, mesmo que se admita que, apesar de exercer advocacia, “esporadicamente”, para a requerida (nada se provou acerca da data em que tal ocorreu), o certo é que mesmo que, insolitamente, coexistam a relação de trabalho dependente com a actividade de profissão liberal ao serviço da mesma entidade, o certo é, dizíamos, que o facto de a testemunha ser advogada da requerida, seja em que circunstâncias for, tem com a requerida um contrato de mandato – art. 1157º do Código Civil – no caso, mandato forense.
Mas, mesmo que não houvesse contrato de mandato entre a requerida e a Dr.ª Ermelinda, ainda aí ela estaria impedida de, como testemunha, narrar factos cujo conhecimento lhe advinha da circunstância de deles saber enquanto advogada, colaborando ainda que a outro título com a requerida.
“A obrigação de segredo, relativamente a factos conhecidos no exercício da profissão, vincula o advogado ainda que inexista mandato judicial” – cfr. Ac. do STJ, de 15.2.2000, in CJSTJ, 2000, I, 85.
Ao ser convidada a prestar esclarecimentos, quanto ao seu “estatuto” profissional – cfr. fls. 153 – a testemunha informou ser técnica administrativa da requerida, e dos factos que referiu como sendo tarefas que lhe compete executar não deixa de se concluir que, mesmo nesse âmbito, pratica actos jurídicos por conta da requerida ou seja, ainda aí se pode considerar mandatária da requerida.
Cumpre realçar que a testemunha não esclareceu o Tribunal que trabalhava, ainda que esporadicamente, para a requerida como advogada e não negou a imputação essencial – a de que interviera como advogada da requerida numa reunião em que debateu com o advogado da requerente questões relacionadas com o processo.
Bem andou o Senhor Juiz ao considerar que o núcleo essencial das funções que exerce correspondem ao exercício da profissão de advogado pois, se se admitisse que não eram praticados ao abrigo dessa qualidade, ter-se-ia de considerar que a testemunha fazia procuradoria ilícita.
O facto de ser advogada, ter conhecimento dos factos em debate, no âmbito de uma relação contratual de mandato forense com a requerida, sua mandante, obrigava a Dr.ª. Ermelinda ........... ao segredo profissional.
Sendo assim as suas declarações não poderiam fazer prova em juízo nos termos do nº5 do art.81º do EOA.
Pretender fazer a destrinça entre factos conhecidos ao serviço de uma qualidade ou de outra, daquelas que a requerida afirma possuir, traduz-se numa prova dificílima que poderia ter sido ultrapassada se a requerida provasse em que data, por exemplo, a testemunha teria deixado de ser advogada para, meramente, ser sua funcionária administrativa, mas tal prova não poderia ser feita, porque como afirmou a requerida pela voz do seu advogado, a testemunha continua ainda agora (ao tempo da inquirição, obviamente) a prestar “esporadicamente” serviços de advocacia à requerida.
Como saber, em cada momento, qual a veste em que a testemunha havia adquirido conhecimento dos factos?
No caso em apreço estamos perante um caso de “proibição de valoração da prova” em função do segredo profissional a que estava obrigada a Senhora Advogada.
Nos termos do n° 3 do artigo 618º do Código de Processo Civil, “devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional”, “relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo”.
O despacho recorrido, ao não admitir como prova, as declarações da pessoa em causa não merece censura:
Do 2º recurso de agravo:
O seu objecto consiste em saber se, face à prova produzida na oposição, o arresto deveria ter sido levantado.
Trazemos à colação os factos acima considerados provados, quer no despacho que decretou o arresto, quer no despacho que apreciou a oposição a ele oferecida pela ora recorrente.
As providências cautelares são meios processuais que podendo ser preliminares ou coevos da acção ou execução, correspondem à necessidade, urgente [Art. 382º do Código de Processo Civil.], efectiva, de afastar o receio justificado de um dano jurídico em bens ou interesses dos requerentes, que implicam a concessão de uma tutela provisional, antecipatória, visando evitar que a demora na solução definitiva do litígio, frustre os interesses de quem requer.
Importa que o requerente demonstre, perfunctoriamente, a existência do direito que visa acautelar - “bonus fumus juris”-, e que comprove a existência de justo receio da perda ou frustração desse direito, caso a tutela que reclama não lhe seja deferida - “periculum in mora”.
Dispõe o art. 406º do Código de Processo Civil:
“1 – O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.
2 – O arresto consiste numa apreensão judicial de bens, à qual são aplicáveis as disposições relativas à penhora, em tudo quanto não contrariar o preceituado nesta subsecção”.
No caso da providência cautelar de arresto, o credor/requerente tem de alegar factos que tornem previsível a existência do crédito de que se arroga titular e que justifiquem o receio da perda da garantia patrimonial do seu devedor - art. 407º, nº1, do citado diploma.
O receio da perda da garantia patrimonial tem de ser justificado.
Como ensina Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume IV, págs. 175 e 176:
“O justo receio da perda de garantia patrimonial está previsto no art. 406.°, n.° 1, do CPC, e no art. 619.° do Código Civil pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito.
Este receio é o que no arresto preenche o “periculum in mora” que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares.
Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio referente à perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícìa...”.
“(...) Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva...”.
“O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: probabilidade da existência do crédito e justo receio de perda da garantia patrimonial. – O receio, para ser justificado, há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação...” - Ac. do STJ, de 3.3.1998, in CJSTJ, I, 116.
Na oposição, tal como agora no recurso, a agravante pretende demonstrar que não se verifica o requisito do “justo receio da perda de garantia patrimonial” por parte da requerente.
Não se discute que este, perfunctoriamente, fez prova de ter sobre a opoente um crédito já afirmado em sentença judicial, ainda que não transitada e julgado.
Nos termos do art. 388º, nº1, b) do Código de Processo Civil é concedida ao requerido, que não tenha sido ouvido antes do decretamento da providência cautelar, o direito de:
“Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da prova ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386.° e 387º”.
De relevante, na prova feita neste incidente, resultou que ao invés do que se provara para decretar o arresto, a requerida não tinha parado com a sua actividade por carência de natureza económico-financeira, mas que apenas abrandou o ritmo de construção, por razões inerentes à crise do mercado.
A oponente não fez publicar na imprensa publicidade em que afirmava a pretensão venda de fracções comerciais, habitacionais e terrenos, urgentemente, e abaixo do valor; provou-se que não vende nem procura vender o seu património ao desbarato.
A requerida provou, ainda, que apenas deve ao Banco ....., S.A. a quantia de € 294.290,75 e não € 1.496.393,69 como fora inicialmente provado.
No despacho que decretou a providência, acerca do requisito agora posto em causa, escreveu-se :
“Ficou igualmente apurado que a requerida tem dívidas avultadas, tem a sua actividade de construção e venda de imóveis parada e está a tentar vender todo o património.
Mostra-se desta forma justificado o receio por parte da requerente de perda da garantia patrimonial do seu crédito”.
Ora, tendo sido estes os factos nucleares para se ter considerado provado o referido requisito temos, com o devido respeito, de convir, que se fez prova acentuadamente infirmatória da inicial.
Provou-se, agora, que a dívida da recorrente à banca é muito menor, que não cessou a sua actividade, e o que é deveras relevante que, não promoveu publicitariamante, a venda ao desbarato do seu património imobiliário.
Contudo, o Senhor Juiz, no seu despacho de indeferimento da oposição, considerou que se mantinham os requisitos para o decretamento do arresto, “...pois a lei não exige que o risco da perda da garantia patrimonial decorra de um qualquer tipo de actuação por parte do devedor...”.
Permitimo-nos discordar desta afirmação, quando dissocia o requisito -“justo receio da perda da garantia patrimonial” – de qualquer actuação do devedor.
Ademais, no despacho que decretou o arresto, o Senhor Juiz aludiu a que a requerida “está a tentar vender todo o património”, logo considerou ter que haver uma actividade do devedor.
O legislador quanto a este requisito exige que haja a prova – a certeza – de que o devedor pretende dissipar ou ocultar bens, assim frustrando através de actos de ocultação ou de delapidação do seu património, a garantia dos credoras.
Podemos até dizer que tem de haver uma clara prova de que o arrestando pretende dissipar e ocular o seu património.
Não basta a prova de que o arrestando tem dívidas ou que a sua situação económica ou financeira é precária e tende a agravar-se. É imperioso que se prove que a conduta do devedor é nociva aos credores, ou seja, importa provar que a actuação do devedor vai fazer perigar a posição do credor do ponto em que aquele visa esvaziar o seu património para não honrar os seu compromissos.
Como se pode ler na Revista - “O Direito” - Ano 132, pág.124, estudo de Rui Barbosa da Cruz.
“O legislador, ao admitir o arresto como procedimento cautelar especificado, considerou e reconheceu “a priori” que a demonstração, justificada e séria, de que o devedor pretende dissipar ou ocultar os bens que constituem o seu património, é, só por si, bastante para preencher o requisito da gravidade e difícil reparação do direito de crédito.
Mais uma vez o legislador vinca a distinção, no tocante a ambos os requisitos quanto ao grau de convicção que o juiz deve criar no seu espírito, bastando-se quanto ao direito de crédito com a sua provável existência, mas já impondo um juízo de certeza quanto ao receio de lesão (“factos que justificam o receio invocado’’).
O citado tratadista cita o Ac. STJ de 12.12.96, que não decretou o arresto por não se ter provado que o requerido “está na iminência de falir ou a ocultar ou a alienar o seu património, tornando-se difícil a cobrança da dívida”.
Temos, assim, que é imprescindível, para que se possa decretar o arresto, que haja a prova de factos concretos que evidenciem que o devedor intenta, pela sua actuação, frustar a garantia patrimonial dos credores.
Ora, da prova produzida, nada resultou acerca de prática pela requerida de qualquer acto que esteja em execução para dissipar ou ocultar o seu património, ou dele se desfazer a qualquer preço.
O receio tem de ser justo e fundado em factos que exprimam actuação censurável do devedor.
“I- No requerimento do arresto, deve o credor alegar factos tendentes à formulação de um juízo de probabilidade da existência do crédito e justificativos do receio invocado.
II- Tal “receio”, para ser considerado “justo” há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação, não afastando o receio meramente subjectivo, porventura exagerado do credor, de ver insatisfeita a prestação a que tem direito.
III- Na fórmula genuína do “justo receio de perder a garantia patrimonial” cabe uma variedade de casos, tais como os de receio de fuga do devedor, de sonegação ou ocultação de bens e de situação deficitária, não bastando que o requerente se limite a alegar meras convicções, desconfianças ou suspensões de tais situações”. - Ac. do STJ, de 23.9.99. acessível no sítio da DGSI-STJ, número convencional JSTJ00040372.
A prova da oposição abalou os indícios recolhidos para decretar o arresto e, como tal, este não pode manter-se, por se não ter provado o “justo receio” de perda de garantia patrimonial, único requisito cuja apreciação estava em causa.
