FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Impugnação da decisão da matéria de facto.
Em primeiro lugar, a apelante pretende que o facto provado sob 6 (“A Autora prestou à Ré os serviços referidos em 3º durante 37 meses”) seja revertido para não provado, argumentando que tal facto não está provado por acordo na medida em que, na contestação, a apelante arguiu a simulação absoluta do negócio, sendo ainda que a apelada não carreou para os autos quaisquer elementos de prova de onde resulte que o contrato foi efetivamente executado.
O tribunal a quo fundamentou a resposta ao facto 6 nestes termos:
«O facto 6º resultou provado por acordo.»
Apreciando.
No artigo 5º da petição, alegou a autora: «Durante 37 meses, a Autora prestou à Ré os serviços convencionados e esta pagou, como contrapartida dos mesmos, o montante referido em 3º.»
Na contestação, a Ré impugnou especificadamente os factos constantes dos artigos 10º a 12º da petição (artigo 5º da contestação) e arguiu a simulação absoluta da cláusula 9ª do contrato celebrado (artigos 6º a 18º).
Assim, a posição expressa pelo tribunal a quo está correta. Note-se que, durante a realização das declarações de parte do legal representante da Autora, a Mma. Juíza fez questão de expressar quais os factos em que havia acordo entre as partes, especificando este facto, o que não deu azo a qualquer reação dos mandatários da apelante.
Acresce que, na carta expedida em 30.4.2016, na qual a apelante fez cessar o contrato, nada foi alegada pela mesma quanto a incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato por parte da Autora. E, finalmente, a prestação de tais serviços foi explicitada pelo legal representante da autora, em sede de declarações de parte, sem que tal asserção tenha sido colocada em dúvida pelos mandatários da apelante, sendo certo que a apelante não indica nenhuma das suas testemunhas inquiridas para infirmar tal prestação de serviços.
Improcede a impugnação neste segmento.
Em segundo lugar, a apelante pretende que a redação do facto provado sob 8 (“JCS, sócio único e gerente da autora, foi diretor geral e gerente da ré entre 2006 e 30.4.2016”) seja alterada para: JCS, sócio único e gerente da autora, foi gerente da Ré entre 5.5.2006 e 29.4.2019. Invoca, para tanto, o teor do registo comercial da ré, junto aos autos.
O tribunal a quo fundamentou a resposta ao facto 8 assim: «O facto 8º resultou provado com base nas declarações unânimes do legal representante da autora e das testemunhas JPR, JMN e DR, os quais demonstraram conhecimento direto dos factos.»
Apreciando.
O início e a cessação das funções de gerente estão sujeitos a registo comercial (Artigo 3º, nº1, al. m), do Código de Registo Comercial), não estando sujeita a registo o início e cessação das funções de diretor comercial.
Da certidão junta a fls. 74 resulta que JCS foi designado gerente por deliberação de 5.5.2006 e que, em 29.4.2019, renunciou a tal cargo.
Assim, na procedência parcial da impugnação, altera-se a redação do facto 8 para:
8 - JCS, sócio único e gerente da autora, foi diretor geral e gerente da ré entre 5.5.2006 e 29.4.2016.
Em terceiro lugar, pretende a apelante que a redação do facto provado sob 9 (“No dia 30/04/2016, JCS enviou à ré a carta junta aos autos a fls. 80, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, comunicando, entre outras, a cessação dos seus serviços para a ré”) seja alterada para: No dia 30/04/2016, JCS enviou à ré a carta junta aos autos a fls. 80, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, comunicando a cessação dos seus serviços para a ré e renunciando a todos e quaisquer direitos que pudesse ter em virtude de tal cessação.
Fundamentando tal pretensão, alega que, em sede de audiência final, foi junto um documento que consubstancia uma carta remetida por JCS, da qual decorrerá a versão/redação pretendida pela apelante.
O tribunal a quo fundamentou a resposta ao facto 9 nestes termos:
«O facto 9º resultou provado com base no documento de fls. 80, cujo teor vai ao encontrão das declarações restadas pelo seu autor em audiência final (JCS, representante legal da autora).»
Apreciando.
A alteração na redação do facto 9, pretendida pela apelante, não foi por esta alegada em qualquer articulado e, muito menos, pela parte contrária.
Atenta a causa de pedir nestes autos (cf. artigos 9º e 10º da petição, que deram azo ao facto provado 10º), o segmento fáctico que a apelante pretende adicionar ao elenco dos factos provados assume a natureza de facto essencial excetivo, constituindo um facto principal cuja alegação oportuna lhe incumbia (cf. Artigo 5º, nº1, do Código de Processo Civil ) sob pena de preterição (cf. Artigo 573º, nº1, do Código de Processo Civil ), não podendo ser introduzido ex novo em sede de recurso. Todavia, mesmo que fosse qualificável como facto complementar, certo é que os factos complementares, nos termos do Artigo 5º, nº2, al. b), do Código de Processo Civil, só podem ser introduzidos no processo no decurso do julgamento em primeira instância, mediante requerimento da parte ou oficiosamente. Em qualquer dessas circunstâncias, assiste à parte beneficiada pelo facto complementar e à contraparte a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova para fazer a prova ou contraprova dos novos factos complementares – cf. Geraldes, Abrantes/Pimenta, Paulo/Sousa, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2020, 2ª ed., Almedina, pp. 31-32.
Não tendo a apelante desencadeado tal mecanismo de ampliação fáctica nem tendo o mesmo sido utilizado oficiosamente pelo tribunal quanto ao segmento em causa (cf. ata de julgamento), está precludida a ampliação da matéria de facto com tal fundamento em sede de apelação porquanto o conteúdo da decisão seria excessivo por envolver a consideração de factos essenciais complementares ou concretizadores fora das condições previstas no art. 5º ( cf. Geraldes, Abrantes/Pimenta, Paulo/Sousa, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2020, 2ª ed., Almedina, p. 825) ou, segundo Alberto dos Reis, ocorreria erro de julgamento por a sentença/acórdão se ter socorrido de elementos de que não podia socorrer-se (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp.. 145-146). Note-se que a ampliação da matéria de facto (Artigo 662º, nº2, al. c), in fine, do Código de Processo Civil) tem por limite a factualidade alegada, tempestivamente, pelas partes, não constituindo um sucedâneo do mecanismo sucedâneo do Artigo 5º, nº2, al. b), do Código de Processo Civil).
Improcede a pretendida alteração da matéria de facto.
Em quarto lugar, a apelante requere que os factos provados sob 10 e 11 (“10º A cláusula 9ª do acordo referido em 20 foi convencionada entre autora e ré por forma a compensar JCS da cessação das suas funções para a ré, melhor indicadas em 80”; 11º Tendo a autora e a ré acordado que a mesma só seria acionada se esta pusesse termo ao acordo escrito”) passem a não provados.
Fundamentando tal pretensão alega que:
- -o negócio dos autos é absolutamente simulado;
- -da interpretação dos artigos 10º e 11º da petição deriva que a cláusula 9ª consubstancia um acordo simulatório;
- -as declarações de parte de JCS e o depoimento da testemunha JPR são contraditórias e confusas quanto à existência de uma relação de gerência e de direção-geral mantidas com a apelante;
- -a autora foi constituída três dias antes de ser firmado o contrato dos autos, sendo que JCS era, em última instância, o verdadeiro beneficiário de tal sociedade;
- -atento o disposto no Artigo 394º, nº2, do Código Civil, o tribunal a quo não podia ter dado como provado o negócio dissimulado com base em depoimento, sendo o negócio simulado invocado pelos próprios simuladores;
- -inexiste qualquer documento nos auto que prove, indiciariamente, a existência de relação laboral entre o JCS e a apelante;
- -as declarações de parte de JCS e o depoimento de JPR são contraditórias, inexatas, contêm falsidades e são interessadas, não merecendo credibilidade.
O tribunal a quo fundamentou a resposta aos factos 10 e 11 nestes termos:
«Os factos 10°, 11° e 15° resultaram provados com base nas declarações unânimes do legal representante da autora e da testemunha JPR, representantes legais da ré à data dos factos em apreço, os quais afirmaram peremptoriamente que o acordo escrito em discussão foi redigido pela assessoria jurídica da ré (“escritório de advogados em Portugal”) e que foi intenção desta em passar a atribuir à autora as funções de gerência antes atribuídas a JCS. Mais esclareceram que a cláusula 9ª do acordo escrito foi pensada para compensar JCS pela cessação das funções de gerente da ré. É verdade que ambos afirmaram estar convencidos que o vínculo existente entre JCS e a ré era, à data dos factos, um vínculo laboral e que a indemnização que seria devida ao gerente/trabalhador JCS pela cessação do contrato de trabalho ficou salvaguardada com a redação da cláusula 9ª do acordo em discussão, a ser accionada no futuro caso a ré pusesse termo ao acordo celebrado com a autora. É verdade também que o alegado vínculo laboral, como infra explicitaremos, não resultou provado. Porém, essa circunstância não abalou a convicção do tribunal no que respeita à real intenção das partes ao inserir a cláusula 9ª no acordo escrito em discussão: à data dos factos a ré (então representada pela testemunha JPR) reconheceu que JCS tinha direito a uma compensação/indemnização pela cessação das funções de gerência e, ao invés de a atribuir de imediato, condicionou esse pagamento a um evento futuro no âmbito de um acordo celebrado com a autora que, legalmente, é representada pelo sócio único, precisamente o mesmo JCS. Acresce ainda, e por último, que as testemunhas oferecidas pela ré, porque não intervieram na realização e negociação do acordo em discussão e nada sabem sobre a cláusula 9ª, não lograram infirmar a convicção do tribunal.»
Apreciando.
É de subscrever a valoração/interpretação feita pelo tribunal a quo quanto ao sentido útil das declarações de parte prestadas pelo legal representante da Autora (JCS) e pela testemunha JPR. De facto, das declarações e depoimento em causa decorre que o intuito da cláusula (sobretudo primeira parte da mesma) foi o de transferir “as regalias compensatórias”, “custas laborais foram transpostas para a nova cláusula”, “essa cláusula foi para espelhar as condições do contrato anterior” (declarações de JCS) que este tinha pelo facto de estar a trabalhar para a Ré desde 2003, regalias emergentes da cessação do contrato. Por sua vez, JPR foi bastante taxativo quando ao intuito de tal cláusula 9ª ser o de transpor as garantias que o trabalhador JCS tinha para o novo contrato, era “para compensar os direitos do trabalhador JCS”.
É certo que o convencimento de ambos quanto à existência de um genuíno contrato de trabalho não está correto, consoante sinalizou o tribunal a quo. Todavia, há que atender a que se trata de duas pessoas especialistas em informática, cuja formação técnica não passa pela aquisição de conhecimentos de direito laboral, daí emergindo o entendimento comum de que se estava perante um contrato de trabalho. O declarante JCS, quando instado especificamente sobre a cisão entre contrato de trabalho e de prestação de serviços, acabou por reconhecer que “desconheço esses pormenores”, sendo que o JPR, simetricamente, afirmou “creio que era um contrato de trabalho” e, por isso, mudaram o contrato em 2016. Daí as hesitações e contradições invocadas pela apelante, as quais apenas demonstram que o conhecimento jurídico do declarante e da testemunha são escassos, atuando os mesmos sob o convencimento sincero de que estavam perante uma realidade do foro laboral. Essas contradições e hesitações evidenciam sinceridade, não devendo ser valoradas como declarações/depoimento descartáveis por ser interessados, pelo contrário. Note-se que a elaboração do contrato teve mesmo assessoria jurídica por parte dos serviços da Ré (cf. facto 15).
Sem prejuízo do que fica dito, a verdade é que os factos provados sob 10 e 11 demonstram a existência de um negócio dissimulado.
Dispõe o Artigo 240º, nº1 do Código Civil que, se por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado, sendo nulo (nº2 do mesmo preceito).
A simulação é, assim, o acordo entre o declarante e o declaratário, no sentido de celebrarem um negócio que não corresponde à sua vontade real e no intuito de enganarem terceiros. Tem como elementos:
- -Divergência entre a vontade real e a declarada;
- -Acordo ou conluio (pactum simulationis) entre declarante e declaratário, o que não exclui a possibilidade de simulação nos negócios unilaterais;
- -Intenção de enganar terceiros (animus decipiendi) - cf. Art. 240º, nº1 do Código Civil.
No que tange a este último requisito, “O engano de terceiros consiste em fazer parecer real o que, em relação aos simuladores, não o é. Se a simulação é a criação artificiosa do que não se quer ou a ocultação do que se quer, tem em si imanente o fim de enganar; quando se simula, isto é, se finge ou oculta, tende-se a enganar terceiros. Não há dúvida que a simulação tem sempre por fim enganar terceiros. Geralmente, as partes criam uma aparência com o propósito de iludir direitos ou expectativas de terceiros, não sendo, porém, necessário o intuito fraudulento” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.5.1995, Afonso de Melo, CJ AcSTJ – II, p. 119; cf. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.3.97, Pais de Sousa, CJ AcSTJ – I, p. 124 e de 7.5.2003, Nuno Cameira, acessível em www.dgsi.pt/jstj. Para o preenchimento deste requisito basta o propósito de criar perante outrem a aparência de um ato que, na realidade, não existe entre os simuladores – cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.9.99, Garcia Marques, BMJ nº 489, p. 309, de 26.4.1995, Afonso de Melo, 086542, de 9.10.2003, Oliveira Barros, 03B2536, de 9.3.2021, Pinto de Almeida, 2891/18. «O legislador basta-se com o mero intento de enganar: as partes pretendem, criando uma aparência jurídica, ludibriar todos os terceiros externos à mancomunação, levando-os a acreditar que a vontade manifestada é realmente querida. É a coexistência de duas vontades que permite, ao intérprete-aplicador, concluir pela intencionalidade de enganar terceiros» - A. Barreto Menezes Cordeiro, Da Simulação no Direito Civil, Almedina, 2014, pp. 72-73.
Na simulação absoluta, as partes fingem celebrar um negócio jurídico e na realidade não querem nenhum negócio jurídico, v.g. venda fantástica ou doação simulada com fins de pompa ou ostentação. Há, apenas, o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais (“colorem habet, substantiam vero nullam”).
A simulação é subjetiva quando as partes no negócio não são aquelas que aparentemente nele intervêm, ou seja, há uma interposição fictícia de pessoas. As razões que presidem a essa situação podem derivar do facto de o verdadeiro contraente não poder celebrar o negócio com o simulador ou só o poder fazer em condições que não se verificam no caso, podendo ainda acontecer que ao simulador não interesse que aquela pessoa surja como parte no negócio.
No caso em apreço, está afastada a existência de simulação absoluta, atento o facto provado sob 6 (cf. supra).
O que ocorre é uma simulação subjetiva por interposição fictícia de pessoas, em que uma pessoa aparecer com parte no negócio, mas, em virtude de acordo oculto, os efeitos dele destinam-se a outra pessoa, não adquirindo de facto o interposto a posição que exteriormente parece assumir (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26.11.2009, Ferreira de Sousa, 336/1999, de 9.3.2021, Pinto de Almeida, 2891/18). Ou seja, no que tange à cláusula 9ª do contrato sob apreciação, a intervenção da BB, Unipessoal, Lda. é a título de mero testa de ferro, havendo um acordo entre as duas partes formais no contrato, por um lado, e JCS, por outro, no sentido de que os valores previstos em tal cláusula (máxime primeira parte) emergem de um crédito prévio de JCS e se destinam a este, que não à BB, Unipessoal, Lda. Em suma, os factos provados sob 10 e 11 demonstram a existência de um negócio dissimulado entre as partes.
Ao contrário do que entendeu o tribunal a quo, o intuito de enganar terceiros é facilmente apreensível. Com efeito, o Estado é considerado terceiro para efeitos de aplicação do regime da simulação, sendo que as simulações para enganar o Estado abrangem os casos em que se manifesta concluir um negócio distinto do tipo realmente pretendido, com o propósito de diminuir os impostos cobrados em resultado do valor ou forma do negócio – cf. A. Barreto Menezes Cordeiro, Da Simulação no Direito Civil, Almedina, 2014, p. 74.
Ora, à data da celebração do contrato (30.4.2016) vigorava o Artigo 2º, nº4, do CIRS, com o seguinte teor:
« 4 - Quando, por qualquer forma, cessem os contratos subjacentes às situações referidas nas alíneas a), b) e c) do n.º 1, mas sem prejuízo do disposto na alínea d) do mesmo número, quanto às prestações que continuem a ser devidas mesmo que o contrato de trabalho não subsista, ou se verifique a cessação das funções de gestor público, administrador ou gerente de pessoa coletiva, bem como de representante de estabelecimento estável de entidade não residente, as importâncias auferidas, a qualquer título, ficam sempre sujeitas a tributação:
- a)Pela sua totalidade, na parte que corresponda ao exercício de funções de gestor público, administrador ou gerente de pessoa coletiva, bem como de representante de estabelecimento estável de entidade não residente;
- b)Na parte que exceda o valor correspondente ao valor médio das remunerações regulares com carácter de retribuição sujeitas a imposto, auferidas nos últimos 12 meses, multiplicado pelo número de anos ou fração de antiguidade ou de exercício de funções na entidade devedora, nos demais casos, salvo quando nos 24 meses seguintes seja criado novo vínculo profissional ou empresarial, independentemente da sua natureza, com a mesma entidade, caso em que as importâncias serão tributadas pela totalidade» (sublinhado nosso).
Atento os valores em causa, a taxa de IRS correspondente seria de 48% (cf. Artigo 68º do CIRS).
Já o recebimento da quantia em causa pela autora poderá dar azo à liquidação de IRC porquanto nos termos do Artigo 20º, nº1, alínea i), do CIRC:
1 - Consideram-se rendimentos e ganhos os resultantes de operações de qualquer natureza, em consequência de uma ação normal ou ocasional, básica ou meramente acessória, nomeadamente:
(…)
i) Indemnizações auferidas, seja a que título for.
Todavia, aqui a taxa é substancialmente inferior (21% nos termos do Artigo 87º do CIRC), ficando a cargo da autora.
Ou seja, o teor da cláusula 9ª teve a virtualidade de contornar a tributação das quantias devidas pela cessação das funções de gerente (cf. facto 8), convolando tais quantias numa cláusula penitencial (cf.infra) que tinha como beneficiário formal uma testa de ferro de JCS, a qual ficará sujeita a um imposto substancialmente inferior ao que seria pago por JCS.
Nos termos do Artigo 394º do Código Civil:
- «1.É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.
- 2.A proibição do número anterior aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocado pelos simuladores.»
Esta proibição é extensiva às declarações de parte. Conforme se refere em Luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 2ª ed., Almedina, 2021, p. 279:
«Estando ambas [declarações de parte e prova testemunhal] no mesmo patamar probatório e abrangendo a ratio de tais exclusões também as declarações de parte (a segurança, fidelidade e credibilidade deste meio de prova são equiparáveis às ínsitas ao comum depoimento testemunhal), haverá que aplicar analogicamente os arts. 393º a 395º quanto à inadmissibilidade/exclusão das declarações de parte.»
Destarte, estava preterido às partes (simuladores) fazer a prova do negócio dissimulado através de prova testemunhal e/ou de declarações de parte, como foi precisamente o caso. Tratando-se de factos cuja prova se estribou apenas em declarações de parte e depoimento testemunhal, em prova proibida, há que reverter tais factos 10 e 11 para factos não provados, consoante peticionado pela apelante, o que se determina. Note-se que não se mostra juntos aos autos qualquer princípio de prova escrita proveniente da Ré que dê azo à admissibilidade da prova testemunhal – sobre esta matéria, cf., desenvolvidamente, Luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 2ª ed., Almedina, 2021, pp. 222-232.
Finalmente, pretende a apelante que a redação do facto provado sob 14 (“Após o termo do contrato referido em 2, a autora não logrou angariar qualquer outro cliente durante três meses”) passe a ser: “A Autora não sofreu quaisquer danos com o termo do contrato referido em 2.”, o que alegou nos artigos 36º e 37º da sua contestação.
Fundamentando tal pretensão, invoca que tal facto foi dado como provado só com base nas declarações de parte de JCS, não podendo o tribunal estribar-se nas declarações prestadas por quem assume a posição de interessado no resultado da lide.
O tribunal a quo justificou a prova do facto 14 assim:
«O facto 14 resultou provado com base nas declarações do legal representante da autora, serenas e espontâneas, não infirmadas por outros meios probatórios, designadamente oferecidos pela ré.»
Por volta do minuto 33 das suas declarações, JCS declarou – de facto – que, durante três meses, a autora não teve receita nenhuma porque perdeu a sua única fonte de receitas, vindo a celebrar novo contrato com outra empresa, passados três meses, mas por valores inferiores aos do contrato que teve com a Ré.
No que tange à função e valoração das declarações de parte existem três teses essenciais: (i) tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos; (ii) tese do princípio de prova e (iii) tese da autossuficiência das declarações de parte.
A análise desta questão está devidamente escalpelizada no Acórdão desta Relação de 24.4.2017, Luís Filipe Sousa, 18591/15 e em luís Filipe Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 2ª ed., Almedina, 2021, pp. 289-300, para onde remetemos por brevidade.
A apelante pretende que esta Tribunal subscreva a tese do princípio de prova, a qual é maioritária na jurisprudência.
Todavia, pelas razões expendidas no acórdão referido e na obra citadas, admitimos a tese da autossuficiência das declarações de parte, sendo esse o caso. Com efeito, as declarações prestadas evidenciaram ser sinceras, assertivas, contextualizadas. É certo que poderiam ter sido complementadas por outras provas, nomeadamente pelo depoimento de um contabilista da autora, por exemplo. Todavia, há que aplicar um princípio de uniformidade e de igualdade de tratamento: se as declarações de parte foram atendidas supra por serem credíveis (mesmo no que tange ao negócio dissimulado), há que aplicar a mesma valoração – na ausência de qualquer contraprova – quanto ao facto concreto em causa.
Assim sendo, improcede a impugnação neste segmento.
Resumindo:
i. O facto 8 passou a ter a seguinte redação:
8 - JCS, sócio único e gerente da autora, foi diretor geral e gerente da ré entre 5.5.2006 e 29.4.2016.
ii. Os factos 10 e 11 passam a ser considerados não provados.
Admissibilidade e redução da cláusula penal (conclusões 66 a 78).
Argumenta a apelante que a cláusula 9ª do contrato integra uma cláusula penal, a qual:
§ Não deve ser admitida nos termos do Artigo 811º, nº3, do Código Civil, por consubstanciar uma indemnização que excede o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal;
§ Subsidiariamente, deve ser substancialmente reduzida, nos termos do Artigo 812º do Código Civil, para um montante nunca inferior a 60% do valor inicialmente estipulado, quer porque, admitindo a validade do negócio dissimulado, a cláusula penal é excessiva na medida em que a cessação das funções de gerência, em regra, não confere qualquer tipo de compensação ao gerente cessante, quer porque se justifica essa redução pelo abuso de direito, na modalidade de desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.
O tribunal a quo considerou que a cláusula 9ª do contrato consubstancia uma cláusula penal indemnizatória que visa fixar «antecipadamente a indemnização a pagar à autora pelo dano verificado na sua esfera jurídica associado à abrupta cessação do contrato», tendo recusado a redução da mesma entendendo «não se mostrarem manifestamente excessivos os montantes indemnizatórios previstos na cláusula 9ª do contrato em discussão, condenando assim a ré ao seu pagamento à autora.»
Apreciando.
O teor da cláusula 9ª é o seguinte:
- «9.INDEMNIZAÇÃO
- 1.No caso de rescisão deste Contrato por parte do Cliente [RT Lda.], salvo em caso de violação no âmbito dos parágrafos 2 e 4 da Cláusula 8 ou em caso de rescisão pelo Prestador de Serviços [BB, Unipessoal, Lda..] devido a violação por parte do Cliente, o Prestador de Serviços terá direito a receber uma indemnização por todos os serviços prestados no âmbito do presente e que será igual ao seguinte:
- a.O montante correspondente à taxa fixa mensal prevista no parágrafo 1 da Cláusula 3 multiplicada por dezanove (19); e b. Um duodécimo da taxa fixa mensal prevista no parágrafo 1 da Cláusula 3 por cada mês de duração deste Contrato.
- 2.O pagamento da referida indemnização é o único e exclusivo recurso do Prestador de Serviços pelo termo ou rescisão do contrato e o Cliente não terá direito a qualquer reclamação, à qual prescinde desde já, por lucros cessantes ou por quaisquer outros danos e despesas.
(…)»
Por sua vez, dos parágrafos 2 e 4 da Cláusula 8 consta designadamente o seguinte:
«2- Além de qualquer outro direito de rescisão que as partes tenham direito no âmbito deste Contrato, uma Parte (a “Parte Lesada”) poderá rescindir com efeito imediato mediante notificação escrita à outra parte (a “Parte Faltosa”) no momento ou a qualquer momento após a Parte Faltosa ter infringindo uma obrigação material no âmbito deste Contrato e, no caso de a infração puder ser alvo de resolução, mediante a resolução no prazo de 30 dias a contar do dia após a receção da notificação escrita pela Parte Lesada.
(…)
4- Este Contrato será automaticamente e imediatamente rescindido sem qualquer direito a indemnização para qualquer Parte no caso do Prestador de Serviços e/ou do Gerente do Prestador de Serviços cometer(em) falta grave ou inadequada, tal como (…).»
Nos termos do Artigo 810º, nº1, do Código Civil, «As partes podem, porém, fixar por acordo o montante de indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal.»
A cláusula penal constitui, de um ponto de vista formal, uma simples promessa a cumprir mais tarde e, materialmente, uma medida sancionatória privatística, de cariz pecuniário e ao serviço do credor, com vista à tutela do interesse deste em obter o cumprimento da prestação a que tem direito.
A cláusula penal pode assumir duas modalidades ou tipos: a cláusula penal em sentido estrito, enquanto sanção compulsória e a cláusula penal enquanto como liquidação forfaitaire do dano, com a natureza de indemnização. A cada cláusula penal corresponde uma finalidade e de acordo com esta é que se determina o seu regime jurídico.
A questão da determinação da modalidade da cláusula penal acordada constitui um problema de interpretação negocial a dirimir, desde logo, nos termos do Artigo 236º, nos. 1 e 2, do Código Civil. Há que respeitar a intenção dos contraentes, sendo a qualificação da cláusula determinada pelo escopo concretamente prosseguido pelas partes ao estipulá-la.
A designação adotada pelas partes constitui um primeiro indício acerca da intenção prosseguida. “Em grande parte dos casos, todavia, é certo que esse escopo e, portanto, o sentido da cláusula só poderá determinar-se comparando o valor da soma estabelecida com o dos danos previsíveis: mostrando-se aquela adequada à reparação destes, tendo em conta as particularidades do caso concreto e os interesses em jogo, ela valerá como liquidação antecipada do dano; se, ao invés, essa soma exceder o valor máximo dos danos que era razoável prever, isso indiciará uma função compulsória, pelo que se tratará de uma cláusula penal propriamente dita ou em sentido estrito” – pinto monteiro, Cláusula penal e indemnização, 1990, p. 642.
A cláusula penal tem por fundamento a prática de um facto ilícito pelo devedor. Conforme refere Nuno Pinto Oliveira, Ensaio Sobre o Sinal, Coimbra Editora, 2008, p. 73, «A cláusula penal concretiza-se na convenção por que se atribui ao credor a faculdade de exigir uma prestação (em regra, uma quantia em dinheiro) para o caso de o devedor não cumprir o contrato, ou de o não cumprir perfeitamente.»
Constitui realidade diversa, e sem consagração expressa no Código Civil, a denominada cláusula penitencial, cláusula de resgaste ou multa penitencial, a qual «consiste na convenção por que se atribuir ao devedor a faculdade de realizar uma prestação diferente da devida (em regra, a faculdade de realizar uma prestação em dinheiro), arrependendo-se, desistindo ou desvinculando-se do contrato» - Nuno Pinto Oliveira, Ensaio Sobre o Sinal, Coimbra Editora, 2008, p. 75.
«Existindo uma cláusula penal, o direito do credor (ou promissário) dependerá de um facto ilícito, de um facto contrário ao devedor, do promitente (ou devedor).
(…)
As cláusulas penitenciais e o sinal penitencial, esses, não se destinam nem a compelir o devedor/promitente ao cumprimento, nem a determinar a indemnização devida ao credor/promissário no caso de não cumprimento: e, por isso, o funcionamento da cláusula penitencial, ou cláusula de resgate, e do sinal penitencial não pressupões nunca um facto ilícito, não pressupõe nunca um facto contrário a um dever jurídico, pressupõe sempre um facto lícito; não pressupõe nunca o não cumprimento, pressupõe sempre uma dação em cumprimento.
Se o contraente a quem é concedido um direito ao arrependimento ou um direito de desistência o exerce, e o exerce eficazmente, faz uma dação em cumprimento; se faz uma dação em cumprimento, o dever de prestar extingue-se (art. 837º); e não pode haver cumprimento de um dever de prestar extinto» - Nuno Pinto Oliveira, Ensaio Sobre o Sinal, Coimbra Editora, 2008, pp. 86-87.
Na síntese do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.1.2021, Catarina Serra, 3443/18:
«É, com efeito, possível, as partes (ou alguma das partes) reservarem para si a faculdade de se desvincularem livremente do contrato mediante o pagamento de uma determinada soma. Sempre que tal ocorra – explica António Pinto Monteiro – “[d]eixará de poder exigir-se o cumprimento do contrato, dada a faculdade de arrependimento, que nele se convenciona”[25].
Trata-se de uma cláusula de resgate ou multa penitencial, em que se dispõe sobre os efeitos da desistência (lícita), e não de uma cláusula penal, em que se dispõe sobre os efeitos do não cumprimento (ilícito).
A diferença entre a cláusula de resgate e a clausula penal é fácil de entender. Parafraseando Nuno Manuel Pinto Oliveira: enquanto a cláusula penal “não dá nunca aos contraentes a faculdade jurídica de se desvincularem do contrato e, por isso, de deixarem licitamente de cumprir”, a multa penitencial “dá-lhes sempre a faculdade jurídica de se desvincularem”[26].»
A cláusula 9º integra uma genuína cláusula penitencial, cláusula de resgaste ou multa penitencial e não uma cláusula penal. Com efeito, o pressuposto de aplicação de tal cláusula não assenta num ato ilícito de uma das partes, num incumprimento contratual. O incumprimento contratual está previsto e regulamentado na Cláusula 8ª, pontos 2 e 4, aí se estipulando as condições em que o contrato pode ser resolvido com fundamento em incumprimento contratual pela contraparte. Por sua vez, o ponto 1 da Cláusula 8ª prevê a rescisão por mútuo acordo escrito.
O que a Cláusula 9ª prevê é a possibilidade de o cliente se desvincular unilateralmente do contrato, sem que tenha de fundamentar tal conduta em violação contratual da contraparte, desde que com uma antecedência de noventa dias (cf. Cláusula 8ª, ponto 1), ficando tal desvinculação condicionada ao pagamento de um valor composto de duas partes, sendo uma fixa e outra variável em função do período de vigência do contrato. Estão, pois, reunidos os requisitos constitutivos da cláusula penitencial.
Conforme se refere em Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, 2018, p. 1165:
«Este tipo de estipulação – com natureza afim, mas distinta da cláusula penal – pode ser autorizado no exercício da autonomia privada. Procura-se, por esta via, conjugar, por um lado, o princípio da estabilidade – donde resultaria a necessidade de cumpir o contrato até ao seu termo (cf. artigo 406º, nº1) – e, por outro lado, a faculdade de «arrependimento» e de desvinculação unilateral. Tendo presente que, nestes caso, a cessação do contrato não é antecedida de inadimplemento pelo devedor, é frequente que a contrapartida devida pela parte que pretenda antecipadamente desvincular-se do contrato seja, em grande medida, onerosa. Com efeito, o desiderato destas clásulas é precisamente dificultar a cessação antecipada do contrato e independentmene de um incumprimento contratual.
Sem prejuízo do exposto, justifica-se aplicar o regime jurídico previsto para a cláusula penal em matéria de configuração, conteúdo e limites de admissibilidade, tendo presente que ambas as figuras comungam das mesmas funções e têm uma natureza consensual. Evidencia-se, pois, uma afinidade substancial entre os dois tipos de cláusula (a cláusula penal e a denominada cláusula «penitencial»).»
Fazendo o ponto da situação, temos que a cláusula 9ª do contrato integra uma cláusula penitencial ou multa penitencial, sendo incorreta a sua qualificação como cláusula penal, adotada pelo tribunal a quo e pelas partes.
Neste pressuposto, não tem pertinência a invocação feita pela apelante do regime do Artigo 811º, nº3, do Código Civil.
Questão diversa é a da admissibilidade da redução da cláusula penitencial, por aplicação analógica ou interpretação extensiva do Artigo 812º do Código Civil.
Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 309, nota 550, afirma que enquanto «preço da desistência do contrato que facultam ao devedor (…), a multa penitencial e o sinal penitencial não devem poder ser reduzidos nos termos da cláusula penal.»
Em sentido oposto, no Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, 2018, p. 1176, defende-se que:
«A redução da cláusula penal pode operar relativamente a qualquer espécie ou figurino de cláusula penal (…)
Por outro lado, é igualmente defensável a aplicação, «por interpretação extensiva ou por analogia – a outras figuras ou cláusulas com idêntica finalidade» - vd. Pinto Monteiro, 1990:209 e 730.
Por conseguinte, deve admitir-se o controlo judicial, com base no artigo 812º, designadamente, das cláusulas penitenciais sempre que estas se caracterizem por um conteúdo manifestamente ofensivo de princípios vetores de Direitos dos Contratos, entre os quais, o princípio da proporcionalidade.»
Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, 1990, pp. 209-210, analisa a questão nestes termos:
«O art. 812º surge, pois, como norma de controlo, como norma destinada a permitir uma fiscalização judical de penas convencionais cujo exercício, na circunstância concreta, se revele abusivo. A sua ratio permite, todavia, estendê-lo – por interpretação extensiva ou por analogia – a outras figuras ou cláusulas com idêntica finalidade, mormente tratando-se de sanções de índole compulsória. Os termos por que o art. 812º foi formulado mostram que esta norma encerra virtualidades que o intérprete não deve desperdiçar.
Não parece, a esta luz, que a referida norma seja, para este efeito, um preceito verdadeiramente excecional. O art. 812º está conforme a inúmeros outros princípios, acolhidos pelo Código Civil, que relativizam a liberdade contratual. Haja em vista, entre outros, o princípio de que que a alteração anormal das circunstância pode conduzir à resolução do contrato ou à modificação dele segundo juízos de equidade (art. 437º); o princípio de que as partes, tanto nos preliminares como na formação do contrato, bem como no cumprimento da obrigação, devem proceder segundo a boa fé (arts. 227º e 762º, nº2); e, sobretudo, o princípio de que é ilegítimo o exercício abusivo de um direito (art. 334º).
Tendo em conta estes e outros princípios, reveladores do sopro ético-jurídico que o legislador insuflou no Código Civil, com base nos quais deve aferir-se o comportamento e a atuação dos contraentes, é razoável conclur, parece-nos, que o art. 812º é expressão de um princípio mais vasto, conforme aos postulados do direito contemporâneo, destinado a impedir abusos ao nível do exercício de sanções compulsórias.»
Mais à frente (p. 730), o mesmo autor retoma o raciocínio nestes termos:
«Como anteriormente dissemos, trata-se de um preceito que é de aplicar a todas as espécies de penas convencionais, e não só à que o Código expressamente prevê, no art. 810º, nº1. Haja a pena sido estipulada a título indemnizatório ou como sanção compulsória, ela será abrangida pelo poder conferido ao juiz, nos termos do art. 812º. Assim como entendemos que esta norma é igualmente aplicável, ainda que indiretamente ou por analogia, ao sinal e a outras figuras afins ou similares, sem pôr de parte certo tipo de sanções no âmbito associativo e do foro laboral. E isto, porque nos parece que o art. 812º encerra um princípio de alcance geral, destinado a corrigir excessos ou abusos decorrentes do exercício da liberdade contratual, ao nível da fixação das consequências do não cumprimento das obrigações.»
Nuno Pinto de Oliveira dissente da posição de Pinto Monteiro, formulando as seguintes críticas. Em primeiro lugar, sustenta que «a aplicação por analogia do art. 812º ao sinal penitencial conflituaria com o princípio da autonomia privada, devolvendo ao juiz a faculdade de controlar a justiça de um preço de arrependimento ou de desistência» (Ensaio Sobre o Sinal, Coimbra Editora, 2008, p. 260). Em segundo lugar, advoga que o «controlo judicial da relação de valor entre a prestação e a contraprestação constitui uma restrição desproporcionada ou excessiva de direitos fundamentais [direito ao desenvolvimento da personalidade e o direito à iniciativa económica privada] (p. 260). Em terceiro lugar, afirma que:
«A aplicação por analogia do art. 812º do Código Civil ao sinal penitencial constituiria o juiz no dever de controlar o conteúdo de um contrato autónoma e responsavelmente conformado, reduzindo um sinal penitencial desproporcionado ou excessivo e, por isso (alegadamente) injusto, para proteger o direito potestativo de o devedor, de o promitente, se desvincular (licitamente).
O devedor/promitente poderá querer desvincular-se do contrato por duas razões: por causa de uma alteração das circunstâncias ou por causa de uma proposta alternativa de conclusão de contrato em condições mais favoráveis.
O primeiro grupo de casos, de alteração das circunstâncias, deverá resolver-se por aplicação do art. 437º, pelo que o problema da redução do sinal há de relacionar-se, essencial ou exclusivamente, com o segundo grupo de casos.
O juiz deverá proteger o direito do devedor de se desvincular do contrato antigo, menos favorável, para se vincular a um contrato novo, mais favorável? Deverá proteger o direito do devedor de atuar de uma forma oportunista? Deverá fazer baixar o custo ou o preço da conduta de um devedor que quer desvincular-se do contrato – e, consequentemente, deverá fazer aumentar os seus lucros?
A resposta deverá ser – em definitivo, terá de ser – uma resposta negativa» (pp. 261-262).
Salvo o devido respeito, as críticas formuladas não se mostram decisivas.
O princípio da liberdade contratual/autonomia privada, por si só, não permite uma distribuição justa e equitativa dos bens. Conforme afirma Jorge Morais Carvalho, Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2016, pp. 19-20:
«O princípio da autonomia privada constitui um dos pilares do sistema económico e social vigente, hoje pouco contestado, e qualquer limitação a este princípio tem de ser analisado tendo em conta a circunstância de se tratar de uma base desse sistema. Isto não significa que não possam existir limites, até porque esses limites são, em muitos casos, o resultado de uma necessidade do próprio sistema económico e social.»
O princípio da autonomia privada não pode ser sacralizado nem absolutizado, contendo limites que se ancoram – em última instância – no princípio constitucional da proporcionalidade (Artigo 18º, nº3, da Constituição), contemplando a lei comum diversos institutos que visam atalhar o exercício desequilibrado do princípio da autonomia privada, designadamente a alteração das circunstâncias e o abuso de direito. Nesta linha de raciocínio, afirma Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo I, 1999, p. 213: «Deve ainda assinalar-se que as injustiças prevenidas pelo instituto do abuso de direito são usadas, pelos Tribunais – e bem – para reforçar soluções já obtidas com base noutros institutos. Sirva de exemplo a redução equitativa da cláusula penal, permitida pelo artigo 812º e que, além disso, seria inculcada pelo artigo 334º.»
Ou seja, o regime do artigo 812º constitui o exemplo acabado de um instituto que vista corrigir situações de desequilíbrio na sequência do exercício da autonomia privada.
Deste modo, a posição protagonizada por Pinto Monteiro merece a nossa adesão. Conforme refere este autor, em última análise, «(…) destinando-se o sinal penitencial [a cláusula penitencial] a permitir a retratação, uma atitude contrária à sua redutibilidade, no caso de ele se vir a revelar manifestamente excessivo, poderia levar a que a retratação, na prática, não funcionasse, frustrando-se, assim, a finalidade visada pelos contraentes ao constituírem o sinal [a cláusula penitencial] (Op. Cit., p. 221).
Assente a aplicabilidade, por analogia, do Artigo 812º do Código Civil à cláusula penitencial em apreço, há que aquilatar os termos da respetiva redução.
No que tange aos critérios que presidem a essa redução, «Entre os índices que devem ser ponderados pelo julgador, na tarefa de redução equitativa da cláusula penal, pode referir-se, designadamente: (i) a gravidade do incumprimento; (ii) o interesse das partes; (iii) as vantagens que, para o devedor, resultam do incumprimento; (iv) o interesse do credor na prestação; (v) o prejuízo efetivo do credor; (vi) a situação económica de ambas as partes; (vii) a boa ou má-fé das partes; (viii) a natureza e a finalidade do contrato; (ix) as circunstâncias em que foi negociado; (x) a finalidade prosseguida com a estipulação da cláusula penal (…)» - Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, 2018, p. 1174. O valor do excesso tem de ser apurado à luz do momento do cumprimento do clausulado, impondo uma valoração ex post direcionada a esclarecer os efeitos da convenção na situação particular em que será aplicada – Op. Cit., p. 1174.
No caso em apreço, resulta da cláusula 9ª que o valor da cláusula penitencial é de € 198.750, assim calculado: 19 x € 9.000 = € 171.000 + 27.750 (€ 9.000: 12 = € 750 x 37 meses de contrato).
Como parâmetros factuais provados e relevantes temos que:
- -O contrato teve a duração de 37 meses;
- -O valor mensal pago pela Ré à Autora foi de € 9.000;
- -Pelo que o valor global pago foi de € 333.000;
- -A autora ficou, após a cessação do contrato, três meses sem obter receitas;
- -O contrato foi redigido pelos serviços jurídicos da ré.
Considerando que os factos provados sob 10 e 11 foram revertidos para não provados, não releva especificamente a finalidade das partes, ao outorgarem a cláusula 9ª, como sendo a de transferir um crédito de JCS para a sociedade deste.
Tendo em conta o reduzido período de execução do contrato (37 meses), o valor de € 198.750 representa 59,68% do valor pago pelo cumprimento regular do contrato durante a sua vigência de 37 meses (€ 333.000). Assim, reputamos manifestamente excessivo e desproporcional um preço de desvinculação de um contrato, após 37 meses de execução, em que a multa penitencial corresponde a 59,68% do valor do contrato executado. Se o contrato tivesse durado o dobro (74 meses), o valor da cláusula 9ª seria de € 226.500 (mais € 27.750 do que ao fim de 37 meses), correspondendo a 34% do valor do contrato executado em 74 meses (€ 666.000).
Nesta medida, cremos que o preço da desvinculação da Ré não será manifestamente excessivo se reduzido a € 125.000, correspondendo a 37,53% do valor contratual executado (€ 333.000), exercendo ainda a sua função precípua de multa penitencial. Na prática, este valor significa que a cláusula penitencial equivale a mais de um ano de execução de um contrato que vigorou durante três anos e um mês.
Feita esta redução equitativa da cláusula penitencial, deixa de fazer qualquer sentido a invocação do instituto do abuso de direito, ficando sanada a situação.
Conforme se refere em António Menezes Cordeiro (coord.), Código Civil Comentado, II – Das Obrigações em Geral, CIDP, Almedina, 2021, pp. 1069-1070, «O exercício abusivo de uma cláusula penal, mormente por desequilíbrio no exercício distingue-se da sua sujeição ao 812º/1. O exercício abusivo é mais grave, entrando em conflito com a boa-fé e os dados básicos do sistema. Já a redução equitativa tem a ver com uma correção a introduzir num contrato livremente celebrado e que, em princípio, deve ser respeitado.»
A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art. 154º, nº1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes).
