01552/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A localização específica, para onde se pretende transferir uma farmácia, constitui elemento essencial, verdadeiro eixo factual em torno do qual se movem as condições legais substantivas da decisão administrativa de autorização.

II- O pedido de autorização formulado em 1/3/2000, na medida em que por ele se pretende obter a autorização de transferência de uma farmácia para uma localização diferente daquela que constituía o objecto do pedido inicial (datado de 17/10/97 e indeferido em 8/10/98), abre um novo procedimento sujeito já às regras fixadas na Portaria n.° 936-A/99, de 22/10, que sujeita aquele procedimento à publicação de aviso público.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- Relatório

A. .. e o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) recorrem da sentença do TAC de Coimbra que, julgando procedente o recurso contencioso interposto por B..., anulou a deliberação de 4/7/2000, daquele Conselho, pela qual foi decidido autorizar a transferência da farmácia ..., sita na Rua ..., freguesia de ..., Coimbra, para a Rua ..., da mesma freguesia.

Para tanto alegaram, formulando a Recorrente A... as seguintes conclusões:

“1. - O acto praticado em 04/07/2000 (deliberação do Conselho de Administração do Infarmed) que autorizou a transferência da Farmácia ... consubstancia a decisão que recaiu sobre o pedido formulado pela ora alegante no âmbito do procedimento iniciado em 17/10/1997;

2. - O Infarmed não produziu qualquer acto definitivo de indeferimento expresso ou tácito da pretensão de transferência formulada pela ora alegante;

3. - A alteração do local suscitada em 01/03/2000 não traduz novo procedimento, mas, apenas, a introdução de uma alteração;

4. - De facto, não estava em causa neste processo um novo procedimento, mas, sim a alteração de uma nova localização, salvaguardando, no entanto, a mesma freguesia;

5. - A salvaguarda do princípio da economia impõe o aproveitamento de todos os actos já praticados;

6. - In casu, está-se perante erro notório de julgamento, porquanto, e ao contrário do que consta da fundamentação da sentença, não foi proferida decisão de indeferimento;

7. - Do procedimento (processo instrutor) resulta, apenas, que a transferência da Farmácia ... inviabilizaria o pedido formulado pela ora alegante, em face da incompatibilidade de locais;

8. - A deliberação que determinou a transferência só poderia enquadrar-se no âmbito da alínea c) do n° 1 do n° 18 da Portaria 806/8 7, porquanto a pretensão inicial e os respectivos fundamentos mantiveram-se, sendo similares quer o pedido, quer a causa de pedir;

9. - Torna-se, assim, irrelevante para a determinação da legislação aplicável que a alegante tenha inicialmente solicitado a transferência para determinado local e que posteriormente a tenha requerido para outro local distinto, dentro da mesma freguesia;

10. - Traduz, por isso, erro nos pressupostos de facto e de direito sustentar que a deliberação revogada pela sentença ora posta em crise deveria ter sido antecedida de concurso, conforme exigido pelo artigo 16°, n° 3 da Portaria 936-A/99, pois tal diploma não tem aplicação neste caso;

11. - O acto de transferência rege-se pelas disposições da Portaria 806/87;

12. - A decisão em crise padece de erro de julgamento, atento o aqui vertido, devendo, e em consequência, ser revogada, sob pena de violação dos artigos 20º da Portaria 936-A/99 e 18°, n°1, alínea c) da Portaria 806/87, assim se fazendo justiça.”

O Conselho de Administração do Infarmed alegou, concluindo como segue:

“1. - O pedido de transferência da Farmácia ..., apresentado pela respectiva proprietária em 17 de Outubro de 1997, nunca foi expressamente «indeferido»;

2. - O procedimento administrativo iniciado com aquele requerimento encontrava-se pendente em 1 de Março de 2000, data da apresentação do requerimento de alteração do local de transferência da farmácia;

3. - A o referido procedimento e respectiva decisão final, que é a deliberação objecto do presente recurso contencioso de anulação, aplica-se o regime estabelecido na Portaria 807/87, nos termos da norma transitória constante do artigo 20° da Portaria n° 636-A/99;

Em qualquer caso,

4. - Mesmo que admitíssemos que o primeiro pedido de transferência da Farmácia ... foi efectivamente «indeferido», ainda assim concluiríamos que a aliás douta sentença fez errada interpretação e aplicação da Portaria nº 636-A/99.

É que,

5. - Aquele acto sempre deveria ser entendido como um acto de alteração ou substituição de um acto administrativo anterior - um acto secundário, ou acto sobre acto - e não como um acto primário de decisão de um novo pedido de transferência da Farmácia

Nestes termos

Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se a aliás douta sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, de 7 de Novembro de 2002, com as consequência legais.”

B. .., ora recorrida, apresentou as suas alegações, concluindo:

“1. - O procedimento de transferência de uma farmácia é um procedimento administrativo especial, previsto na lei e regulado por uma portaria específica, que se inicia com um pedido do particular interessado.

2. - Neste procedimento, tal como é legalmente configurado, a localização para onde é requerida a transferência da farmácia constitui um elemento essencial e caracterizador, ao qual se referem as principais condições legais substantivas da correspondente decisão administrativa.

3. - A cada pedido de transferência de farmácia formulado para uma determinada localização corresponde, assim, necessariamente, um procedimento administrativo próprio, pois que são outras as condições básicas cuja verificação a lei exige para o deferimento.

4. - Cada decisão que, num pedido de autorização de transferência de uma farmácia para nova localização, defira, indefira ou tome impossível o pedido constitui um acto administrativo - principal, definitivo, final -, que encerra o procedimento, seja qual for a forma utilizada.

5. - A qualificação de um determinado pedido como início de um novo procedimento ou como modificação de um “procedimento pendente”, para efeitos de determinação das normas aplicáveis, não é uma questão burocrática, nem depende do arbítrio do órgão administrativo, é uma, questão de direito, que, em última instância, cabe ao tribunal decidir.

6. - No caso em apreço, todos os critérios e princípios aplicáveis determinam que o pedido de transferência apresentado em 2000 pela farmácia ... abre um novo procedimento, sujeito às regras procedimentais e substanciais em vigor nesse momento.

7. - Segundo um critério substancial, abre-se, como vimos, um outro procedimento, na medida em que foi feito um pedido de transferência para um local diferente, que implica a verificação, na nova situação concreta, das condições gerais legais de instalação do estabelecimento.

8. - De acordo com um critério formal, o procedimento de 1997 extinguiu-se, por ter sido proferida nele decisão final constitutiva de indeferimento ou de declaração de impossibilidade do pedido, da qual foi, aliás, interposto recurso contencioso.

9. - Além de o princípio geral de aplicação no tempo das normas relativas a procedimentos administrativos prescrever a vigência imediata da nova lei, a norma transitória da Portaria n° 936-A/99 tem um alcance claramente restritivo, apontando para uma interpretação estrita do conceito de “procedimento pendente”.

10. - As regras procedimentais e substantivas aplicáveis ao procedimento de transferência visam em primeira linha a satisfação de interesses públicos e não existe, no caso, qualquer expectativa fundada do particular em que a decisão seja tomada nos termos regulados ao tempo em que tinha formulado um anterior pedido de transferência para outra localização.

11. - A solução preconizada pelo INFARMED de que os dois pedidos integrariam um único procedimento, sendo o segundo pedido apenas uma reformulação do primeiro é puramente arbitrária e redundaria numa fraude ao disposto nas normas vigentes em matéria de transferência de farmácias.

12. - O pedido de transferência apresentado em 1 de Março de 2000 devia, ter sido instruído e apreciado de acordo com o disposto na Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro, sendo inválida a decisão do INFARMED em tudo o que contrarie os requisitos normativos, procedimentais ou substanciais, aí estabelecidos.

13. - A decisão objecto do presente recurso, que julgou procedente o presente recurso contencioso de anulação e, em sua consequência, anulou a deliberação recorrida proferida pelo Conselho de Administração do Infarmed, deliberação que autorizou a transferência da farmácia, não enferma dos vícios e erros de julgamento que os recorrentes imputam no seu recurso.

14. - Deve, por estes fundamentos, indeferir-se os recursos em apreço.

15. - mantendo-se a decisão recorrida porque conforme à Lei e ao Direito, far-se-á Justiça.”

O Ex.mo magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, emitiu parecer em que sufraga o sentido e os fundamentos da sentença que, a seu ver, não merece qualquer reparo.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Os factos

A sentença recorrida, com interesse para decisão da causa, considerou provados os seguintes factos:

1. - Em 17/10/97, a recorrida particular A..., proprietária e directora técnica da Farmácia ..., sita na Rua ...., freguesia de ..., concelho e distrito de Coimbra, solicitou ao INFARMED autorização de transferência para a Rua ..., da mesma freguesia.

2. - Obtido parecer favorável da ARS — Sub Região do Centro (de 10/2/98), foi indeferido o pedido, dito em 1., por, em 8/10/98, ter sido autorizada a transferência de uma outra farmácia (...) para mesma urbanização.

3. - Em 1/3/2000, a recorrida particular apresentou ao INFARMED o requerimento de fls. 25 dos autos, que aqui se dá como reproduzido, para todos os efeitos legais, onde solicita “autorizar alteração” do pedido referido em 1., com vista a transferência da sua farmácia para a Av. ..., freguesia de ..., concelho e distrito de Coimbra.

4. - Obtidas informações da Câmara Municipal de Coimbra e do Hospital Pediátrico de Coimbra — fls. 23 e 24 dos autos — por deliberação de 4/7/2000, do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), foi autorizada a transferência da farmácia ..., sita na Rua ..., freguesia de ..., concelho e distrito de Coimbra para a Av. ..., da mesma freguesia, concelho e distrito, nos termos do despacho “Autorizo”, manuscrito na Informação n° DFO/83, de 3/7/2000, inserta nos autos a fls. 50 a 52 e que aqui se dá como reproduzida, para todos os efeitos legais — (acto recorrido).

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- O Direito

O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAC de Coimbra que julgou procedente o recurso contencioso, intentado por B..., da deliberação de 4/7/2000, do Conselho de Administração do INFARMED, pela qual foi decidido autorizar a transferência da farmácia ...., sita na Rua ..., freguesia de ..., Coimbra, para a Rua ..., da mesma freguesia, por considerar que ao pedido iniciado em 1/3/2000 se aplica a exigência de concurso público, nos termos do artigo 16°, da Portaria n° 936-A/99, de 22/10.

A questão a decidir nos presentes autos consiste em determinar se ao pedido de autorização de transferência de farmácia, formulado pela Recorrente, proprietária da Farmácia ..., se aplica o regime jurídico previsto na Portaria no 936-A/99 de 22/10, que sujeita aquele procedimento à publicação de aviso público, artigo 16°, n° 3, ou se lhe é aplicável o regime contido na Portaria n° 806/97, de 22/09, que não exige tal aviso.

A tese da Recorrente assenta, no essencial, no entendimento de que o pedido de transferência formulado em 17/10/97, indeferido em 8/10/98 por, entretanto, ter sido autorizada a transferência de uma outra farmácia para a mesma urbanização, se encontrava pendente à data da entrada em vigor da Portaria n° 936-A/99, de 22/10, pelo que estaria excluído do âmbito da sua aplicação.

O pedido de autorização por si formulado em 1/3/2000, defende ainda, mais não será do que uma alteração ao pedido por si realizado em 17/10/97, e não um novo pedido, não sendo, assim, exigível a realização de um concurso público.

Mas não lhe assiste razão.

É que o pedido de alteração da localização da farmácia, formulado em 1/3/2000 pela Recorrente, consiste num novo pedido.

Efectivamente, a localização específica para onde se pretende transferir uma farmácia constitui um elemento essencial, verdadeiro eixo factual em tomo do qual se movem as condições legais substantivas da decisão administrativa de autorização.

É em relação a este elemento que se avalia a existência das condições cuja verificação a lei exige.

Como, bem, se refere na sentença recorrida, e no parecer junto aos autos para que aquela remete, a localização de uma farmácia não é um elemento acessório do pedido de autorização de transferência e do procedimento por este iniciado, uma vez que é em relação ao local específico, concretamente pretendido, que devem incidir os pareceres necessários, se aferem as distâncias em relação a outras farmácias, a estabelecimentos de saúde e capitações.

O pedido de autorização formulado pela Recorrente em 1/3/2000, na medida em que por ele se pretende obter a autorização de transferência para uma localização diferente daquela que constituía o objecto do pedido inicial, abre um novo procedimento, sujeito já ás regras fixadas na Portaria n° 936-A/99, de 22/10. São estas razões de natureza substantiva e a prolacção de um acto administrativo autónomo que delimitam o âmbito do procedimento.

Não colhe, pois, a tese preconizada pela Recorrente, de que os dois pedidos integrariam um único procedimento, e que o procedimento iniciado com o primeiro requerimento se não extinguira com a decisão de 8/10/98, que apenas indeferira o local e não a transferência.

Sobre esta questão bem andou o Tribunal a quo ao considerar ser impossível cindir a decisão de indeferimento datada de 8/10/98 em dois segmentos, em que um autorizaria a transferência em si, e outro rejeitaria a localização pretendida em concreto.

O efeito pretendido, percebe-se, seria considerar o procedimento pendente à data da entrada em vigor da Portaria 936-A/99, assim se afastando as novas regras concursais aí contidas, claramente pautadas por razões de interesse público.

Todavia, a deliberação do INFARMED, de 8/10/98, que indeferiu o pedido da ora Recorrente, como bem se decidiu na sentença recorrida, extinguiu, nos termos referidos, o procedimento aberto pelo requerimento de 17/10/97.

Também aqui improcedem as alegações das Recorrentes.

Conclui-se assim que, como se decidiu no tribunal a quo, ao pedido iniciado em 1/3/2000 se aplica a Portaria n° 936-A/99, de 22/10, com a tramitação procedimental aí prevista, o que acarreta, necessariamente a ilegalidade da deliberação recorrida.

IV- Decisão

Nestes termos, sem necessidade de mais considerações, acorda-se em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400€ e a procuradoria em 200€.

Lisboa, 14 de Fevereiro de 2006. – Isabel Jovita (relatora) – António Samagaio – Azevedo Moreira.