0641/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o disposto no art.º 278 do DL 59/99, de 2.3 "O presente diploma entra em vigor três meses após a sua publicação e só será aplicável às obras postas a concurso após essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do título IX sobre contencioso dos contratos."

II- Tendo em consideração a data em que a empreitada a que os autos se referem foi lançada (1997) a sua disciplina jurídica colhe-se no DL 405/93, de 10.12, com a excepção assinalada respeitante ao contencioso.

III- Nos termos do art.º 255 do DL 59/99 "As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado."

IV- Não assume essa natureza, não marcando o início do referido prazo de caducidade, o deferimento do pedido de prorrogação do prazo de execução da empreitada de cinco meses (e concedido de 4,5 meses), desde logo porque, ao invés de ser negado, foi concedido o direito solicitado, depois porque o pedido de prorrogação de prazo ali apresentado não é o pedido formulado na acção, de forma que aquele não pode ter quaisquer reflexos no prazo de caducidade do pedido formulado nesta.

V- A suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro (art.º 166 do DL 59/99) só poderá gerar o direito a uma indemnização, a pagar pelo dono da obra, se forem integralmente cumpridas as formalidades previstas na lei, designadamente, o seu n.º 3.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A Câmara Municipal de Espinho, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo do Porto (TAC), de 31.10.02, que julgou procedente a acção emergente de responsabilidade contratual contra si interposta por A...SA, melhor identificação nos autos.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1- Na presente acção, oriunda de um contrato de empreitada de obras públicas, a A. fundamenta o pedido formulado nos eventuais danos resultantes das despesas a que teve que proceder motivadas por uma paragem parcial da obra que lhe foi adjudicada pela Ré, por causa apenas a esta imputável, paragem parcial que teria acarretado uma prorrogação do prazo de execução da obra.

2- Embora se considerasse provada a concessão de prorrogação de prazo, também se provou que esta não correspondeu aos 5 meses que a A. pediu;

3- E ainda que a prorrogação do prazo também teve efectivo fundamento nos trabalhos a mais executados, que foram pagos na totalidade à A.

4- Por outro lado não ficou provado, e por isso não consta do relatório da sentença, mas é importante para verificar a redução que a prova fez aos argumentos da A., que tenha sido efectuada e muito menos autorizada qualquer suspensão da obra.

5- Assim, e face a toda a factualidade provada, a douta sentença recorrida lançou mão de pressupostos factuais errados e de uma incorrecta apreciação das normas legais aplicáveis.

6- Considerando que o erro na avaliação da capacidade resistente do solo obrigara a A. a parar, e que tal motivo apenas era imputável à dona da obra, entendeu que tal erro concedia à A. a faculdade de suspender parcialmente a execução dos trabalhos,

7- E, mesmo verificando que não houve qualquer comunicação do facto (a suspensão ou a ocorrência do direito de suspensão) pela A. à dona da obra, entendeu que esta tinha conhecimento da situação desde o seu início e que tal situação evoluiu sempre sob o seu conhecimento.

8- Esta conclusão essencial da sentença fere e contraria os princípios do ónus da prova, e contraria (pelo menos parcialmente) a matéria de facto provada - errando nos pressupostos de facto - e tira uma conclusão legalmente inadequada.

9- Porém, por falta de outra prova, a sentença tinha que partir do princípio (e que era a verdade) que nenhuma comunicação fora feita.

10- Tal como não podia presumir, como faz, que a resposta da Ré tinha em conta a situação que a A. só veio a invocar depois da obra terminada e das contas encerradas - tudo matéria que a sentença não deu como provada nem como de interesse para a causa, mas que está documentalmente provada no processo. De facto,

11- Os casos em que o empreiteiro tem direito a suspender a obra, versados no art.º 166° do RJEOP aprovado pelo Decreto-lei n° 405/93, exigiam sempre a antecedente comunicação ao dono da obra, mediante comunicação, com menção expressa da alínea invocada (vide n.º 3), que a A. não fez.

12- E esta falta de comunicação tirou toda a relevância ao facto, como pressuposto de invocabilidade dos efeitos do art.º 170° do D.L. 405/93.

13- 0 que quer dizer que a lei exigia que se verificasse o direito de suspensão da obra quando ele ocorresse, com comunicação expressa e verificação da causa invocada (daí a exigência da menção da alínea invocada). Tal não sucedendo ficou preterido o direito de rescindir o contrato.

14- Afastados tais direitos, afastada estava, automaticamente, a possibilidade de optar pela ressarcibilidade de danos emergentes, como a sentença defende.

15- E não se podia considerar que o direito à prorrogação de prazo estava concedido por lei à A. (de acordo com o art.º 175° do D.L. 405/93) porque a prorrogação teria de corresponder, exactamente, à suspensão (Que não foi aceite e, por isso, não teve relevância contratual) e que por certo não era de 4 meses e meio porque se provou que parte do tempo que a obra levou a mais se devia aos trabalhos a mais, que foram integralmente pagos.

16- Assim, foram violadas, por má interpretação e aplicação, as referidas disposições dos art.ºs 166°, 170°, 171°, 174° e 175° do DL 405/93.

17- Deste modo, por falta de facto danoso e de ilicitude, estava eliminado à partida o direito de ressarcimento que a A. se arrogava.

18- Acresce que não foram provados quaisquer danos.

19- Os danos que a A. invocou, especificou e quantificou não foram provados.

20- Consta das respostas aos quesitos 7, 8 e 9 que por causa da referida paralisação, a autora gastou - em remunerações ao director da obra, encarregados e manobradores, com encargos com a manutenção das instalações-contentores, e com equipamentos eléctricos, de arte de cimenteiro, de elevação e de movimentação - quantia não determinada: o mesmo é dizer que não ser provou qualquer quantia gasta.

21- No fundo ao responder que a A. gastou quantia não determinada, respondeu-se que a A. não provou os danos. Aliás,

22- A sentença não esclarece nem invoca que elementos faltaram, que situações estavam por liquidar ou esclarecer. quando a própria A. não requereu a liquidação em execução de sentença, mas especificou exactamente o que pretendia.

23- A sentença fez assim incorrecta aplicação ou uso do art.° 661°, n° 2 do CPC, porque o que estava em causa não eram os limites da condenação mas a exigibilidade da condenação.

24- Face aos factos apurados, a douta sentença recorrida só podia concluir pela não prova dos danos.

25- Ao decidir como decidiu, a sentença decidiu contra os factos apurados, errando nos pressupostos de facto, para além de ter errado nos pressupostos de direito.

26- Por outro lado violou o disposto no art.° 660º, n.º 2 do CPC por não ter tentado resolver todas as questões que as partes lhe submeteram, e o relegar da fixação de indemnização - para além de, repete-se, ser essencialmente uma fuga à efectiva não prova de danos - para momento posterior, injustificadamente, é uma denegação de decisão.

27- A faculdade disposta no art.° 661°, n.º 2 do C.P.C. tão pouco poderia ser utilizada, porque ela serve para relegar para execução de sentença a averiguação do montante e não a averiguação de danos.

28- Não provados os danos inexiste o direito à indemnização e o dever de indemnizar (ex vi art.ºs 483°, n.º1 e 562° do Código Civil, a contrário) pelo que se impunha a absolvição do pedido.

A recorrida concluiu assim a sua:

1. A sentença recorrida fez uma impecável aplicação do Direito e da Justiça.

2. Nos termos do disposto no art. 659°, n° 2, do CPC, aplicável por remissão do art. 1° da LPTA, aos factos indicados como provados deve o Juiz aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

3. Se os factos elencados como provados - cfr. pontos 15 e 16 - foram que por causa do erro da recorrente "na avaliação da capacidade resistente do solo e da consequente necessidade de rectificação do projecto, a A. teve que parar em 80% a sua capacidade construtiva da obra" e que " essa paralisação" - e não outra qualquer -" durou 4 meses 15 dias ",

4. Se a A não recorreu da decisão e por isso não pôs em causa estes factos, e se a R., tendo recorrido, e tendo, à roda deles, tecido diversas considerações, sem todavia os pôr em causa, como podia fazer nos termos do art. 712°, n° 1, do CPC, aplicável por remissão do art. 1° da LPTA, então essas considerações são absolutamente espúrias e irrelevantes para a boa decisão da causa.

5. Não fique por dizer que não é verdade, como o referido pela Recorrente que a Recorrida apenas lhe tenha dado conhecimento e invocado a paralisação, causa de pedir da acção, depois de terminados os trabalhos e aprovadas as contas. Fê-lo logo, como inelutavelmente se vê do ponto 3 do elenco factual e do 1° parágrafo de Fls. 21 dos autos aí dado por reproduzido, na própria solicitação da prorrogação do prazo, a que a Recorrente respondeu positivamente, conforme ponto 4 do elenco factual e fls. 23 dos autos ali dado por reproduzido.

6. Também não é verdade que se não haja provado a existência de qualquer suspensão da obra. O que se não provou foi tão só o quesito 14, isto é que houvesse suspensão da obra por parte da R ou do seu fiscal.

7. O facto de se ter provado o constante do ponto 24 do elenco factual em nada altera o que ficou dito, não podendo deixar de ser interpretado como reportado à motivação que terá servido à Recorrente para responder positivamente à requerida pela Recorrente solicitação de prorrogação de prazo,

8. Não tendo, designadamente, a virtualidade de infirmar ou contradizer o que previamente se escrevera nos citados pontos 15 e 16. Tanto mais que a Recorrente não chega minimamente a alegar essa contradição - que, repete-se, não existe, como não chega a defender a este respeito a anulação do julgamento nos termos do disposto no art. 712 n° 4, aplicável por remissão do art. 1 da LPTA.

9. As presunções judiciais são um meio de prova legítimo e admissível nos termos do art. 349º do CC,

10. E, no caso, atento o já invocado teor do parágrafo primeiro de fls. 21 e a resposta positiva da Recorrente à solicitação que aquele documento encerrava, a presunção retirada pelo Senhor Juiz tem, até, directo suporte documental, pelo que é mais que razoável.

11. A aplicação do direito aos factos foi extremamente rigorosa.

12. Assim é que, se efectivamente os trabalhos estiveram paralisados durante 4,5 meses então, na prática, diga-se o que se disser, ocorreu uma suspensão parcial - verificada em 80% da extensão da obra - suspensão essa por razões exclusivamente imputáveis ao dono da obra - erro do projecto e a sua consequente necessidade de rectificação - e suspensão essa que, ao menos de acordo com os factos provados, não terá sido pedida formalmente à Recorrente, nos termos do art. 166° do RJEOP .

13. Mas então, como viu e bem o Meritíssimo Juiz "a quo", o que a Recorrente podia ter feito, nos termos do disposto no art. 170° desse diploma, era rescindir o contrato. O que não fez.

14. E, não o tendo feito, se dessa paralisação, ou suspensão não formalizada - tanto dá - decorreram danos, então esses danos têm de ser indemnizados ao empreiteiro, nos termos do disposto nos normativos legais referidos na sentença recorrida (arts. 166°, n° 2, al. a) e n° 3, 170°, nos 1, 2, al. b) e n° 4 e 171° do RJEOP).

15. Aliás, mesmo que assim não se entendessem as coisas, o que só por exagero de cautela aqui se admite, sempre teria a Recorrente que indemnizar à Recorrida os danos por esta sofridos, pois, por facto praticado e a que, em exclusivo, deu causa a Recorrente, tomou-se para a Recorrida mais onerosa a empreitada, nos termos no disposto no art. 177° do RJEOP.

16. Também não tem qualquer razão a Recorrente quando diz que foi ilegal a sua condenação na quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, pois não provados os danos, deveria a acção improceder .

17. Nos termos do disposto no art. 556 n.º 3 do CC se, provados os danos, se não averiguar o seu exacto montante, deve este ser fixado equitativamente pelo Juiz dentro dos limites dos factos dados como provados.

18. Nos termos do disposto no art. 661°, n° 2, do CPC, se não houver elementos para fixar o objecto da condenação, o Tribunal há-de condenar no que se liquidar em execução de sentença.

19. No caso, de acordo com os pontos 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 10 do elenco factual, é inelutável terem-se por provados os danos da Recorrida, sendo que, como claramente se vê dos pontos 20, 21 e 22, o que se não provou foi apenas o seu montante.

20. Sendo que se não vê como, atentos os factos provados, poderia fixar-se equitativamente a indemnização,

21. Pelo que muito bem andou o Meritíssimo Juiz "a quo" , sendo que, manifestamente, a sua actuação teria sido ilegal se tivesse feito como agora é sugerido pela Recorrente.

22. E pelo que são improcedentes todas e cada uma das conclusões das alegações da Recorrente.

Entretanto a recorrente havia já apresentado um recurso do despacho saneador (fls. 73) cuja alegação concluiu da seguinte forma:

1.ª Os valores da Certeza e da Segurança, concomitantes da Justiça e da Equidade, são atendíveis relativamente a qualquer dos intervenientes na presente causa.

2.ª Assente em 27-08-1998 a prorrogação de prazo solicitada pelo empreiteiro, que nunca invocou qualquer suspensão de trabalhos, era seu dever reclamar e liquidar, de imediato, qualquer pretensão de danos ou custos que se arrogasse.

3.ª A aceitação do deferimento daquela prorrogação, sem qualquer reserva de direitos ou reclamação, constitui uma inequívoca aceitação do facto, que acarreta a perda do direito de accionar (art.º 227° do DL 405/93).

4.ª Passados um ano e dois meses, efectivada a recepção provisória da obra estando em preparação a conta final já estava precludido, por tal motivo, o direito de accionar.

5.ª Tendo também decorrido o prazo de caducidade do art.º 226° do DL 405/93.

6.ª Sem prescindir, se em 14-10-1999 o empreiteiro (a A.) efectuou uma liquidação dos custos e danos que pretende ver ressarcidos, estaria o seu eventual direito em condições de ser imediatamente exercido, pelo que o prazo de caducidade do direito de accionar correu, pelo menos desde então, ininterruptamente (art.º 329° do Código Civil).

7.ª Não se estando perante uma pretensão de prática de um acto administrativo ou de exercício de um direito de um particular que necessite de aprovação ou autorização de um órgão administrativo (art.º 108°, n.º 1, a contrario, do C.P.A.) o exercício de tal direito não dependia de acto expresso ou tácito da Ré.

8.ª E tampouco esse acto lhe era exigível porquanto a invocação de um direito de indemnização, judicialmente exercitável, não exige uma actuação do órgão administrativo visado.

9.ª Uma segunda carta, e a fixação unilateral de um prazo, tampouco obstaram ao decurso do prazo de caducidade que já se consumia.

10.ª Seja reportado à data de 27-8-1998 ou à data de 14-10-1999, o direito de accionar pela pretensão indemnizatória em causa, já estava caduco, à data de 20/4/2000 , quando foi requerida a tentativa de conciliação nos termos do art.º 231° do DL 405/93 e 260° do DL 59/99.

Na contra-alegação respeitante a esse recurso a recorrida apresentou as seguintes conclusões:

1.ª O recurso próprio parece ser à contra-alegante o de apelação e não o de agravo.

2.ª O regime aplicável ao contencioso da empreitada objecto da presente acção é o constante do DL 59/99 de 02 de Março, por força do disposto no seu art. 278°.

3.ª O prazo de caducidade está previsto no art. 256 do DL 59/99 e o início da sua contagem, atenta a atitude omissiva da CME e como muito bem viu o Exmo. Senhor Juiz " a quo", a partir de 15 de Fevereiro de 2000.

4.ª Se o que a ora alegante quer dizer que a perda do direito de accionar por parte do empreiteiro se baseia no disposto no art. 277° do DL 405/93, o qual, como se viu, não tem aplicação ao caso e que portanto sempre teria de basear-se no art.256° do DL 59/99, igualmente confunde a aceitação expressa por parte do empreiteiro do deferimento de uma solicitação do empreiteiro quanto à prorrogação do prazo, com o indeferimento tácito, pelo silêncio de uma reclamação que o empreiteiro oportunamente formulou no sentido de ser ressarcido dos custos que essa prorrogação provocou e então nos temos do art. 257 do DL 59/99 nada o impede de mais tarde vir, como veio discutir judicialmente tal matéria.

5.ª Nada na Lei aplicável, nem no contrato nem em sitio nenhum diz que a aceitação de uma prorrogação do prazo pode implicar a renúncia aos sobrecustos que essa prorrogação acarretou.

6.ª Aliás tais custos seriam sempre susceptíveis de serem requeridos nos temos do art. 177º do DL 405/93.

7.ª Atento o exposto a decisão recorrida fez uma impecável aplicação do Direito e da Justiça pelo que não merece qualquer censura, mostrando o Exmo. Senhor Juiz de Direito ser profundo conhecedor da legislação aplicável nesta matéria.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se pela manutenção do julgado final, nada tendo aduzido em relação ao recurso intercalar.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como provada no TAC:

1- Em 12 de Setembro, a CME e a ..., Limitada" - que deste 09.07.99 passou a designar-se "A..., SA" outorgaram a escritura de contrato para execução da empreitada do "Conjunto Habitacional da Quinta de Paramos" - tudo conforme consta de cópia certificada junta a folhas 14 a 18 dos autos, aqui dada por reproduzida - alínea A) da matéria assente;

2. Em 17 de Setembro de 1997, foi lavrado o "Auto de Consignação" dessa obra - tudo conforme consta da cópia certificada junta a folha 19 dos autos, aqui dada por reproduzida - tendo os trabalhos sido iniciados em seguida - alínea B) da matéria assente;

3- Em 19 de Abril de 1998, a autora solicitou à CME uma prorrogação do prazo inicial de execução da empreitada por cinco meses - tudo conforme consta da cópia certificada junta a folhas 20 a 22 dos autos, aqui dada por reproduzida - alínea C) da matéria assente;

4- Em 27 de Agosto de 1998, a CME notificou a autora de que tinha deliberado, por unanimidade, autorizar a prorrogação do prazo de execução da obra "Conjunto Habitacional da Quinta de Paramos" por quatro meses e quinze dias - tudo conforme cópia certificada junta a folhas 23 dos autos, aqui dada por reproduzida - alínea D) da matéria assente;

5- Em 14 de Outubro de 1999, a autora reclamou à CME o pagamento das quantias referidas nos quesitos sete a dez, ambos inclusive - alínea E) da matéria assente ;

6- Em 17 de Janeiro de 2000, perante o silêncio da CME, a autora solicitou uma resposta à sua pretensão até ao dia 15 de Fevereiro de 2000 - tudo nos termos da carta cuja cópia certificada se encontra a folha 29 dos autos, aqui dada por reproduzida - alínea F) da matéria assente;

7- Em 20 de Abril de 2000, perante o silêncio da CME, a autora requereu tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes (CSOPT) - nos termos que constam da cópia certificada junta a folhas 30 a 32 dos autos, aqui dada por reproduzida - alínea G) da matéria assente;

8- Em 20 de Setembro de 2000, foi realizada a tentativa de conciliação requerida, que não surtiu o pretendido efeito - alínea H) da matéria assente;

9- Em 20 de Outubro de 2000 a autora recebeu, enviada pelo Presidente da Comissão de Conciliação, a certidão do respectivo "Auto de Não Conciliação" - ver folhas 33 a 35 dos autos - alínea I) da matéria assente;

10- As quantias referidas no ponto 5 supra ainda não foram pagas à autora - alínea J) da matéria assente;

l1-Esta acção deu entrada em Tribunal a 19 de Janeiro de 2001 - alínea K) da matéria assente;

12- 0 "Projecto" de obra apresentado à autora pela CME previa fundações directas - alínea L) da matéria assente;

13- Após ter instalado todo o estaleiro necessário para a execução da obra - composto por pessoal técnico e logístico, instalações e equipamentos de construção civil - e aquando do início das escavações para as fundações, a autora constatou ser impossível executar o tipo de fundações previstas no "Projecto" em cerca de 80% do terreno afecto à obra, pois tais fundações tinham de ser indirectas - alínea M) da matéria assente;

14- Face ao referido no ponto 13 supra, o "Projecto" necessitou de ser rectificado de acordo com as condições do solo - resposta ao quesito 1);

15- Por causa desse erro na avaliação da capacidade resistente do solo, e da consequente necessidade de rectificação do projecto, a autora teve que parar, em 80%, a sua capacidade construtiva da obra - resposta ao quesito 2);

16- Essa paralisação durou quatro meses e quinze dias - resposta ao quesito 3);

17- Findo este período de tempo, os trabalhos foram retomados na totalidade da obra - resposta ao quesito 4);

18- Durante a referida paralisação a autora manteve na obra o estaleiro que nela havia montado, quer porque necessitava dele quando retomasse em pleno os trabalhos, quer porque não era economicamente vantajosa a respectiva desinstalação e reinstalação - resposta ao quesito 5);

19- A obra, durante o período da referida paralisação, laborou sempre mas apenas com 20% - resposta ao quesito 6);

20- Por causa da referida paralisação, a autora gastou em remunerações ao director de obra, encarregados e manobradores, quantia não determinada - resposta ao quesito 7);

21- Por causa da referida paralisação, a autora gastou em encargos com a manutenção das instalações-contentores, quantia não determinada - resposta ao quesito 8);

22- Por causa da referida paralisação, a autora gastou com equipamentos eléctricos, equipamentos de arte de cimenteiro, equipamentos de elevação e equipamentos de movimentação, quantia não determinada - resposta ao quesito 9);

23- Os gastos ainda não determinados referidos nas respostas aos quesitos 7º, 8° e 9°, não tiveram qualquer reflexo no preço final da empreitada - resposta ao quesito 11);

24- A prorrogação de prazo referida no ponto 4 supra também teve por fundamento a realização de trabalhos a mais, que consistiram num sistema de fundações por estacaria e num sistema de ventilação primária e secundária - resposta ao quesito 12);

25- Estes trabalhos a mais foram pagos à autora - resposta ao quesito 13).

III Direito

1. Vejamos, em primeiro lugar, a matéria respeitante ao recurso interlocutório e às excepções aí suscitadas.

É esta a matéria de facto relevante:

Em 19 de Abril de 1998, a autora solicitou à CME uma prorrogação do prazo inicial de execução da empreitada por cinco meses - tudo conforme consta da cópia certificada junta a folhas 20 a 22 dos autos, aqui dada por reproduzida - ponto 3 da matéria de facto;

Em 27 de Agosto de 1998, a CME notificou a autora de que tinha deliberado, por unanimidade, autorizar a prorrogação do prazo de execução da obra "Conjunto Habitacional da Quinta de Paramos" por quatro meses e quinze dias - tudo conforme cópia certificada junta a folhas 23 dos autos, aqui dada por reproduzida - ponto 4;

Em 14 de Outubro de 1999, a autora reclamou à CME o pagamento das quantias referidas nos quesitos sete a dez, ambos inclusive - ponto 5;

6- Em 17 de Janeiro de 2000, perante o silêncio da CME, a autora solicitou uma resposta à sua pretensão até ao dia 15 de Fevereiro de 2000 - tudo nos termos da carta cuja cópia certificada se encontra a folha 29 dos autos, aqui dada por reproduzida - ponto 6;

Em 20 de Abril de 2000, perante o silêncio da CME, a autora requereu tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes (CSOPT) - nos termos que constam da cópia certificada junta a folhas 30 a 32 dos autos, aqui dada por reproduzida - ponto 7;

Em 20 de Setembro de 2000, foi realizada a tentativa de conciliação requerida, que não surtiu o pretendido efeito - ponto 8;

Em 20 de Outubro de 2000 a autora recebeu, enviada pelo Presidente da Comissão de Conciliação, a certidão do respectivo "Auto de Não Conciliação" - ver folhas 33 a 35 dos autos - ponto 9;

Esta acção deu entrada em Tribunal a 19 de Janeiro de 2001 - ponto 11.

De acordo com o disposto no art.º 278 do DL 59/99, de 2.3 "O presente diploma entra em vigor três meses após a sua publicação e só será aplicável às obras postas a concurso após essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do título IX sobre contencioso dos contratos." Portanto, tendo em consideração a data em que a empreitada a que os autos se referem foi lançada a sua disciplina jurídica colhe-se no DL 405/93, de 10.12 (diploma anterior sobre empreitadas de obras públicas), com a excepção assinalada respeitante ao contencioso.

Ora, de acordo com o art.º 255 do DL 59/99 "As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado."

Sustenta a recorrente, em primeiro lugar, que o direito da autora estava já caducado quando a acção deu entrada no Tribunal a 19.1.01.

Sem razão, diga-se desde já.

O único direito ou pretensão do empreiteiro (autora) dirigido ao dono da obra (ré) apenas foi apresentado em 14.10.98 (ponto 5 da matéria de facto) e a esse a recorrente nunca respondeu, de modo que também não procedeu à notificação ao empreiteiro como exige o citado art.º 255 para se poder marcar o início do prazo de 132 dias aí referido.

O pedido de prorrogação do prazo de execução da empreitada de cinco meses (ponto 3 da matéria de facto) e o concedido de 4,5 meses (ponto 4) nada têm a ver com a caducidade dos direitos invocados na presente acção. Desde logo, porque, ao invés de ser negado, foi concedido o direito solicitado. Depois, porque o pedido de prorrogação de prazo ali apresentado não é o pedido formulado nesta acção, de forma que aquele não pode ter quaisquer reflexos no prazo de caducidade do pedido formulado nesta.

Em segundo lugar, pretende a recorrente que não tendo a autora reclamado da deliberação de aceitação da prorrogação do prazo por 4,5 meses, que lhe foi notificada em 27.8.98, aceitou-a de modo silente e por via disso perdeu o direito de lhe vir agora exigir a verba peticionada na presente acção.

Mais uma vez sem razão.

Nos termos do art.º 256 do DL 59/99 "1- O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada. 2- Todavia, se, dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite."

Como se disse atrás trata-se de coisas diferentes. Uma é um pedido de prorrogação do prazo de execução de uma empreitada formulado pelo empreiteiro com os específicos fundamentos constantes desse pedido (ponto 3 da matéria de facto), aceite pelo dono da obra quase integralmente (dos 5 meses pedidos aceitou 4,5), outra, bem diferente, é o pedido de indemnização resultante do facto, só conhecido posteriormente, de alguns dos motivos invocados terem acarretado prejuízos ao empreiteiro, que este entende serem da responsabilidade do dono da obra. Por outras palavras, o pedido de prorrogação por 5 meses, o deferimento por 4,5 meses e a aceitação final destes 4,5 meses é, em si mesmo, irrelevante, inócuo, para o pedido formulado na presente acção. Não faria qualquer sentido que o empreiteiro tivesse que "reservar" os seus direitos em relação à concessão de uma prorrogação dada pelo dono da obra mas que ele próprio pedira.

2. Vejamos agora o recurso interposto da decisão final.

Começa a recorrente por referir (conclusões 1 a 17 A matéria incluída nas restantes conclusões reporta-se, exclusivamente, à discordância com a possibilidade de remeter a condenação para o que se liquidar em execução de sentença, mesmo em relação a danos liquidados e descriminados na petição inicial, mas cujo montante se não conseguiu provar. A jurisprudência deste Tribunal é inequívoca ao admiti-lo, podendo ver-se, como meros exemplos, os acórdãos de 14.5.02 no recurso 410, de 14.3.02 no recurso 43724 e de 23.9.99 no recurso 43455 (no mesmo sentido a jurisprudência do STJ, designadamente os acórdãos de 24.9.96 no processo 96A295 e de 15.6.94 no processo 084554).) não lhe ter sido nunca comunicada qualquer suspensão da execução da empreitada, sendo certo que o pedido de prorrogação a que alude o ponto 3 dos factos provados, concedido com a limitação de tempo do ponto 4, o foi para a execução dos trabalhos a mais que resultavam do pedido, integralmente pagos (ponto 25 da matéria de facto), nada tendo a ver com qualquer suspensão de trabalhos.

O discurso jurídico da sentença, sobre essa matéria, foi o seguinte:

"É aplicável a este contrato de empreitada o regime jurídico das empreitadas de obras publicas consagrado no DL n.º 405/93 de 10 de Dezembro (ver seus artigos 1° e 241º)

Este diploma legal, no seu título III - da execução da empreitada - capítulo VII - da suspensão dos trabalhos - estipula que o empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8 dias seguidos ou 15 interpolados, se tal houver sido previsto no plano em vigor ou resulte - nomeadamente - de ordem ou autorização do dono da obra ou seus agentes ou de facto que lhes seja imputável [artigo 166° n.º 2 alínea a)], e que o exercício desta faculdade deverá ser antecedido de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa do motivo legal invocado (artigo 166° n.º 3).

No mesmo título e capítulo - sob a epígrafe rescisão em caso de suspensão - preceitua o legislador que o dono da obra tem direito de rescindir o contrato se a suspensão pelo empreiteiro não houver respeitado o disposto no artigo 166° (artigo 170º n.º1), e que o empreiteiro tem direito de rescindir o contrato se a suspensão for determinada ou se mantiver - nomeadamente - por período superior a um décimo do mesmo prazo - ou seja, do prazo estabelecido para a execução da empreitada - quando resulte de facto não imputável ao empreiteiro e que não constitua caso de força maior [artigo 170° n.º 2 alínea b)]. Quando não se opere esta rescisão, quer por não se completar o dito prazo quer por a não requerer o empreiteiro - continua o artigo 170° n.º 4 - terá este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes.

Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor - especifica o artigo 171° - terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes.

Por fim, e para o que aqui interessa, convém atender também aos conteúdos dos artigos 174° e 175° do regime jurídico em referência: diz o primeiro que as disposições anteriores - nas quais se incluem as acabadas de citar - não serão aplicáveis quando a suspensão derive necessariamente da própria natureza dos trabalhos previstos, em condições normais de execução; e diz o segundo que sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, considerar-se-ão prorrogados, por período igual ao da suspensão, os prazos do contrato e do plano de trabalhos.

É este, cremos nós, o enquadramento legal do litígio a dirimir.

IV. O erro na avaliação da capacidade resistente do solo, que obrigou a autora a parar - em cerca de 80% - a sua capacidade construtiva da empreitada, só pode, a nosso ver, ser imputado à dona da obra [artigos 166° n.º 2 alínea a)].

Na verdade, era exigível à ré que fizesse constar do "projecto de obra" posto a concurso elementos devidamente fundamentados em estudos prévios da especialidade. O que, conforme se confirmou, no tocante à capacidade resistente da maior parte do solo não aconteceu.

Este erro imputável à ré, concedeu à autora a faculdade de suspender parcialmente a execução dos trabalhos, devendo comunicar isso mesmo à dona da obra, nos termos legais [artigo 166° n.º 2 alínea a) e n.º 3].

É certo que não consta expressamente da matéria de facto provada que a autora tenha procedido a esta comunicação. Todavia, cremos poder concluir do pedido de prorrogação formulado pela autora, e respectiva resposta da ré, que esta tinha conhecimento da situação desde o seu início, e que tal situação evoluiu sempre sob o seu conhecimento.

De qualquer forma, o não cumprimento da referida formalidade concedia à ré o direito de rescindir o contrato, o que ela não fez (artigo 170º n.º 1).

Entre o direito de rescindir o contrato e o direito a ser indemnizada dos danos emergentes, a autora optou pelo segundo [artigos 170° n.º 2 alínea b) e n.º 4, e 171°].

A prorrogação de prazo de execução da obra - requerida pela autora e parcialmente concedida pela ré - brotava já da própria lei (artigo 175°)."

Vejamos.

O que está em causa na presente acção, constituindo o núcleo da causa de pedir, é a suspensão da execução dos trabalhos, levada a cabo pelo empreiteiro, no âmbito da execução de um contrato de empreitada de obras públicas, e a indemnização dos hipotéticos prejuízos sofridos com essa suspensão.

De acordo com o disposto no n.º 2 do art.º 166 do DL 405/93 - artigo que tem como epígrafe "Suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro" - "O empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8 dias seguidos ou 15 interpolados..." verificada que seja alguma das circunstâncias contempladas numa das suas alíneas. Contudo, de acordo com o seu n.º 3 "O exercício da faculdade prevista no número anterior deverá ser antecedido de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea invocada."

Trata-se de uma comunicação formal que se não compadece com uma mera tomada de conhecimento ocasional. Depois, exige-se igualmente que nessa comunicação prévia se faça menção expressa de uma das alíneas do referido n.º 2, de modo a que o dono da obra fique a saber, inequivocamente, que os trabalhos foram suspensos e quais as razões que motivaram essa suspensão. É que essa comunicação visa, justamente, conceder ao dono da obra a possibilidade de optar pela rescisão do contrato nos termos do art.º 170, n.º 1, do DL 405/93. Por outras palavras, se tivesse existido uma notificação específica de que desejava suspender os trabalhos por um período de 5 meses (e não existiu), desencadeada pela autora, é legítimo admitir que a CME pudesse julgá-la injustificada e desejasse rescindir o contrato, nos termos da lei. Mas, ainda que assim não fosse, pelo menos, tinha que se lhe dar a oportunidade de o fazer.

Como vimos atrás, na argumentação discursiva da sentença, nada disso se verificou, o que, de resto, ressalta da matéria de facto provada. A sentença chega mesmo a reconhecer que "É certo que não consta expressamente da matéria de facto provada que a autora tenha procedido a esta comunicação", contudo, logo releva essa omissão, tratando-a como algo dispensável. Ora, se alguma suspensão teve lugar decorreu completamente à revelia do dono da obra, a CME, que não teve conhecimento prévio dela, que a não autorizou e muito menos a ordenou. Mostram-se, pois, inaplicáveis, os art.ºs 167, 168, 169, 171 e 172, pois todos eles pressupõem uma suspensão dos trabalhos ordenada pelo dono da obra. Também se não aplica o art.º 174 pois a invocada suspensão não resultou "da natureza dos trabalhos previstos, em condições normais de execução" mas, pelo contrário, da necessidade de efectuar trabalhos não previstos. Finalmente, também se não aplica o art.º 175, aliás parcialmente incompatível com o anterior, já que a suspensão por vontade do empreiteiro (art.º 166) só não lhe será imputável se, pelo menos, cumprir com todas as determinações legais, designadamente a que lhe impunha o n.º 3 desse preceito.

Por outro lado, o pedido de prorrogação do prazo de execução da empreitada, parcialmente concedido (pontos 3 e 4 da matéria de facto), não corresponde a qualquer pedido de suspensão de trabalhos, e muito menos constitui a comunicação de uma suspensão de trabalhos, antes indica razões para um atraso no cumprimento do contrato, não imputável ao empreiteiro, dada a necessidade de se efectuarem trabalhos não previstos no contrato. A sentença mistura tudo não procedendo a essa distinção essencial entre a suspensão levada a cabo pelo empreiteiro e a ordenada pelo dono da obra, qualquer delas com efeitos e consequências jurídicas distintas. Mas, mais do que isso, dá como verificada uma suspensão aceite pelo recorrente, o dono da obra, com a observância de todos os condicionalismos legais.

A suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro só poderia gerar o direito a uma indemnização, a pagar pelo dono da obra, se tivessem sido integralmente cumpridas as formalidades previstas na lei, designadamente, o citado n.º 3 do art.º 166, o que, como se viu, não sucedeu.

De resto, no ponto 24 da matéria de facto deu-se como provado que "A prorrogação de prazo referida no ponto 4 supra também teve por fundamento a realização de trabalhos a mais, que consistiram num sistema de fundações por estacaria e num sistema de ventilação primária e secundária - resposta ao quesito 12)", que eram, essencialmente, os indicados nesse requerimento de prorrogação.

Procedem, assim, as referidas conclusões da alegação da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em:

a) Negar provimento ao recurso interlocutório;

b) Conceder provimento ao recurso da decisão final;

c) Julgar a acção improcedente.

Custas a cargo da autora, ora recorrida.

Lisboa, 18 de Março de 2004.

Rui Botelho – Relator – Azevedo Moreira – Santos Botelho