O DIREITO
O recorrente impugna contenciosamente o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22.10.2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, obviamente no que a si respeita, ou seja, na parte em que o inclui na lista dos candidatos não acreditados.
Estamos, segundo a jurisprudência deste STA, perante o designado “acto plural” que, sob a aparência de um único acto administrativo (o mencionado acto de homologação das listas), constitui um verdadeiro feixe de actos individuais e concretos, tantos quantos os candidatos incluídos nas aludidas listas.
Feita esta consideração prévia, importa apreciar os vícios apontados ao acto objecto de impugnação.
1. Começa o recorrente por alegar que o acto enferma do vício de incompetência, na medida em que o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde não detinha, em seu entender, competência para decidir sobre a sua não acreditação como odontologista, competência que caberia ao CEPO, nos termos da al. a) do art. 5º da citada Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.
Não lhe assiste, porém, qualquer razão.
A competência para "iniciar e concluir", é uma competência procedimental destinada unicamente à instrução do processo de acreditação, que cabe realmente ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, nos termos do art. 5°, al. a), da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.
O que inclui, naturalmente, a competência para a abertura do processo, com a consequente publicação do Aviso, a sua posterior tramitação e o encerramento com a elaboração das listas finais dos candidatos acreditáveis e não acreditáveis, com a inerente proposta de decisão.
Aliás, nenhuma norma, designadamente a daquele art. 5°, confere ao CEPO competência decisória seja para que matéria for, sendo certo, igualmente, que o facto de o art. 4° do mesmo diploma estabelecer que o Conselho funciona sob tutela do Ministério da Saúde não tem outro significado que não seja o de tornar claro que aquele órgão não teria autonomia administrativa e financeira.
O legislador não pretendeu, como se afirmou no Ac. de 18.12.2003 – Rec. 185/03, “sujeitar o CEPO a uma qualquer forma de tutela administrativa, e isto, decisivamente, pela circunstância de esta pressupor uma relação entre duas pessoas colectivas (a entidade tutelar e a pessoa colectiva tutelada), o que … se não verifica no caso em apreço”.
A acreditação, por seu turno, é a fase decisória do procedimento em apreço, cuja competência foi legal e unicamente atribuída ao Ministério da Saúde, conforme se retira do art. 5°, al. g), do mesmo diploma (que expressamente se refere à actualização de uma “lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde”), e se compagina com o preceituado no art. 201º, nº 2, al. a) da CRP, segundo o qual compete aos ministros executar a política definida para os respectivos ministérios.
Neste sentido decidiram os Acs. de 15.01.2004 – Rec. 224/03, e de 18.12.2003 – Rec. 185/03.
Improcede, assim, a conclusão 1 da alegação do recorrente.
2. Alega, de seguida, o recorrente que o acto sob recurso é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, violando o princípio do acesso a todos os meios de prova admitidos em direito (art. 87°, nº 1 do CPA), o princípio da hierarquia dos actos normativos (art. 112º, nº 6 da CRP), o princípio do inquisitório (art. 56º do CPA) e o princípio da proporcionalidade (art. 266º, nº 2 da CRP e 5º do CPA).
Sublinhe-se, antes do mais, que uma coisa é a questão da admissão e apresentação dos meios de prova; outra, bem diversa, e colocada a jusante daquela, é a da apreciação, relevância e valoração desses mesmos meios.
Não está aqui em causa, como é bom de ver, qualquer apreciação sobre se foram ou não violadas as regras de valoração probatória, uma vez que apenas se discute a admissibilidade dos meios de prova, questão que se encontra a montante da própria actividade instrutória.
Como se ponderou no citado Ac. de 18.12.2003:
“(…) o que se pretende expressar é o entendimento que se perfilha quanto à questão dos meios de prova, não estando aqui em jogo sindicar a avaliação que a Administração pudesse ter feito da prova produzida, juízo esse que, de resto, como já atrás se salientou, não chegou a ser feito pela Administração, na medida em que a inclusão do Recorrente na lista dos candidatos não acreditados se ficou a dever à circunstância de ele não feito prova do seu exercício profissional como odontologista, de acordo com os critérios probatórios definidos pelo CEPO nas actas VII, XIII e XIX, não se reconduzindo, por isso, a questão agora em análise à temática da valoração da prova mas à sua limitação.”
Importa, pois, verificar se a posição adoptada pelo CEPO traduz a invocada restrição ilegal dos meios probatórios, com violação das disposições legais citadas pelo recorrente na sua alegação.
A questão foi já tratada em diversos arestos deste STA, designadamente desta 1ª Subsecção (entre outros, os já citados Acs. de 15.01.2004 – Rec. 224/03, e de 18.12.2003 – Rec. 185/03), versando situações idênticas à dos presentes autos.
Por estarmos em sintonia com a orientação jurisprudencial ali acolhida, reproduz-se o expendido no primeiro dos arestos citados:
“Atentará esta posição contra o art. 87°, n° 1, do CPA?
Se bem se reparar, este dispositivo legal deposita nas mãos da Administração um poder de utilização de "todos os meios de prova admitidos em direito" em vista da averiguação dos factos relevantes. Trata-se, como é sabido, da emanação do princípio do inquisitório, formalmente consagrado no artigo 56° do mesmo Código.
Mas, se este princípio decorre, de alguma maneira, da legalidade objectiva e entronca no princípio da prossecução do interesse público, parece claro que a sua incidência tem um campo de aplicação restrito à actuação dos "órgãos administrativos". Quer dizer, serve para disciplinar a actuação administrativa, não para modelar o modo como os particulares podem aceder ao procedimento em matéria probatória.
Significa isto que, enquanto tal, isoladamente, não serve os propósitos do recorrente.
Mas ele já tem, por outro lado, a vantagem de nos pôr em contacto com a principal marca de todo e qualquer direito probatório. Isto é, se as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341° do C.C.), e se quem invoca um direito tem o dever de o provar segundo regras universais (art. 88°, nº 1, do CPA; art. 342°, nº 1, do CC), não faria sentido que, ao mesmo tempo, ficasse impedido de cumprir o seu ónus. Sem um verdadeiro direito à prova, estaria afastado do direito material invocado.
E isto seria contraditório.
No caso concreto, não prevendo a lei especial nenhuma restrição à dimensão do ónus probatório estabelecido no art. 88°, nº 1 do CPA, isso quererá dizer que ao requerente do procedimento de iniciativa particular é reconhecido um papel decisivo em matéria de prova, que só não é de monopólio porque, como ressalta do nº 1, "in fine", do citado art. 88°, à Administração sempre cumpre levar o inquisitivo até onde o particular não consiga levar o dispositivo.
Neste domínio, portanto, não podem predominar valores de oportunidade e conveniência administrativa, se em jogo está o suporte factual de um direito que o particular quer que a Administração lhe reconheça.
Por muito objectivo que um catálogo de meios de prova possa permitir um mais rápido ajuizamento de uma situação concreta, não pode ele constituir um entrave à demonstração da realidade por outros meios probatórios de que o interessado se possa socorrer (às vezes os únicos a que pode lançar mão).
Adoptar para uma alargada série de casos (como sucedeu aqui) um único modelo probatório afigura-se-nos uma normalização da prova, o que representará uma ofensa à pessoalidade da prova (cada interessado saberá como "provar" o "seu" caso), o que parece ser inadmissível (em sentido próximo, M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, pág. 308).
É claro que a admissibilidade de "todos os meios de prova" não incorpora princípio que não sofra limitações pontuais. Basta pensar, por exemplo, nos casos do estado civil das pessoas, cuja prova só pode ser feita documentalmente (v. art. 211° do CRC), ou naqueles outros em que a prova testemunhal não é admissível (v. art. 393° e 394° do CC).
Mas, mesmo aí, são meras limitações decorrentes da lei (e somente dela) e consentâneas com o princípio previsto no art. 655°; nº 2 do CC.
Por conseguinte, se mesmo nos casos de procedimento de iniciativa particular os órgãos administrativos não podem deixar de diligenciar em todos os sentidos possíveis com vista à recolha máxima de elementos de instrução (cfr. cit. art. 56°), é bom de ver que a limitação da prova forçada a apenas alguns desses elementos, além de ofender o mencionado princípio do inquisitório, amputa o princípio da verdade material, trave mestra, no nosso ordenamento jurídico (e em qualquer outro baseado na legalidade e no princípio do respeito pela pessoa sujeito de direitos) de qualquer processo de apuramento da situação real com vista a realizar uma perfeita subsunção dos factos ao direito aplicável no caso concreto.
Sem ser preciso ir mais longe, por exemplo, no sistema espanhol, o art. 88°, nº 1, da Ley de Procedimiento Administrativo consagra que os factos poderão "acreditarse por cualquier medio de prueba", numa evidente alusão à ideia de que não há limitação dos meios de prova idóneos à demonstração da exactidão ou inexactidão da situação de facto (sobre o assunto, Jesus Gonzalez Perez, in Comentários a la ley de procedimiento administrativo, I, 4ª ed., pág. 691; tb. Ramon Parada, in Derecho Administrativo, I, pág. 614).
Neste domínio não é válida, aliás, a afirmação de que a direcção da instrução de que fala o art. 86° do CPA permite ao órgão a eleição, segundo critérios próprios, dos meios de prova que repute mais justos e céleres. Os poderes de direcção instrutória só são discricionários no que concerne à disposição e ordenação oficiosa da sequência procedimental, não já à escolha dos meios de prova que queira impor aos particulares (sobre o assunto, M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 28 ed., pág. 416/417).
Uma prova dos factos condicionada pelo Conselho a meios específicos contende, de resto, não só com os poderes de direcção instrutória abstractamente consignados no art. 86° citado, como avilta o próprio espírito da lei 4/99.
Com efeito, trata-se de um diploma que teve por objectivo o reconhecimento da qualidade de odontologistas aos profissionais que, consoante estivessem ou não escritos ao abrigo dos despachos governamentais de 28/01/77, de 30/07/82, ou do despacho n° 1/90 de 3/01 da Ministra da Saúde, viessem praticando a actividade há mais de 20 anos (l° caso: art. 2°, n° 1) ou de 18 anos (2° caso: art. 2°, nºs 2 e 3).
O legislador pretendeu pôr um ponto final a uma situação de facto caracterizada pela inexistência de um quadro legal de legitimação do exercício destas práticas odontológicas. Por isso, foi tão longe quanto possível, abrindo o leque da acreditação a todos os que apresentassem uma situação consolidada pela experiência profissional por longo período. O tempo de exercício foi, neste quadro, a única condição estabelecida para a aquisição da qualificação técnica de odontologistas.
Deste modo, pode inferir-se que a intenção legislativa nunca poderia ser a de permitir a "abertura" à aquisição de um direito material, para logo a "fechar" por condicionalismos probatórios de índole formal. A vontade do legislador, pode dizer-se, foi, portanto, a de permitir a demonstração (nos três números do art. 2° da mencionada Lei foi exigência que a actividade pública dos interessados no exercício da profissão fosse "demonstrada") da situação de cada um dos interessados com recurso a quaisquer meios de prova admissíveis em direito administrativo.
Deste modo, o Conselho Ético não podia estabelecer restrições em sede probatória (numa atitude que pode, de resto, ser vista como de normação regulamentar de carácter executivo, sem que lei habilitante o permitisse) que resultassem, como aconteceu, num confronto com normas de hierarquia superior: a Lei n° 4/99 (Sobre um caso similar em que, igualmente, se discutia a ilegalidade da restrição dos meios probatórios, v. o Ac. do STA, de 14/05/2002, Rec. nº 0485/92).
Não faz, por outro lado, nenhum sentido que, num quadro de "colaboração" entre Administração e particulares (art. 7° do CPA), tendencialmente voltado para a concretização do principio da igualdade de armas no uso do procedimento, possa (deva) aquela utilizar todos os expedientes com vista à prova do facto (arts. 56°, 87°, nº 1, 89°, nº 1, 90°, nº 1, 91°, nº 2, 92° do CPA), enquanto aos segundos restrinja a prova a apenas alguns dos meios possíveis. Não. O uso de todos os meios possíveis de prova é igual para todos, para a Administração e particulares, salvo quando outra coisa, por razões especiais, resulte da lei.
Finalmente, o contra-senso da restrição mais evidente se torna ainda pelo facto de impedir a prova, por exemplo, por testemunhas, ao mesmo tempo que aceita que a prova do exercício profissional seja feita através de certidão de sentença judicial, sabendo-se, como se sabe, que no tribunal a prova testemunhal não está afastada.
Em suma, compreendemos que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia tivesse querido adoptar um método tendencialmente mais objectivo e célere, com a prova documental exigida nos precisos moldes das actas VII, XIII e XIX.
Só que, ao prescrever assim e excluir o recorrente da lista dos candidatos acreditáveis sem fazer qualquer apreciação/valoração dos meios de prova apresentados pelo recorrente (apenas porque estes meios não correspondiam aos "critérios" probatórios definidos nas aludidas actas), como se viu, além de violar o princípio da verdade material, acabaria por violar directamente a própria lei 4/99 e as regras do direito probatório, de que, a título de exemplo, se cita o art. 88°, nº 1, do CPA …”
Há, pois, que concluir que a actuação da Administração, ao inviabilizar a ampla possibilidade de o recorrente se socorrer de “todos os meios de prova admitidos em direito”, impondo-lhe restritivamente a observância dos critérios por si definidos em actas do procedimento, impossibilitou uma adequada valoração de todos os dados de facto que poderiam ser pertinentes para uma correcta ponderação e apreciação dos interesses co-envolvidos, assim pondo em causa o princípio do “justo ou devido procedimento”.
Procede, assim, o alegado vício traduzido na constatada restrição ilegal dos meios de probatórios (conclusões 2 a 4 da alegação do recorrente), ficando prejudicado o conhecimento da restante matéria de impugnação.
(Decisão)
Com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 12 de Fevereiro de 2004
Pais Borges – Relator – Cândido Pinho – Freitas Carvalho