22/13.1GAPTL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I – A criminalização da conduta de “atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos” (art. 171 nº 3 b) do Cod. Penal) visa proteger o desenvolvimento harmonioso da criança na esfera da sexualidade. Trata-se de um crime de perigo abstrato e assim de mera atividade. II - Para o efeito da norma em causa, «conversa pornográfica» é a que tem uma intensidade pesada e baixamente sexual, idónea a prejudicar o desenvolvimento harmonioso da personalidade da criança. III – Comete o crime referido o arguido que dirigindo-se a uma menor de 13 anos diz: “queres ir comigo para a cama comigo? … quero fazer amor contigo!... quero pinar contigo!... contigo eu fazia assim na cama”, ao mesmo tempo que gesticulava para exemplificar o que dizia.

O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES – SECÇÃO CRIMINAL -------------------------------- Acórdão I - RELATÓRIO 1. No processo Comum (tribunal Singular n.º 42/09.0 GAGMR, do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães , o arguido A... Rocha foi condenado nos seguintes termos [] : pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º , n.º 3, al. b) do Código Penal , na pena de 6 (seis) meses de prisão; suspender, ao abrigo do previsto nos artigos 50º e 53º do Código Penal , a execução da pena de prisão ora aplicada ao arguido pelo período 1 (um) ano, com sujeição a regime de prova com sujeição a regime de prova assente num plano individual de readaptação social a elaborar pelo I.R.S. com a finalidade de promover a integração social do arguido e mantê-lo afastado do consumo de bebidas alcoólicas. Custas crime a cargo do arguido, fixando-se em 2 UC a taxa de justiça ( artigo 513º do Código de Processo Penal e artigo 8º, n.º 5 do Regulamento das Custas Processuais). Notifique e deposite. Após trânsito: com cópia da presente sentença, comunique ao I.R.S para efeitos de elaboração de plano individual de readaptação social do arguido e acompanhamento da medida; remeta boletim à D.S.I.C. ( artigo 5º , n.º 1, al. a) da Lei n.º 57/98 de 18 de Agosto (…)» 2. Inconformado, o arguido recorre , extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [fls.805] : «(…) CONCLUSÕES 1- O presente recurso tem como objeto a fundamentação de que ao caso sub Júdice, ao invés da pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, deveria o arguido ser absolvido do crime pelo qual vinha acusado. 2- O Tribunal "a quo" na douta sentença proferida, julgou a acusação provada e em consequência condenou o arguido, ora recorrente, A... Rocha, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171° , n.º 3, al. b) do Código Penal , na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução ao abrigo do previsto nos artigos 50° e 53° do Código Penal , período 1 (um) ano, com sujeição a regime de prova com sujeição a regime de prova assente num 'plano individual de readaptação social a elaborar pelo I.R.S. com a finalidade de promover a integração social do arguido e mantê-lo afastado do consumo de bebidas alcoólicas. 3- Salvo o devido respeito, a, pena aplicada ao recorrente, carece de fundamento, face à prova que foi produzida eu audiência de discussão e julgamento. 4- Para o tribunal "a quo", resultou provado que: No dia 12 de Janeiro de 2013, pelas 17h15, o arguido entrou no café "P...", sito no Largo da F..., freguesia de A..., nesta comarca, tendo-se dirigido ao balcão, onde se encontravam as filhas da dona do estabelecimento, Catarina e Juliana, que na altura contavam, respetivamente, 18 e 13 anos de idade, tendo a Juliana nascido a 15 de Dezembro de 1999. Uma vez ali, o arguido pediu à Catarina que lhe servisse uma cerveja; logo de seguida, fingindo mudar de ideias, pediu vinho; depois ainda, voltou a pedir cerveja. Então a Catarina serviu-lhe a cerveja, tendo o arguido bebido um gole, após o que disse, dirigindo-se à Juliana: «queres ir p'ra cama comigo? ... quero fazer amor contigo! ... quero pinar contigo!. .. », expressões que repetiu algumas vezes, após o que acrescentou « ... contigo eu fazia assim na cama ... », ao mesmo tempo que gesticulava para exemplificar o que dizia. O arguido só parou com tal conversa quando a Catarina lhe despejou uma garrafa de água em cima e um cliente o pôs fora do café. Ao agir da forma descrita, o arguido entabulou com a Juliana uma conversa de natureza pornográfica, indiferente ao constrangimento que lhe causava e à falta de preparação desta para lhe responder, pretendendo ofendê-la no seu pudor e nos seus sentimentos de moralidade sexual. 6)Finalmente, bem sabia o arguido não ser o seu comportamento permitido pela lei. 7)O arguido reside sozinho em casa de uma irmã, emigrante na Suíça. Nunca lhe foi conhecido qualquer relacionamento afetivo duradouro. É apoiado pelos irmãos e cunhados, principalmente desde o falecimento dos progenitores. Tem a 4" classe de escolaridade e é estucador, trabalhando sempre que surge oportunidade (em Dezembro último trabalhou 20 dias, auferindo € 50,00 por dia). É proprietário de uma Yamaha de 50cm3. 8)É tido como boa pessoa pelos amigos mas conhecido por ter pouco autocontrolo nas palavras. 9)É acompanhado em consulta de psiquiatria com diagnóstico provável de atraso intelectual e perturbação da personalidade (c1uster A - Esquizotipico) associado a consumos exagerados de álcool pontualmente e com história de crises dissociativas nesse contexto. 'Submetido a exame pericial, revela "um exame do estado mental normal em estrutura cognitiva ao nível da debilidade ligeira", sendo "perfeitamente autónomo nas atividades da vida diária, sendo capaz de desempenhar a sua profissão e de se autodeterminar", sem que se tenha observado "anomalia psíquica que o impeça de avaliar a ilicitude dos atos por si realizados ou de se determinar de acordo com essa avalização", sendo, consequentemente "do ponto de vista psiquiátrico-forense L." ] considerado imputável, quer atualmente, quer na data e para os factos em apreço neste processo". Não tem antecedentes criminais registados. 5- Lê-se na douta sentença recorrida que "a convicção do tribunal baseou-se na apreciação crítica e conjugada das provas produzidas em audiência de julgamento, nomeadamente nos depoimentos prestados e na análise da certidão do assento de nascimento da ofendida de fls. 48, da informação clínica de fls. 74 e do relatório pericial de fls. 134 e ss. " 6- "Para o tribunal a quo, afigurou-se que 'tudo aquilo que se apurou durante o julgamento acerca da vida 'e personalidade do arguido (a sua ligeira debilidade mental aliada a uma personalidade desbocada, sofrendo de embriaguez patológica - em que uma reduzida quantidade de álcool ,é suficiente para produzir alterações de personalidade, segundo o médico psiquiatra que o acompanha -:' e coartada pelos tabus em torno da sexualidade) é compatível com a descrição que as testemunhas fazem do ocorrido." 7- Mais se refere na douta sentença que, "os acontecimentos em apreço perturbaram a menor Luciana, que não foi capaz de reagir às palavras do arguido, mas ficou atemorizada (receio certamente potenciado pelas características de personalidade que o arguido revela e pela compleição física que exibe), quer no momento da ocorrência, quer posteriormente, passando a manifestar receio em ficar sozinha (o que foi atestado pela progenitora Sónia B...)". 8- Ora, dispõe o artigo 1 71 o, n. o 3 do Código Penal que" 3 - Quem: a)[. .. } b)Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos; c) [. .. } é punido com pena de prisão até 3 anos." 9- Sendo certo que, mesmo dos factos provados, não resulta que o recorrente tenha logrado ter qualquer conversa pornográfica com a menor Luciana, dando-se contudo provado que: Então a Catarina serviu-lhe a' cerveja, tendo o arguido bebido um gole, após o que disse, dirigindo-se à Juliana: «queres ir para cama comigo? .. quero fazer amor contigo! ... quero pinar contigo! », expressões que repetiu algumas vezes, após o que acrescentou « ... contigo eu fazia assim na cama », ao mesmo tempo que gesticulava para exemplificar o que dizia. O arguido só parou com tal conversa quando à Catarina lhe despejou uma garrafa de água em cima e um cliente o pôs fora do café." 10- O mesmo se comprova pelas declarações da ofendida Juliana, a instâncias da defensora oficiosa do arguido (cfr. CD gravação, temporização 10:43 :27 a 10:56:26, minuto 10:49 a 12:02., da testemunha Catarina Baptista da Costa, (Cfr. CD. Gravação, temporização 10:57:09 a 11: 06:09.), Pela testemunha Paulo M..., (Cfr. CD gravação, temporização 11 :07 :03 a 11; t 7:41). 11- Conforme a meritíssima Juiz "a quo "'sustenta na. sua motivação, "A conversa será pornográfica se idónea a excitar sexualmente, capaz de prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da criança na esfera-sexual (Figueiredo Dias, ibidem). 12- Ora, em nenhuma parte da douta sentença se demonstra a existência de qualquer conversa pornográfica. Conforme declarações prestadas, a menor em altura alguma lhe respondeu, ou trocou palavras com o arguido, ora recorrente. 13- Além de que, as expressões proferidas pelo arguido, ora recorrente, foram proferidas em tom alto, de forma a serem ouvidas, de modo que não se vislumbra o preenchimento do facto ilícito tipificado no artigo 171° , n° 3, alínea b) do Código Penal . 14- Não houve ali qualquer conversa particular entre o arguido e a ofendida. 15- No ambiente em concreto, e rodeado de mais gente, nomeadamente as testemunhas, as palavras proferidas pelo arguido, não poderão levar a dar-se como provado que o ponto 5 dos factos provados, isto é, que, " Ao agir da forma descrita, o arguido entabulou com a Juliana uma conversa de natureza pornográfica, indiferente ao constrangimento que lhe causava e à falta de preparação desta para lhe responder, pretendendo ofendê-la no seu pudor e nos seus sentimentos de moralidade sexual." 16- Neste sentido, escreve Pinto de Albuquerque, in Cometário ao Código de Processo Penal, pág. 538, nota 9, "~a conversa pornográfica é troca de palavras mantida pelo agente com a criança ou com terceiro diante da criança de modo adequado a excitar sexualmente a vítima. Não está incluído o monólogo. " 17- Na verdade as declarações prestadas pelas testemunhas e pela ofendida, são prova suficiente que não houve qualquer troca de palavras, nem com a vítima nem com algum terceiro, pelo que o recorrente não cometeu o crime previsto no artigo 171° , n° 3, alínea b) do Código Penal . 18- Sendo que" no local e perante as pessoas ali presentes, assim como o meio como as palavras foram proferidas, não foram idóneos nem adequados a excitar sexualmente a criança, como sustenta a meritíssima juíza "a quo ", na fundamentação da douta sentença. 19- Além de que, como referem as testemunhas, o arguido, recorrente, é uma pessoa que entra a cantar nos cafés, divertido, e até maluco. 20- Pelo que, a. prova produzida nos presentes autos impunha ao tribunal "a quo" uma decisão oposta à que resulta da sentença recorrida" considerando que o recorrente não cometeu o crime pelo qual foi condenado, por não preencher a previsão legal do artigo 171 , n.º3, alínea b) do Código Penal . 21- Assim, resulta um erro notório na apreciação da prova, a que alude a aI. c) do na 2 do artigo 410° , do CPP . 22- A decisão recorrida violou assim o artigo 171° , n" 3 do Código Penal e artigo 410 , nº 2. alínea c) do Código de Processo Penal . NESTES TERMOS, deve ser dado provimento ao pressente recurso, e por via dele ser revogado o acórdão recorrido, e em consequência: a) Ser o recorrente absolvido do crime em que foi condenado. (…)» Na resposta, o Ministério Público refuta todos os argumentos do recurso, pugnando pela manutenção do decidido [fls.181 ] . Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso [fls.191 ] . Colhidos os vistos, realizou-se a conferência. A sentença/acórdão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. ] : «(…) FUNDAMENTAÇÃO: No dia 12 de Janeiro de 2013, pelas 17h15, o arguido entrou no café “P...”, sito no Largo da F..., freguesia de A..., nesta comarca, tendo-se dirigido ao balcão, onde se encontravam as filhas da dona do estabelecimento, Catarina e Juliana, que na altura contavam, respetivamente, 18 e 13 anos de idade, tendo a Juliana nascido a 15 de Dezembro de 1999. Uma vez ali, o arguido pediu à Catarina que lhe servisse uma cerveja; logo de seguida, fingindo mudar de ideias, pediu vinho; depois ainda, voltou a pedir cerveja. Então a Catarina serviu-lhe a cerveja, tendo o arguido bebido um gole, após o que disse, dirigindo-se à Juliana: «queres ir p’ra cama comigo?... quero fazer amor contigo!... quero pinar contigo!...», expressões que repetiu algumas vezes, após o que acrescentou «… contigo eu fazia assim na cama…», ao mesmo tempo que gesticulava para exemplificar o que dizia. O arguido só parou com tal conversa quando a Catarina lhe despejou uma garrafa de água em cima e um cliente o pôs fora do café. Ao agir da forma descrita, o arguido entabulou com a Juliana uma conversa de natureza pornográfica, indiferente ao constrangimento que lhe causava e à falta de preparação desta para lhe responder, pretendendo ofendê-la no seu pudor e nos seus sentimentos de moralidade sexual. Finalmente, bem sabia o arguido não ser o seu comportamento permitido pela lei. O arguido reside sozinho em casa de uma irmã, emigrante na Suíça. Nunca lhe foi conhecido qualquer relacionamento afetivo duradouro. É apoiado pelos irmãos e cunhados, principalmente desde o falecimento dos progenitores. Tem a 4ª classe de escolaridade e é estucador, trabalhando sempre que surge oportunidade (em Dezembro último trabalhou 20 dias, auferindo € 50,00 por dia). É proprietário de uma Yamaha de 50cm3. É tido como boa pessoa pelos amigos mas conhecido por ter pouco autocontrolo nas palavras. É acompanhado em consulta de psiquiatria com diagnóstico provável de atraso intelectual e perturbação da personalidade (cluster A – Esquizotipico) associado a consumos exagerados de álcool pontualmente e com história de crises dissociativas nesse contexto. Submetido a exame pericial, revela “um exame do estado mental normal em estrutura cognitiva ao nível da debilidade ligeira”, sendo “perfeitamente autónomo nas atividades da vida diária, sendo capaz de desempenhar a sua profissão e de se autodeterminar”, sem que se tenha observado “anomalia psíquica que o impeça de avaliar a ilicitude dos atos por si realizados ou de se determinar de acordo com essa avalização”, sendo, consequentemente “do ponto de vista psiquiátrico-forense[…] considerado imputável, quer atualmente, quer na data e para os factos em apreço neste processo”. Não tem antecedentes criminais registados. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA Inexiste. (…)» FUNDAMENTAÇÃO Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª Ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª Ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa decidir as seguintes questões: · Qualificação jurídica do crime em causa ; A este propósito invoca o recorrente erro na apreciação da prova por no seu entender o arguido não cometeu o crime por que vem acusado em virtude de não preencher a respetiva previsão legal. Analisemos a questão. Importa ter presente que apesar da invocação de erro notório o que se afigura no objeto do presente recurso é tão só a análise dos factos de molde a se considerar ou não se integram o conceito de conversa pornográfica. Dispõe o artigo 171º,3 alínea b) que quem atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos é punido. Como ensina Figueiredo Dias, no seu comentário, nem todas as conversas sobre temas sexuais se perfilam como conversas pornográficas. “ necessário e suficiente é que a conversa tenha uma natureza e intensidade pesada e baixamente sexuais, de tal modo que ela se revele instrumento idóneo para prejudicar o desenvolvimento harmonioso da personalidade da criança na esfera sexual “ ( página 544). Constitui instrumento pornográfico – género em que se enquadra o escrito, o espetáculo e o objeto- de acordo com o mesmo autor, aquele que “é idóneo, segundo as circunstâncias concretas da sua utilização, a excitar sexualmente a vítima, ultrapassando por isso notoriamente, em abstrato, os limites permitidos por um desenvolvimento sem entraves da personalidade do menor na esfera sexual” No caso em apreço o arguido “ disse, dirigindo-se à Juliana: «queres ir p’ra cama comigo?... quero fazer amor contigo!... quero pinar contigo!...», expressões que repetiu algumas vezes, após o que acrescentou «… contigo eu fazia assim na cama…», ao mesmo tempo que gesticulava para exemplificar o que dizia. 5) Ao agir da forma descrita, o arguido entabulou com a Juliana uma conversa de natureza pornográfica, indiferente ao constrangimento que lhe causava e à falta de preparação desta para lhe responder, pretendendo ofendê-la no seu pudor e nos seus sentimentos de moralidade sexual.” Resulta ainda da decisão que “Assim, no caso em apreço a ação do arguido sobre a menor consistiu num convite, repetido, a participar em atos sexuais do máximo relevo e gravidade. O arguido inquiriu diretamente a menor, por mais do que uma vez, e usando palavras distintas, e acompanhadas de gestos, para se referir aos seus propósitos.” ; Acresce que os acontecimentos em apreço perturbaram a menor Luciana, que não foi capaz de reagir às palavras do arguido, mas ficou atemorizada (receio certamente potenciado pelas características de personalidade que o arguido revela e pela compleição física que exibe), quer no momento da ocorrência, quer posteriormente, passando a manifestar receio em ficar sozinha (o que foi atestado pela progenitora Sónia B...) ( fundamentação). Interessa para aferição da integração da conduta do arguido no crime em causa avaliar se ao interpelar esta criança o arguido da forma como ficou provado foi suscetível de perturbar o desenvolvimento harmonioso desta criança na esfera da sexualidade tal como o normativo em causa visa proteger e essa situação veio a ficar esclarecida na medida em que o tribunal deu como provado que causou constrangimento à menor e pretendeu ofendê-la no seu pudor e nos seus sentimentos de moralidade sexual. Sendo o crime previsto no artigo 171º um crime de perigo abstrato é assim, um crime de mera atividade que não exige a adequação do resultado à ação. O arguido atuou sobre a menor por meio de conversa de natureza baixamente sexual revelando-se instrumento idóneo para prejudicar um livre e harmonioso desenvolvimento da menor na esfera sexual. Deste modo, forçoso é concluir que o ora recorrente ao proferir as expressões supra enunciadas acompanhadas de gestos de molde a explicitar a sua pretensão e dirigidas á menor cometeu o crime por que vem acusado com conteúdo pornográfico e, consequentemente, a sua conduta integra a previsão normativa que lhe foi atribuída. No dizer do MP junto desta relação e com o qual inteiramente concordamos o arguido interpelou a criança através de ditos e movimentos expressivos de anúncio de desejo sexual, de forma suscetível de perturbar, assustar o desenvolvimento harmonioso da mesma na sua esfera sexual. Em conformidade com o exposto concluímos pela improcedência da sua pretensão. ■ DISPOSITIVO Pelo exposto, os juízes acordam em: Negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente A... Rocha . Condená-lo no mínimo de taxa de justiça