IVDo Direito
O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas predominantemente na decisão administrativa subjacente, partindo depois, é certo, para a invocação de vícios próprios da Sentença Recorrida.
Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.
A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.
Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:
- a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
- b)Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.
O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que o próprio Recorrente não enveredou na PI por esta via.
Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre questionável do ponto de visa jurídico, em face do que não importará aprofundar tal pressuposto.
O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.”
O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se, como se disse supra, não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.
Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).
Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343).
Na realidade, e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).
Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:
- a)A duas condições positivas de decretamento:
- -«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- -«fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;
- b)A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.
“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).
Em qualquer caso, e em concreto, sempre caberia ao aqui Recorrente alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que logo o Requerimento inicial se limitou a tecer considerações genéricas e conclusivas, não objetivando a constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Como reiteradamente ficou dito, sobre o Requerente aqui Recorrente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito.
O Recorrente não invocou densificadamente quaisquer danos, que permitissem ao Tribunal decidir sobre a existência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou de facto consumado.
A singela alegação, não concretizada, da sua situação económica, mostra-se insuficiente para que o Tribunal pudesse dar como verificado este requisito.
Com efeito, o Recorrente alega, mas não demonstrou que o cumprimento do determinado pelo Município, o colocaria numa situação de grave carência económica, de molde a provocar uma situação de prejuízo de difícil reparação.
São, no que concerne à Sentença recorrida, suscitados os seguintes questões e vícios:
- a)Não terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes, nem o Tribunal ter fundamentado as razões daquela não inquirição;
- b)O Tribunal “a quo” não avaliou de forma adequada “as parcas condições e possibilidades económicas do Recorrente”, nem ponderou os interesses em conflito segundo critérios de proporcionalidade, considerando que os interesses privados devem prevalecer quando são afetadas as necessidades básicas do agregado familiar do Recorrente;
- c)Faz apelo a um dever de solidariedade previsto no nº 2 do artigo 339º do Código Civil
- d)Alega que a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 112º, 114º, 120º do CPTA e artigo 339º nº 2 do Código Civil.
Desde logo, e no que concerne à inquirição das testemunhas, o Tribunal “a quo” não estava obrigado a inquirir as testemunhas arroladas pelas partes, tanto mais que as diligências a adotar em matéria de prova estão na disponibilidade do Juiz, a quem incumbe avaliar, perante a factualidade controvertida, quais os meios de prova complementar de prova a que importará recorrer.
Sintomaticamente, refere-se no nº 3 do artigo 118º do CPTA que:
«Juntas as contestações ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias.»
O Juiz só deverá ordenar diligências complementares de prova, e não esquecendo que estamos em presença de processo, por natureza, urgente e perfunctório, caso entenda que as mesmas poderão ter alguma utilidade, não se consubstanciando em diligências de características meramente dilatórias.
Tendo o tribunal a quo entendido que se verificava falta de alegação ou densificação sobre as concretas e precisas condições de vida do Recorrente é compreensível que tenha optado por não realizar quaisquer outras diligências de prova, que nada poderiam acrescentar, perante a insuficiência de alegações objetivas.
Efetivamente, incumbe ao Recorrente alegar factos concretos aptos ao preenchimento dos requisitos substanciais de que depende o deferimento ou indeferimento da providência cautelar, nos termos do artigo 120º do CPTA, o que se mostrou insuficiente.
Como é pacífico na Doutrina e Jurisprudência administrativista, é obrigação do Recorrente alegar factos e situações concretas da vida, em face das quais se mostre que a decisão administrativa controvertida, prejudica de imediato e irremediavelmente as condições de vida do Requerente.
Ou seja, era exigido ao Requerente, aqui Recorrente, que alegasse factos concretos, na medida em que sobre ele impendia o ónus de alegar e provar factos concretos e relevantes que permitissem ao Tribunal “a quo” concluir que seria provável a constituição de uma situação de facto consumado, ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
Sempre importará sublinhar que independentemente do referido, sempre teria de ser provado que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada”.
Todavia, tendo-se o então Requerente limitado a referir generalidades, a produzir alegação vaga, genérica, hipotética, não alegando factos concretos, capazes de justificar a realização da aludida diligência probatória, não se justificaria enveredar pela mesma, conforme resulta claramente da sentença recorrida:
«… Como se sabe, o Requerente aludiu ao dispêndio/custo orçamentado para as obras de reconstrução do muro e talude, dizendo que terá de se endividar, se o conseguir na banca, pesa embora diga não ter rendimentos para tal concessão de crédito bancário, por viver da reforma, conforme o seu IRS.
Ora, dizer o que o Requerente disse é manifestamente pouco. Fica-se sem perceber, por falta de alegação ou densificação, as concretas e precisas condições de vida do Requerente, para que se perceba de que modo os custos com a reconstrução do muro e do talude implicarão com a sua vida familiar. Não se sabe como se constitui o seu agregado familiar, quem tem rendimentos, quais e em que montantes exatos, quais as despesas mensais em detalhe. Por outro lado, o Requerente apenas referiu a eventualidade de não vir a conseguir crédito bancário, numa mera suposição, não sabendo, ao certo, se tal dinheiro lhe seria negado pela banca, pois, não juntou a estes autos qualquer documento que atestasse tal recusa. Em suma, por falta de alegação suficiente, conclui-se que também não se verifica o pressuposto do “periculum in mora” …»
Em qualquer caso, ao invés do alegado, não se trata propriamente de uma falta do Tribunal “a quo” mas, antes de mais, de uma falta do próprio Recorrente que não alegou factos concretos capazes de demonstrar a verificação do “periculum in mora” ou, pelo menos, justificar a realização de inquirição de testemunhas – omissão de que o Juiz não é responsável, nem pode ser responsabilizado.
Nesse sentido, veja-se o Acórdão do STA datado de 30.10.2014 proferido no processo 0681/14, da 1ª. Secção, que decidiu (cfr. sumário):
«A concessão das providências cautelares, no tocante ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 120º nº 1 al. b) e c) do CPTA, assenta nos factos alegados pelas partes. Uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva” não é adequada para a averiguação do preenchimento de tal requisito»
Refere-se ainda no Acórdão deste TCAN de 14.02.2014, no processo 02035/11.9BEBRG-A, da 1ª Secção, que:
- «1.Na providência cautelar, compete ao juiz, perante cada caso concreto e perante a solução que a situação concreta se lhe perspetiva, aferir da necessidade ou não de produzir prova, nomeadamente testemunhal – nº 3 do art. 118º do CPTA.
- 2.A não inquirição das testemunhas oferecidas não constitui omissão de um ato que a lei prescreva, sendo que a lei não prescreve que deve haver sempre a inquirição das testemunhas, antes permite ao julgador aferir da sua necessidade…»
Quanto ao facto da dispensa de diligência instrutória não ter sido tomada por decisão autónoma expressa na sentença, sempre se dirá que a não realização dessa diligência probatória está, por natureza, afastada e justificada na sentença quando se alude à «… falta de alegação ou densificação …» sobre as concretas e precisas condições de vida do Requerente.
Assim, improcede o suscitado vício.Invoca ainda o Recorrente que o Tribunal “a quo” não avaliou de forma adequada as suas condições económicas, nem ponderou os interesses em conflito segundo critérios de proporcionalidade.
Em qualquer caso, resulta dos elementos disponíveis, que o tribunal a avaliou, em concreto, a possibilidade de adoção da providência conservatória ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o qual, como se disse já, exige a verificação cumulativa do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, tendo o Tribunal “a quo” concluído que:
«… na ponderação de interesses exigida pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA prevaleceria o interesse público que o ato suspendendo encerra quando determina a realização das obras de reparação/reconstrução/consolidação dos elementos físicos pertencentes ao prédio do Requerente, porquanto, como resulta do auto de vistoria, trata-se de um muro e de um talude que já apresentam sinais de envelhecimentos e deterioração acentuada, sobretudo do talude “que apresenta indícios de deslizamento e de descompactação de terras, e dada a sua proximidade relativamente ao limite da plataforma do arruamento”, o que coloca em crise “as condições de segurança públicas de pessoas e bens” …»
Mais se acrescenta que:
«… Ora, cremos mesmo que o Requerente, enquanto proprietário, não tem forma de se eximir ao dever de conservação dos elementos físicos que compõem o seu prédio, tendo em atenção o prescrito no artigo 89º nº 1 do RJUE …»
Verifica-se, assim, que se não mostra provada a verificação de uma situação de prejuízo de difícil reparação para o Recorrente com a efetivação do determinado pelo Município, ao que acresce a circunstância da execução dos trabalhos determinados resultar de imposição legal, nos termos do art. 89º nº 1 do RJUE, o que desde logo reforça a aplicabilidade da alínea b) do nº 1 do Artº 120º do CPTA, em face “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada”.
Não se mostra pois provado que o tribunal de 1ª instância tenha deixado de ponderar os pressupostos aplicáveis, mormente a proporcionalidade dos interesses em conflito.No que concerne ao suscitado dever de solidariedade previsto no nº 2 do artigo 339º do Código Civil, importa desde logo sublinhar que são aqui essencial e predominantemente aplicáveis as normas especiais constantes do CPTA (Artº 120º), sendo que em função do regime aplicado e aplicável, não se vislumbra, em qualquer caso, a violação do qualquer dever aplicável, mormente de solidariedade.Quanto à conclusivamente suscitada e não densificada violação de um conjunto de comandos legais, mostra-se insuscetível a sua análise, exatamente pela sua falta de concretização.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a sentença recorrida se mostre censurável ou suscetível de ser anulada ou revogada.
