10210/05.9TDLSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- As eventuais nulidades ou irregularidades processuais que hajam ocorrido no âmbito de um processo de regulação de poder paternal impugnáveis pela parte que se sentir lesada não permitem ter como inexistente a decisão que regulou provisoriamente o poder paternal e não fundamentam, em consequência, o exercício do direito de resistência previsto no art. 21º CRP, ainda por cima quando tais deficiências foram arguidas no dito processo e foram objecto de indeferimento.

II- O exercício do direito de resistência pressupõe que a ofensa ao direito tenha origem numa ordem manifestamente ilegítima e ainda que, para salvaguarda desse direito, não seja possível o recurso à autoridade pública.

III- Não é uma ordem manifestamente ilegítima a que é emanada de um tribunal cuja competência material é inquestionável e que tem por base uma decisão judicial proferida no âmbito de um processo pela sua titular, ainda que eventualmente afectada por uma pretensa nulidade de procedimento.

IV- Mesmo que, face ao princípio da suficiência da acção penal previsto no art. 7º, nº 1 CPP, se devam resolver no processo penal todas as questões que interessarem à decisão da causa, tal não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem, muito menos, a faculdade de declarar nula e de nenhum efeito uma decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família.

V- Tendo qualquer dos progenitores legitimidade para exercer o poder paternal, num dado momento, em igualdade de circunstâncias nenhum deles pode exigir ao outro a entrega do menor. Por isso não há subtracção de menor se, nessas circunstâncias, tendo a mãe entregue o menor ao pai, este se recusa a devolvê-lo àquela.

VI- Fixado um regime provisório segundo o qual o menor fica confiado à guarda da mãe que sobre ele passa a exercer o poder paternal, não há recusa de entrega pelo pai – ainda que a este, a pedido da mãe, seja dado conhecimento desse regime por um agente da autoridade policial – enquanto a decisão judicial respectiva não lhe for formalmente notificada.

I. RELATÓRIO:

Nos presentes autos de processo comum que correram termos no 6.º Juízo Criminal de Lisboa, sob acusação do Ministério Público foram submetidos a julgamento, perante tribunal singular, os arguidos Maria M… e Manuel H…, acusados da prática de um crime de subtracção de menor, p. p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.

Em 17/06/2009, foi proferida sentença[1] que absolveu ambos os arguidos do imputado crime, bem com do pedido de indemnização civil que contra eles havia sido deduzido pela assistente V….

Inconformada com tal decisão, dela recorreu a assistente, formulando extensas conclusões, das quais se extrai que pretende suscitar as seguintes questões:

- impugnação da matéria de facto respeitante aos factos provados 1, 2 e 32;

- contradição insanável da fundamentação;

- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

- erro notório na apreciação da prova;

- erro na aplicação do direito, tendo sido violados os arts. 180.º e 157.º, da OTM, 1410.º, do CPC, 1887-A, do CC;

- qualificação jurídica: a matéria de facto dada como provada permite concluir pela condenação dos arguidos pelo crime imputado do art. 249.º, n.º 1, do CP?

- não se mostrando justificado o comportamento dos arguidos por um eventual direito de resistência, nem havendo qualquer outra causa de exclusão da ilicitude, a sentença errou na interpretação dos arts. 21.º, da CRP e 31.º, n.º 1, do CP;

- sendo inconstitucional a interpretação feita na mesma sentença no sentido de que era permitido ao julgador apreciar, censurar e declarar ilegal e arbitrária a decisão judicial proferida em 2/09/2005 pelo Tribunal de Família;

- devendo os arguidos ser também condenados no pedido de indemnização formulado pela assistente.

Responderam o Ministério Público e os arguidos, concluindo aquele e estes no sentido da confirmação da decisão impugnada.

Admitido o recurso e subidos os autos, neste Tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs “visto”.

Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os necessários vistos e teve lugar, de seguida, a conferência, cumprindo decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

1- Conforme entendimento pacífico nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a delimitação do objecto do recurso, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Procedeu-se no presente caso à gravação das declarações oralmente prestadas em audiência (arts. 363.º e 364.º, do CPP), dispondo, por isso, este tribunal dos elementos necessários ao amplo conhecimento das questões referentes à matéria de facto, se necessário, para além do direito (art. 428.º, n.º 1, do CPP).

2. Vejamos, em primeiro lugar, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:

a) O Tribunal declarou provados os seguintes factos (transcrição):

1) Desde os seus dois anos de idade, o menor L…, nascido em 01-05-1998 foi entregue pela sua mãe, ora assistente, aos cuidados da avó paterna e do seu pai, ora arguidos, que proveram assim ao seu sustento e educação, até ao mês de Abril do ano de 2005.

2) A partir do mês de Abril de 2005, o menor passou a residir com a mãe, contra a vontade dos ora arguidos.

3) Por requerimento autuado em 16-05-2005, no processo nº 6222/05.0TMSNT, do 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores da Comarca de Sintra, o digno Ministério Público, em representação do menor L…, nascido em 01-05-1998, veio requerer a instauração de Processo de Regulação do Exercício do Poder Paternal, contra os seus pais, o ora arguido e a assistente, alegando, além do mais, que estes “…não são casados; viveram juntos durante 1 ano e estão separados há 7 anos.”

4) Em tal requerimento, o Ministério Público solicitou a designação de uma conferência de pais, nos termos do art. 175.º e seguintes da OTM.

5) A morada do ora arguido, indicada no requerimento do digno Ministério Público naqueles autos, foi a Rua A… n.º 2 – , R... M

6) Por despacho de 23-05-2005, foi então designada para a realização de conferência de pais o dia 06-10-2005, pelas 10h30, tendo-se determinado, nesse mesmo despacho, a citação com a advertência contida no art. 175.º, n.º2 da OTM, onde se dispõe que “Os pais são obrigados a comparecer pessoalmente sob pena de multa, apenas podendo fazer-se representar por mandatário judicial ou por seus ascendentes ou irmãos, com poderes especiais para intervir no acto, no caso de estarem impossibilitados de comparecer ou de residirem fora da comarca onde a conferência se realize.”.

7) Naqueles autos, foi então expedida carta postal para citação do ora arguido, com aquela advertência, para a morada supra aludida.

8) Tal carta para citação foi devolvida por não ter sido reclamada.

9) Nos mesmos autos, foi apresentado um requerimento pela ora assistente, com carimbo de entrada de 21-06-2005, mas apenas junto em 10-08-2005, contra o ora arguido, indicando como morada deste a Rua J…, n.º14, 1.º C Lisboa, mas actualmente a residir algures na Irlanda, onde conclui com os seguintes pedidos:

“Nestes termos e face ao exposto, nomeadamente para evitar que até a decisão definitiva que venha a ser proferida nestes autos, esteja regulado provisoriamente a quem incumbe o exercício do poder paternal e que a favor do outro progenitor seja fixado um regime de visitas com dias e horas determinadas, para evitar que a criança ande de um lado para o outro sem ter regras e sujeita a uma ansiedade criada pelo ambiente que rodeia a visitas que tem ocorrido.

Atendendo ainda ao facto de avó ameaçar a requerente que vai de ferias com o neto para lugar que não quer dar conhecimento à requerente, ora para evitar todas estas situações e possíveis intervenções policiais que certamente irão traumatizar o menor:

requer-se a V. Exa se digne regular provisoriamente o exercício do poder paternal do menor L…:

a. Atribuindo-se a guarda do mesmo à sua mãe, Requerente;

b. Atribuindo-se ao pai do menor a possibilidade de visitar o filho, em fins-de-semana alternados com dia e hora fixada quer no momento de o ir buscar quer no dia de o entregar à mãe, para evitar desentendimentos e decisões arbitrárias, como tem vindo a acontecer.”

10) Na mesma data, ou seja, em 10-08-2005, foi junto aos mesmos autos, um outro requerimento da ora assistente, onde esta pede “Nestes termos e nos melhores de direito, requer-se a V. Exa que se digne regular provisoriamente o exercício do poder paternal do menor L…, nos termos peticionados no requerimento de 21.06.05, pelos motivos ali e ora expostos, com a maior urgência e brevidade possível, de forma a que a Requerente possa transferir o menor para a escola sita em Q....”

11) Em 18-08-2005, foi proferido despacho judicial que deu sem efeito a data de 06/10/2005 já anteriormente designada para Conferência de Pais, designando-se agora o dia 02-09-2005, pelas 14h.

12) Foi então emitido em 18-08-2005 um mandado para citação do ora arguido, para morada inicialmente indicada pelo Ministério Público, ou seja, Rua A…, nº2, , R... M

13) Tal mandado para citação não foi cumprido, porquanto segundo informação dada por locais o citando já não residia naquela morada, encontrando-se a residir em Lisboa, desconhecendo-se a morada completa, conforme informação datada de 22-08-2005.

14) Em 02-09-2005, conforme acta denominada de “Acta de Conferência de Pais”, refere-se:

“Presentes: A requerida V…, acompanhada da sua ilustre Patrona Dr.ª S… M…, não se encontrando presente o Requerido, que não se mostra citado.”

15) Em tal documento decidiu-se, invocando-se o disposto no art. 157.º da OTM, fixar o seguinte regime provisório:

“1.º O menor fica confiado à guarda e cuidados da mãe, que sobre ele exercerá o poder paternal.

2.º A Avó paterna poderá ter consigo o menor um fim-de-semana por mês, indo buscá-lo à sexta-feira a casa da mãe, às 19:00 horas, e ai o entregando no Domingo, pelas 17:00 horas.

16) Com data de 07-09-2005 foi expedida uma carta para notificar a avó paterna do menor, ora arguida, da decisão aludida, carta esta que veio devolvida.

17) Em 07-09-2005, pela ora assistente foi requerida a passagem de certidão da decisão proferida na denominada “Acta de Conferência de Pais”, que atribuiu provisoriamente a guarda do menor à requerente, tendo declarado que, “A referida certidão destina-se a ser entregue na escola básica para se proceder à transferência do mesmo”.

18) Em 29-09-2005, foi proferido um despacho judicial, onde se determinou que se oficiasse “à PSP de Lisboa – ...º esquadra, solicitando o envio de cópias de elementos, não concretamente apurados.

19) Em 29-09-2005, foi junto um novo requerimento da ora assistente, onde conclui pedindo:

“Face ao exposto, requer a V. Exa com carácter de urgência, que sejam tomadas as medidas necessárias para impedir o menor de sair do país no próximo sábado (1.10.05), e que o mesmo seja entregue à mãe, conforme ficou decidido, sugerindo-se que seja dada autorização às autoridades para proceder à busca do menor na casa da avo sita na Rua J…, n.º14, 1º C, em Lisboa.”

20) Em 29-09-2005, a ...ª Esquadra da PSP, transmitiu ao Tribunal de Família e Menores, além do mais, a seguinte informação:

“ASSUNTO: INCUMPRIMENTO DE DECISÃO DE REGULARIZAÇÃO DO PODER PATERNAL (fortes probabilidades de fuga para a Irlanda)

Em cumprimento do acordado via telefone, junto envio a Participação, com o Registo nº3364/05 e NPP 174001/2005, elaborado nesta Esquadra, relativamente ao incumprimento, por parte do pai do menor L…, do despacho, sob o processo acima referido, da Digníssima Juiz Rosa Vasconcelos, onde fixa, em regime provisório o poder paternal à mãe.”

(…)

Por no momento indicado, compareceu neste Departamento Policial a V…, na posse de certidão da Acta de Conferência de Pais, com o Despacho da Digníssima Sr.ª Juiz a fixar, em regime provisório, o poder paternal do menor L… (associado como Outro), de 7 anos de idade, aos seus cuidados.

(…)

Perante todos os factos acima narrados, a V… compareceu neste Departamento Policial, pelas 19H00, do dia 28Set05, a solicitar o apoio desta Polícia no sentido de tentar recuperar a tutela do seu filho, a fim de que este não seja mais prejudicado na sua educação e ensino.

Foi enviado à morada acima indicada o Subchefe L…, Supervisor à 5ª divisão deste Comando, o qual contactou o pai do menor dando-lhe conhecimento do conteúdo do despacho em referência, afirmando este desconhecer a existência daquele documento, no entanto foi, devidamente elucidado das consequências do seu incumprimento.

(…)

Ontem, dia 28SET05, pelas 19H30, deslocou-se, novamente à residência de M…, o Subchefe L… e este aferiu, pelas declarações proferidas pela avó paterna do menor, cuja identidade não foi possível anotar em virtude desta se ter refugiado na sua residência, que o seu filho quando viajasse para a Irlanda levaria consigo o menor L…, sem o consentimento da mãe (V…). Esta viagem está programada para o próximo Sábado (01OUT05).

(…)

21) Antes dos ora arguidos terem sido citados para os aludidos autos, ou formalmente notificados da decisão supra aludida, foi proferido o seguinte despacho judicial, datado de 30-09-2005:

“Na sequência da decisão que regulou provisoriamente o exercício do poder paternal do menor L…, a fls. 48/49, e face ao teor da informação policial de fls. 57 e seguintes, da qual resulta que o progenitor se recusa a acatar o decidido e se prepara para levar o menor para fora do país, ao abrigo do disposto nos arts. 157.º, nº1 e 181º da OTM, determino:

- A imediata entrega do menor L… a sua mãe, V….

Para o efeito serão emitidos e remetidos à entidade policial competente os necessários mandados.

- Se comunique ao SEF, pelo meio mais expedito, que o menor não pode abandonar o país.

22) Em 30-09-2005 foram emitidos mandados de entrega judicial de menor, pelo Tribunal de Família e Menores de Sintra, que não foram cumpridos.

23) De facto, nesse mesmo dia de manhã, ambos os arguidos, de acordo com plano previamente delineado, levaram o menor e viajaram para a Irlanda, tendo utilizado o comboio até à região de Morlaix, Roscoff, na Bretanha, onde posteriormente apanharam um “ferry” com destino à Irlanda – uma vez que o arguido se encontrava empregado no “C… Hotel”, em Dublin.

24) A ora assistente apresentou um requerimento naqueles autos de regulação de poder paternal, em Outubro de 2005, requerendo a tomada de medidas necessárias para entrega do menor à sua mãe ao abrigo da Convenção de Haia sobre Aspectos Civis e do Rapto Internacional de Crianças, dando a conhecer a morada profissional do ora arguido – C… Hotel Liffey Valley, Liffey Valley Complex, Dublin, Irlanda.

25) Por despacho judicial de 28-10-2005, foi proferido o seguinte:

“Constando já dos autos o domicílio profissional do requerido, designo para a realização da conferência de pais o dia 8 de Fevereiro de 2006, às 11h30. Não antes por indisponibilidade de agenda.

Notifique e cite o requerido no domicílio indicado a fls. 78, com as advertências previstas no art.º 175.º, nº2 da OTM.”

26) O ora arguido foi então citado para os termos do aludido processo de regulação de poder paternal, por carta enviada a 11-11-2005 para morada sita na Irlanda – C… Hotel Liffey Valley, Liffey Valley Complex, Dublin.

27) Por requerimento entrado em juízo no dia 03-02-2006, o ora arguido apresentou um requerimento naqueles autos de regulação do poder paternal, onde solicitou:

“a) que seja declarada a absoluta falta de citação do pai do menor e declarado nulo todo o processado após o requerimento inicial por absoluta falta de citação do pai do menor – artigos 194.º a), 195º nº1 al a), 198º e 204º do Código de Processo Civil.

b) se assim não se entender – o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se requer – que seja declarado terem sido cometidas irregularidade processuais passíveis de influir na decisão da causa, por falta de audição prévia do pai do menor e por falta de notificação das decisões proferidas e declarado nulo todo o processo após o requerimento inicial – artigos 3.º, 201º e 205º do Código de Processo Civil e 175º e 181º da OTM.

28) Por despacho judicial de 17-03-2006, foi indeferida a arguição da nulidade decorrente da falta de citação, e, subsidiariamente, a irregularidade decorrente da sua não audição prévia à atribuição da guarda provisória da criança à mãe e respectiva ordem de entrega, conforme decisão constante de fls. 309 da certidão dos respectivos autos de regulação de poder paternal em apenso, da qual se destacam as seguintes expressões:

“Estabelece o artº 157º da OTM que, em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão.

Face aos termos do preceito afigura-se cristalino que a prolação de decisão provisória não depende da prévia citação do requerido, pois ela pode ser tomada em qualquer momento processual e, consequentemente, em ocasião anterior a esse acto.

Paralelamente também não está o tribunal vinculado à audição dos progenitores previamente à fixação de um regime provisório ou à adopção de medidas destinadas a assegurar a execução efectiva dessa decisão. A faculdade que a lei confere ao tribunal traduz-se num poder discricionário que depende unicamente do que se considere, num dado momento, conveniente à salvaguarda do interesse do menor, pois esse é o único escopo da decisão provisória.

(…)

Acresce que, conforme decorre da participação policial junta a fls. 119/120, de 29.09.2005, o requerido bem conhecia o teor da decisão provisória, pois, se não antes, pelo menos no dia 28.09.2005, pelas 15H00, foi elucidado sobre o seu teor pelos agentes policiais que se deslocaram à sua residência, tendo deliberadamente decidido incumprir, ausentando-se com o filho para o estrangeiro.”

29) Tal despacho de 17-03-2009 foi notificado à mandatária do ora arguido por carta enviada em 21-03-2006.

30) O menor permaneceu na República da Irlanda de 30-09-2005 até Abril de 2006, altura em que (no seguimento de processo desencadeado junto do IRS – Autoridade Central Portuguesa competente em matéria civil do rapto internacional de crianças), o menor foi entregue à mãe.

31) Os arguidos, ao transportar o menor para a Irlanda, agiram de comum acordo, com tal objectivo previamente delineado.

32) O companheiro da assistente, R…, é Sub-Chefe da PSP em exercício de funções na ...ª Esquadra da PSP.

33) Ainda não foi proferida decisão final nos aludidos autos de regulação do poder paternal.

34) Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais conhecidos.

35) No contexto supra aludido, a assistente passou momento de desespero e pânico por desconhecer os possíveis paradeiros do filho e dos arguidos.

36) Desde 24-09-2005 até 11-04-2006, a mãe esteve impedida de estar com o seu filho e de com ele contactar.

37) Durante este período de tempo a assistente sentiu saudades, ansiedade, pânico, medo e receio de não voltar a ver o seu filho.

38) A assistente aufere cerca de € 500 mensais.

39) Em despesas judiciais com custos de certidões, traduções para inglês, correio para a Irlanda, telecomunicações, gastou € 1.811, 34, assim descriminado:

- Correio - € 15.

- telecomunicações - € 300.

- certidões - € 61, 34.

- traduções - € 700.

- retroversões - € 735.

40) Além destas despesas a assistente ainda foi notificada para comparecer no julgamento junto do Tribunal da Rep. da Irlanda, quer para prestar declarações, quer porque a decisão poderia ser de imediato proferida e teria de estar presente para trazer a criança, tendo em consequência gasto a quantia de € 1.800, 94, assim descriminada:

- bilhetes de avião ida e volta - € 644, 49.

- alojamento – 906, 45.

- deslocação Q... aeroporto de Faro e portagens - € 250.

41) Circunstância que obrigou a assistente a contrair empréstimos junto da família e do banco, para obter os meios económicos para estar presente no dia 15-03-2006.

42) Tendo ficado endividada, pois foi-lhe emprestado € 5000, para as despesas com o processo e a sua deslocação.

43) Dívida que ainda hoje está a liquidar em prestações mensais.

44) No entanto, no dia do julgamento a questão não ficou resolvida.

45) E na sequência da decisão proferida em inícios de Abril de 2006, em que o Tribunal decidiu que o pai – M… – teria de entregar a criança à sua mãe em cumprimento da decisão proferida pelo Tribunal Português.

46) Ficou determinado que o pai teria a obrigação de vir a Portugal entregar o filho à mãe.

47) Mas mais uma vez o arguido incumpriu a decisão judicial e terminado o prazo para vir a Portugal entregar o filho, o Tribunal solicitou à assistente para ir directamente buscar a criança à Irlanda.

48) Tendo em 10-04-2006 viajado para a Rep. da Irlanda para lhe ser entregue o filho.

49) Tendo nesta deslocação despendido a quantia de € 987, 85, descriminada da seguinte forma:

- custo do bilhete de avião de ida - € 117, 09.

- custo de 2 bilhetes de avião de volta (dela e do filho) - € 536,06.

- deslocação de Q... para aeroporto de Faro ida e volta - € 250.

- alojamento na Rep. da Irlanda – € 84, 70. »

b) Factos declarados não provados:

Da acusação

A) A arguida tinha pleno conhecimento da decisão que regulou o exercício do poder paternal do menor, e do seu alcance.

B) No dia 24-09-2005, o arguido solicitou à assistente que autorizasse o menor a passar o fim-de-semana consigo e com a avó paterna na residência desta última, situada na R…, nº14, 1º C, Lisboa.

C) A assistente, mãe do menor, autorizou o solicitado, com a condição de que o menor regressaria a sua casa no Domingo dia 25-09-2005.

D) Sucede que o arguido não cumpriu o exposto, não entregando o menor à mãe nesse dia, nem o levando à escola no dia seguinte.

E) Alertada a PSP para o sucedido, no dia 27-09-2005, cerca das 19h45, agentes daquela Polícia dirigiram-se à residência supra mencionada, onde contactaram com o arguido, explicando-lhe que segundo o teor da sentença proferida pelo Tribunal de Família e Menores de Sintra, o mesmo era obrigado a entregar o seu filho à mãe, tendo mostrado cópia de tal documento ao arguido.

F) Ciente das suas obrigações, o arguido persistiu na recusa de entregar o menor à mãe.

G) Os arguidos, ao transportar o menor para a Irlanda, agiram de comum acordo e com o objectivo previamente delineado de o retirar do domínio de quem legitimamente o tinha a cargo, a sua mãe.

H) Ambos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas lhes eram vedadas e reprováveis por lei.

Do pedido de indemnização civil

I) Nas várias marcações para a conferência de Pais, o requerido e aqui demandado M…, nunca compareceu às mesmas.

J) Facto que protelou no tempo a resolução e a tramitação normal do processo com todas as dificuldades inerentes que na vida prática o menor e assistente se viram confrontados.

K) Razão pela qual em 02.09.2005 foi proferida decisão judicial em que determinou a guarda e confiança do menor à sua mãe, ora assistente, tendo provisoriamente a mãe ficado a exercer o poder paternal relativo ao seu filho.

L) Sendo o paradeiro do pai desconhecido, não foi possível a sua notificação da decisão proferida em 02.09.2005.

M) No entanto o pai e avó tiveram conhecimento que o menor tinha sido confiado aos cuidados de sua mãe pelo Tribunal (pois a avó foi notificada da decisão do tribunal, onde lhe tinha sido atribuído o direito de visitas).

N) A assistente contactou telefonicamente o demandado e disse para ele cumprir a decisão do tribunal e entregar a criança, porque teria de ir para a escola.

O) O demandado simplesmente desligou o telefone e deixou de estar contactável, facto que levou a que a assistente tivesse de recorrer à autoridade policial para obter a entrega do filho.

P) A assistente despendeu € 3000 em honorários.

Q) A assistente viu-se forçada a faltar, consecutivamente, ao trabalho (embora a sua entidade patronal compreendesse as razões) a verdade é que o contrato de trabalho não foi prorrogado, tendo perdido o seu posto de trabalho.

c) Em sede de motivação da decisão de facto, escreveu-se no acórdão recorrido:

«O tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade precedente, baseando-se na análise crítica dos meios de prova produzidos em audiência, com o raciocínio que se passa a expor.

O arguido não foi ouvido em julgamento, tendo autorizado que este se efectuasse na sua ausência, uma vez que reside no estrangeiro.

Porque foi alegado pela Defesa que foram os arguidos a prover ao sustento e educação do menor, que o arguido não foi citado para a denominada “Conferência de Pais” desconhecendo assim o conteúdo do decidido nos autos de regulação de poder paternal em causa, e que a PSP teve uma intromissão ilegítima naqueles autos, o tribunal esclarece desde já que precisou, na medida do possível, todos os actos referentes ao alegado, concretizando assim as imputações genéricas feitas pela Defesa, sem proceder assim a alterações da acusação legalmente inadmissíveis.

Neste contexto, em primeiro lugar, existiu a necessidade de concretizar o momento em que o menor em causa foi entregue pela mãe aos cuidados e poder de facto dos ora arguidos.

Neste ponto, a mãe do menor, ora assistente declarou que o menor foi por si entregue aos cuidados dos arguidos com 2 anos e meio ou 3 anos de idade, e a arguida, por sua vez, declarou que a criança foi entregue a si e ao seu filho, ora arguido, quando ainda não tinha feito um ano de idade.

Resulta do documento de fls. 286 da certidão dos autos de regulação de poder paternal em apenso, que o menor foi separado da sua mãe aos dois anos de idade, tendo ido viver com o pai e a avó paterna. Este documento, elaborado pelo Centro de Saúde de Q..., foi junto pela ora assistente aos autos de regulação de poder paternal.

Por seu turno, o documento de fls. 296 e ss., da certidão dos autos de regulação de poder paternal em apenso, também refere que o menor em causa, a partir dos seus dois anos de idade, foi residir com os ora arguidos. Este documento foi redigido pelo Hospital Dona Estefânia e junto pelo ora arguido aos autos de regulação de poder paternal.

Neste contexto, e sustentando-se na aludida documentação, junto aos autos de regulação do poder paternal pela assistente e pelo ora arguido, e emitida por entidades públicas, o tribunal fixou que o menor foi entregue aos cuidados dos ora arguidos, pelo menos com dois anos de idade.

Passemos então ao momento em que terminaram os poderes de facto dos ora arguidos sobre o menor e como terminaram esses poderes de facto, pois este ponto também se mostra controverso.

Com efeito, a mãe do L…, ora assistente, declarou que o menor passou a ficar consigo, desde Abril do ano de 2005. De notar que a mãe do menor não revelou um conhecimento dos factos fielmente localizados no tempo. Com efeito, segundo a sua versão, o menor terá ficado consigo no final dos seus 5 anos de idade, ou quando já tinha feito 6, o que não pode estar correcto, pois mesmo a ter em conta a sua versão, no sentido de que o menor passou a residir consigo em Abril de 2005, a criança estaria, em tal momento, quase a perfazer 7 anos e não 6. A assistente, declarou inclusive, que o menor entrou para a escola primária aos 5 anos de idade, ou seja, quando em Abril de 2005, terá ficado, segundo a sua versão, a residir consigo, já estaria na escola primária há mais de um ano lectivo.

Em suma, a assistente declarou que o menor ficou aos cuidados dos arguidos desde dos seus 2 anos e meio 3 anos de idade, até ao final dos seus 5 anos ou quando tinha acabado de perfazer 6 anos, ou seja, nascendo o menor em 1 de Maio de 1998, conforme comprova o documento de fls. 109, teria ficado com os arguidos desde finais do ano 2000, princípios do ano 2001, até finais de 2003 princípios de 2004, o que contradiz as suas próprias afirmações no sentido de que o menor ficou consigo a partir de Abril do ano de 2005.

A avó paterna, por sua vez, mostrou-se bastante certa de datas, pois além de corrigir prontamente a data de nascimento do L… constante da acusação (ele nasceu, conforme a documentação já aludida, em 1998 e não em 1999), recordava-se de factos importantes relativos ao seu crescimento, tal como ter começado a andar em Junho de 1999. Negou contudo que o menor tenha alguma vez deixado de estar sob os seus cuidados, declarando que nunca aceitou que a assistente ficasse com o seu neto, tal como o revelou um incidente ocorrido nas proximidades da escola frequentada pelo L…, sito no Areeiro, Lisboa, em Junho de 2005, onde chegaram a travar uma luta física pela sua posse.

Do documento de fls. 296 e ss. da certidão dos autos de regulação de poder paternal em apenso, já supra aludido e junto pelo próprio arguido àqueles autos, consta a seguinte informação “Desde Março, altura em que o pai emigrou para a Irlanda, a mãe aproximou-se do filho e ficou com ele. A avó encontra-se angustiada com esta situação, refere que o neto quer ir viver com a avó, actualmente vive com a mãe e o avô materno.”.

Ou seja, segundo aquele documento, exarado em 11-06-2005, o menor, certamente nesta data estava já a residir com a mãe, pelo que nesta parte o depoimento da assistente, apesar das contradições supra aludidas, corresponderá à verdade dos factos, ou seja, terá sido em Abril do ano de 2005, após o ora arguido partir para a Irlanda, que o menor passou a residir com a assistente. Aliás, esta versão factual está em harmonia com a própria data da instauração, pelo digno Ministério Público, da acção para regulação do poder paternal, entrado no Tribunal de Família e Menores de Sintra, em Maio de 2005, momento em que a ora assistente já teria um interesse em proceder a tal regulação devido ao facto de se ter reaproximado do menor, tirando-o dos cuidados da avó paterna.

Ou seja, tomando em conta a informação do citado documento, e conjugando os aludidos depoimentos sobre esta matéria, é razoável concluir que a ora assistente terá ficado na posse do menor a partir de Abril de 2005, mas que tal não terá sido bem aceite pela ora arguida (nem pelo arguido, ausente na Irlanda), porquanto terá sido esta a pessoa que até tal data se encontrava mais próxima da criança em termos existenciais, tendo-o criado desde os dois anos, até quase perfazer 7 anos de idade. Que a situação não terá sido aceite pela ora arguida, demonstra-o também o documento de fls. 38 da certidão dos autos de regulação de poder paternal em apenso, que consiste numa declaração da escola frequentada pelo menor datada de 01-07-2005, no sentido de que a ora arguida, encarregada de educação do L…, não aceitava que este fosse transferido.

Neste difícil contexto probatório, o tribunal não logrou formar uma convicção segura sobre os factos concernentes aos dias 24-09-2005 e 25-09-2005, em especial quanto ao que foi acordado aquando da eventual entrega do menor pela mãe ao pai, recentemente regressado da Irlanda, apenas para o fim-de-semana, porquanto as versões da arguida e da assistente, neste ponto, são diametralmente opostas, sendo certo que os arguidos beneficiam do princípio in dubio pro reo, tendo restado ao tribunal decidir esta matéria a favor dos arguidos, por não conhecer, com a segurança necessária, os exactos termos da eventual entrega do menor.

Aqui chegados, necessário se torna entrar nos procedimentos ocorridos no Tribunal de Família e Menores de Sintra no âmbito do processo de regulação de poder paternal em causa.

Em sede deste processo, o tribunal conduziu-se essencialmente pela certidão integral dos respectivos autos em causa, apensos a estes, e pelas regras da experiência comum.

Não podem oferecer dúvidas de que o processo se iniciou por requerimento do digno Ministério Público em Maio de 2005, e da demais tramitação que ocorreu até à denominada “Conferência de Pais”, conforme folhas 2 a 49 daqueles autos, com dois requerimentos da ora assistente a suscitar a urgência dos autos, e que provocaram a antecipação daquela conferência. Transcreveu-se enxertos dos pedidos da ora assistente, constantes de fls. 26, 27, e 35, da certidão em referência, que terão conduzido à aludida antecipação da conferência.

Também não podem oferecer dúvidas de que naquela conferência não estavam presentes quaisquer pessoas para além das autoridades judiciárias competentes, oficial de justiça, e da ora assistente, acompanhada da sua mandatária. Na respectiva acta faz-se expressa menção de que o aí requerido, ora arguido, pai do menor, não fora citado.

Também resulta claro daquele documento que foi, inclusive, fixado um regime de visitas à Avó paterna, sem que esta fosse sequer requerida no processo.

Conforme já supra explanado, atentas as alegações da Defesa, fez-se uma descrição pormenorizada das moradas conhecidas naqueles autos e tentativas de citação do ora arguido, conforme resulta de fls. 2, 7 e 8, 10, 13, 15, 17, 45, e 48 da certidão em causa, que demonstram a não citação do ora arguido, tendo as tentativas de tal acto apenas sido dirigidas à Rua do U..., morada indicada no requerimento inicial do Ministério Público, sendo certo que a ora assistente já teria indicado pelo menos a morada sita na Rua J… e declarado que o ora arguido se encontrava a residir na Irlanda, antes de se emitir mandado para citação a ser cumprido pelos Serviços Externos do Tribunal.

A expedição de carta para notificação postal da ora arguida, do decidido na denominada “Conferência de Pais”, que resultou frustrada, baseia-se em fls. 52 e 114 da certidão.

Não se logrou decifrar na integra a caligrafia constante de fls. 54 da certidão, apenas se podendo ter a certeza de que a juiz terá determinado que se oficiasse a pedir determinado elementos à PSP de Lisboa – ...ª esquadra, desconhecendo-se, aliás, porque não consta do processo em causa, porque tal ordem se dirigia em particular àquela esquadra.

Foram transcritos enxertos da informação prestada pela PSP da ...ª esquadra constante de fls. 59 a 62 da certidão. De notar neste âmbito que apesar da PSP referir um acordo “via telefone” com o tribunal, não existe qualquer cota naqueles autos a explicitar que acordo foi esse. Neste âmbito é também de notar que não existe qualquer pedido formal por parte do tribunal para que a PSP notificasse quem quer que seja no âmbito daqueles autos. Não se pode assim concluir que existiu nos actos relatados pela PSP qualquer notificação regular da decisão tomada pelo Tribunal de Família e Menores, na dita “Conferência de Pais” aos arguidos. Resulta da informação prestada pela PSP, aliás, que a certidão da acta da denominada “Conferência de Pais”, requerida pela ora assistente, para efeitos escolares, conforme fls. 53 da certidão, terá sido usada pela Polícia perante os ora arguidos, sem que houvesse qualquer ordem do Tribunal para o efeito. Não existe, estranhamente, qualquer cópia de ofício ou cota no processo que demonstrasse que o tribunal estaria sequer interessada na notificação da decisão tomada na denominada “Conferência de Pais”, ao arguido (tendo a notificação da ora arguida seguido via postal conforme já supra aludido, e não com um pedido de intervenção da PSP).

Neste contexto, e perante o descrito comportamento da PSP, que refere um acordo verbal com o tribunal de que se desconhece o teor, e onde a sua actuação, ao que tudo indica, foi despoletada pelos relatos da ora assistente, sem qualquer recurso ao Tribunal de Família e Menores (conforme por esta admitida no seu depoimento, que refere expressamente nunca lhe ter ocorrido relatar o sucedido ao Tribunal), fica pelo menos a pairar sobre a actuação da polícia, uma suspeita de que esta terá actuado de acordo com interesses privados. Neste âmbito, é pois pertinente referir que a ora assistente, de acordo com as suas declarações, é namorada de um elemento em funções na ...ª Esquadra da PSP, em concreto, o Subchefe R…. De notar, ainda neste âmbito, que segundo a informação constante de fls. 388 da certidão dos autos de regulação, a ora assistente aproximadamente em Agosto de 2005 terá iniciado uma nova relação amorosa, não identificando com quem, mas que terá sido, ao que tudo indica, com o aludido Sub-Chefe da PSP, seu actual companheiro. De notar também que o R…, veio aos autos solicitar a fls. 504 da certidão, certos elementos do processo de regulação, para fins de instauração de acção criminal (sem outras especificações), sem indicar a sua qualidade profissional.

A decisão de impedir a saída do menor do país foi proferida conforme fls. 65 da certidão, em decorrência de pedido da ora assistente constante de fls. 58 e da informação policial já aludida, sem que houvesse sequer um pedido de notificação regular da decisão do tribunal ao ora arguido.

Os mandados para entrega do menor baseiam-se em fls. 68 da certidão em referência, não tendo estes sido cumpridos conforme fls. 72 a 74.

Não se pode olvidar que os arguidos se terão ausentado do país, com destino à Irlanda, de comum acordo e com o menor, neste período temporal, conforme resulta das declarações da própria arguida.

A ora assistente acabou por indicar outra morada do ora arguido, sita na Irlanda, conforme fls. 76 da certidão, quando veio requerer a execução do decidido em conformidade com as convenções internacionais aplicáveis.

Em sequência desta indicação de morada por parte da ora assistente, o Tribunal de Família e Menores determinou a citação do ora arguido conforme fls. 91 da certidão.

A citação do ora arguido naqueles autos ocorreu conforme fls. 98 e 117, mas o Tribunal de Família e Menores, por razões que se desconhecem, nem neste momento determinou que este fosse regularmente notificado do decidido na denominada “Conferência de Pais”.

A invocação pelo ora arguido da nulidade do processado dos autos de regulação do poder paternal, por falta de citação e irregularidades, consta de fls. 136 e ss., da certidão em referência, tendo o tribunal indeferido tal requerimento conforme despacho de fls. 308 a 310 da mesma certidão, constando de fls. 311 a notificação do decidido à mandatária do arguido.

Que o menor apenas foi entregue à sua mãe em sequência do processo internacional resultou das declarações da assistente e da arguida, e da documentação de fls. 248 e 251 destes autos. De notar que fls. 248 contém um manifesto lapso quanto ao ano em que terá ocorrido a entrega do menor, porque se refere o ano de 2005, quando resulta de toda a prova produzida e em especial de fls. 251 que tal facto apenas ocorreu em Abril de 2006.

Tendo em conta a falta de citação dos ora arguidos naqueles autos de regulação de poder paternal, sem qualquer participação nos autos pelo menos até Novembro de 2005, momento em que o ora arguido foi citado, não se pode concluir, de forma alguma, que a arguida, em momento anterior tinha “pleno conhecimento” do decidido pelo Tribunal de Família e Menores de Sintra, tal como afirma a acusação. Também não podemos concordar com qualquer visão no sentido de que basta um conhecimento informal do decidido, através da Polícia, para o cidadão ter “pleno conhecimento” da decisão judicial. Como se sabe, a notificação é que tem a função de levar as decisões dos tribunais ao conhecimento das pessoas, sendo um acto que deve respeitar as formalidades legais aplicáveis, mesmo em sede de processos de jurisdição voluntária. A actuação da PSP no sentido, portanto, de informar os arguidos do teor do decidido, que não ocorreu, aliás, no dia 27-09-2005, conforme alude a acusação, mas sim a 28-09-2005, segundo a informação policial de fls. 59 a 62 da certidão, já supra referida, não tem a virtualidade de tornar o arguido “ciente das suas obrigações”, pelo menos em sede penal, conforme se desenvolverá em sede de considerandos de Direito.

Se o arguido não conhecia a decisão do tribunal, pelo menos de forma regular, não se pode concluir, como faz a acusação, que “persistiu na recusa da entrega do menor”.

Neste contexto, e face ao total alheamento dos ora arguidos do processo de regulação de poder paternal, conforme vimos aduzindo, não se pode concluir que estes decidiram não entregar o menor a “quem legitimamente o tinha a seu cargo”, ou seja, à sua mãe, conforme afirma a acusação, até porque era a arguida quem o tinha a seu cargo pouco antes da instauração do processo de regulação do poder paternal, o que era do conhecimento manifesto da ora assistente, não tendo a ora arguida, sequer sido chamada aos autos (apesar de se ter fixado um regime de visitas à mesma na denominada “Conferência de Pais”), sendo certo que esta nunca terá aceite, de bom grado, a separação com o menor, que esteve entregue aos seus cuidados aproximadamente cinco anos, até aproximadamente os seus 7 anos de idade, ou seja, até tal momento, durante a maior parte da sua vida.

Não foi ainda proferida decisão final nos autos de regulação de poder paternal, conforme resulta da respectiva certidão.

Quanto à falta de antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal tomou em consideração os respectivos C.R.C.’s juntos aos autos e analisados em audiência.

Em sede cível, os abalos emocionais e psicológicos da assistente causados pela ausência do menor na Irlanda, foram fixados de acordo com as suas declarações. Neste âmbito, não se olvida que a mãe do menor entregou anteriormente o filho aos ora demandados. Contudo, quer de acordo com o seu depoimento, quer de acordo com o depoimento da demandada, a demandante continuou, durante o período em que o menor esteve entregue aos demandados, a visitá-lo (sendo apenas incerto a regularidade de tais visitas), pelo que permaneciam laços afectivos entre os mesmos, sendo pois harmonioso com as regras da experiência comum, que esta terá sofrido com a ausência do menor.

As despesas invocadas pela demandante encontram sustento documental a fls. 418 a 464 e nas suas declarações.

Sobre as demais perdas invocadas no pedido de indemnização civil, não foram produzidos meios de prova. »

3. Apreciemos, então, os invocados fundamentos do recurso, começando pelos vícios da decisão, a que se seguirá o conhecimento das demais questões relacionadas com o julgamento da matéria de facto para, finalmente, passarmos às questões exclusivamente de direito.

3.1. Da pretensa nulidade por falta de fundamentação e dos vícios da decisão:

Alega a recorrente, no que concerne a esta matéria, que:

- Existe manifesta contradição entre factos provados e não provados. Nomeadamente:

- dá-se como provado o teor da decisão que indeferiu a arguição da nulidade sob n° 28 e dá-se como não provado que os arguidos não estavam cientes das suas obrigações alínea F);

- Dá-se como não provado que o arguido não pediu autorização à mãe para levar o menor e que este não ficou com o dever de o entregar à mãe no Domingo, quando se dá como provado que nessa data o menor já estava com a sua mãe. Se não pediu autorização à mãe, como se explica que tenha levado o filho?

- Além de que do depoimento do pai da assistente resulta que o mesmo disse que ouviu a filha a dizer que ele tinha de entregar o menor no Domingo,

- Por outro lado, a decisão em crise valorou também outros meios de prova - a documental, conforme expressamente consta na fundamentação da sentença , documentos esses que visaram comprovar as declarações prestadas, mas que ignorou outros que serviam para comprovar que a assistente pagou o colégio em Janeiro de 2005 e todas as mensalidades atrasadas desde Novembro de 2004, que estavam em divida pelos arguidos,

- Os depoimentos das testemunhas indicadas são prova bastante à verificação dos vícios, insuficiências e contradições não se justificando a renovação da prova.

- Assim a decisão recorrida padece do vício de insuficiência – art.410, n° 2 a), pois houve uma omissão de diligências probatórias essenciais para a descoberta da verdade;

- Assim como houve uma deficiente fundamentação da decisão da matéria de facto, em violação do art.374°, n° 2 do CPP, na medida,

- Entende a recorrente que a matéria de facto constante nos n° 1°, 2, e 32° foram incorrectamente julgados, sendo que os autos contêm todos os elementos de prova que permite à Relação alterar a matéria de facto supra referida e dar como não provada os referidos factos

- Na medida em que a prova documental junta se consegue extrair as conclusões que aqui foram evidenciadas e que o tribunal não alcançou das mesmas

- De onde resulta que o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não só fez uma má interpretação das provas como cometeu erro notório na apreciação da mesma, nos termos do disposto o art. 410°, n° 2 alíneas a) e b) do CPP.

- Face à ausência de prova e ao elevado número de dúvidas que ficarem por esclarecer, impugna-se que a matéria de facto tendo em consequência a matéria de ser julgada não provada.

Como é fácil de constatar, a recorrente mistura várias realidades jurídicas completamente distintas, que deveriam ser tratadas em separado mas que são colocadas no mesmo saco, o que em nada contribui para o devido esclarecimento das questões suscitadas.

Concretizando:

- invoca-se a deficiente fundamentação da matéria de facto (citando-se o art. 374.º, n.º 2, do CPP), fazendo assentar tal “deficiência” na circunstância de determinados factos terem sido “incorrectamente julgados” e de a prova documental junta dever levar a diferentes conclusões;

- pretende-se integrar o vício de insuficiência da matéria de facto – vício do art. 410.º, n.º 2 al. a), do CPP - numa pretensa omissão de diligências probatórias essenciais à descoberta da verdade, que, a existir, nos deveria remeter para a nulidade do art. 120.º, n.º 2 al. d), do mesmo Código;

- recorre-se ao vício de erro notório na apreciação da prova – vício da alínea c) do n.º 2 do citado art. 410.º - para se conseguir a alteração da matéria de facto provada e não provada, socorrendo-se, porém, da prova nomeadamente documental junta aos autos;

- invoca-se a ausência de prova e as sérias dúvidas que ficaram por esclarecer, para justificar a pretendida alteração da matéria de facto no sentido desfavorável aos arguidos, de molde a que estes possam ser condenados, numa clara inversão do princípio do in dubio pro reo;

Apreciando:

a) A invocada deficiente fundamentação da matéria de facto poderá reconduzir-se à nulidade de sentença a que se refere o art. 379.º, n.º 1 al. a), se esta não contiver as menções referidas no art. 374.º, n.ºs 2 e 3 al. b), do CPP.

Tendo havido decisão absolutória, a questão suscitada terá necessariamente de restringir-se ao n.º 2 do art. 374.º.

A decisão impugnada contém, porém, todos os elementos ali discriminados: enumeração dos factos provados e não provados, exposição detalhada e longa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, indicação das provas que serviram para formar a convicção e respectivo exame crítico.

Outra coisa completamente diversa é se tais fundamentos convencem, ou se as provas indicadas são suficientes ou se foram devidamente valoradas. Mas esta discussão terá de ser travada em sede de impugnação da matéria de facto, nada tem a ver com os requisitos da sentença.

Ou seja, a sentença está devidamente fundamentada, inexistindo qualquer nulidade das previstas no art. 379.º, do CPP, independentemente de se saber se tal fundamentação é ou não correcta ou se o julgamento da matéria de facto teve ou não em conta a devida valoração da prova.

b) No concerne aos vícios da decisão, propriamente ditos:

Conforme decorre expressamente do próprio preceito do art. 410.º, n.º 2, têm aqueles de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, não legitimando o recurso ao conteúdo dos meios de prova.

Assim, para que haja erro notório na apreciação da prova, tem tal vício de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova - facilmente perceptível numa leitura minimamente atenta e ponderada da decisão recorrida, levada a cabo por um juiz com a cultura e experiência da vida que deve pressupor-se num juiz normal chamado a apreciar a questão - denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

Nunca poderá ser notório o erro cuja detecção exige a análise da prova, cujo conteúdo não tem de ser reproduzido na decisão, como é, nomeadamente, o conteúdo da prova testemunhal ou da prova documental.

Pelo que, a desconformidade da matéria de facto provada relativamente à prova produzida e gravada, poderá consubstanciar um eventual erro na apreciação da prova, mas nunca erro notório, jamais configurando o aludido vício do citado art. 410.º, do CPP.

Quanto à pretensa insuficiência da matéria de facto provada para a decisão:

Para que este vício se verifique «é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito». «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[2]. Ou seja, há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido.

… Só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada.

Tributário do princípio acusatório, tem aquele vício de ser aferido em função do objecto do processo[3], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará o mesmo.

Porém, aquele vício não se confunde «com a eventual omissão de apuramento de factos ou circunstâncias que seriam susceptíveis de conferir à decisão um sinal ou sentido diferente; nessa hipótese, a decisão não assenta em matéria fáctica deficitária, insuficiente para a suportar, mas podia ser outra se não tivesse havido omissão de investigação de alguns dos vários factos susceptíveis de concorrer para a correcta decisão da questão»[4] [5].

Por outro lado, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida»[6].

Na verdade, «a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão»[7].

«Logo, o vício em apreço não tem nada a ver nem com a insuficiência da prova produzida (se, realmente, não foi feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá, antes, um erro na apreciação da prova […]), nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (em que, também, há erro, já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta)»[8].

Por isso, também «não integra o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem qualquer dos outros previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, o facto de o recorrente pretender “contrapor às conclusões fácticas do Tribunal a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejaria ter visto provado e não o foi”»[9]. Há uma só via para que a recorrente possa obter ganho de causa no que concerne a esta sua pretensão: impugnar a matéria de facto nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, e obter provimento em tal impugnação.

Por último (no que concerne a vícios), alega a recorrente haver contradição entre os factos provados e não provados, nomeadamente:

- dá-se como provado o teor da decisão que indeferiu a arguição da nulidade sob n° 28 e dá-se como não provado que os arguidos não estavam cientes das suas obrigações alínea F);

- Dá-se como não provado que o arguido não pediu autorização à mãe para levar o menor e que este não ficou com o dever de o entregar à mãe no Domingo, quando se dá como provado que nessa data o menor já estava com a sua mãe. Se não pediu autorização à mãe, como se explica que tenha levado o filho?

- Além de que do depoimento do pai da assistente resulta que o mesmo disse que ouviu a filha a dizer que ele tinha de entregar o menor no Domingo,

Com o devido respeito, não vislumbramos qualquer contradição, muito menos de natureza insanável e que justifique a anulação e repetição do julgamento relativamente aos alegados factos.

A circunstância de ter sido indeferida a nulidade por falta de citação, invocada no processo de regulação do poder paternal, não implica necessariamente que os arguidos estivessem cientes da obrigação de entregar o menor à mãe. Ou mesmo que tivessem conhecimento das decisões proferidas no processo respectivo. Igualmente, no que concerne ao dever de entrega, este não decorre impreterivelmente do facto de o menor ter estado a viver com a mãe nos meses anteriores, nem a autorização da mãe seria imprescindível para que aquele acompanhasse o pai, onde este se deslocasse, se não estiver demonstrado que a mãe detinha, no momento, exclusivamente, o poder paternal. Por isso, a necessidade de autorização invocada pela mãe depende da perspectiva em que a questão for colocada, não tendo aquela exigência de decorrer, apenas e inevitavelmente, do facto de o menor ter estado à sua guarda efectiva nos meses que imediatamente antecederam os factos. Sendo para o efeito irrelevante o facto de o pai da assistente ter ouvido esta dizer ao arguido que tinha de entregar o menor no Domingo. Uma coisa é a mãe do menor ter exigido a entrega, outra é o facto de o arguido estar ou não obrigado a tal entrega. Este é que é o cerne da discórdia, questão que será abordada mais adiante.

Para já, concluímos pela inexistência de qualquer um dos alegados vícios.

3.2. Em sede de impugnação da matéria de facto, a recorrente vem questionar os factos provados sob os n.ºs 1, 2 e 32, o que faz nos seguintes termos:

- A sua inconformidade resulta desde logo da fixação da matéria de facto dada como provada, razão pela qual;

- Se impugna certos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, na parte em que considera que dos meios de prova produzidos em audiência resultou provado os factos constantes no números 1°, 2°, e 32°.

- Sendo certo que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Julgador, salvo quando a lei dispor de forma diferente - art. 127° do CPP.

- O CPP condiciona o exercício do poder de livre apreciação da prova através de proibições de prova, como as previstas no art.129°, n° 1 – Depoimento indirecto, 130° CPP,

- Da prova extraída das declarações da assistente (gravadas em suporte digital 00:00:01 a 01:09:53 e 00:00:01 a 00: 08:48) conjugadas com o depoimento prestado pelo seu pai – Manuel F…, cujo conteúdo se encontra gravado em suporte digital - CD 00:00:01 a 00:15:39 e ainda do teor do documento junto aos autos resulta que aqueles factos nunca poderia ser dados como provados, por falta de prova e erro na sua apreciação,

- Pois resulta claramente que o menor passou a residir com a sua mãe em inícios de Janeiro de 2005 e não em Abril desse ano conforme entendeu o Tribunal;

- Assim como também não resulta provado que a assistente nunca tenha contribuído para o sustento do filho enquanto o mesmo esteve entregue aos cuidados do pai; nem

- Prova que permitisse concluir que o companheiro da Assistente é sub chefe na PSP ...° esquadra;

…

- Por outro lado, a decisão em crise valorou também outros meios de prova - a documental, conforme expressamente consta na fundamentação da sentença, documentos esses que visaram comprovar as declarações prestadas, mas que ignorou outros que serviam para comprovar que a assistente pagou o colégio em Janeiro de 2005 e todas as mensalidades atrasadas desde Novembro de 2004, que estavam em divida pelos arguidos,

…

- Entende a recorrente que a matéria de facto constante nos n° 1°, 2, e 32° foram incorrectamente julgados, sendo que os autos contêm todos os elementos de prova que permite à Relação alterar a matéria de facto supra referida e dar como não provada os referidos factos

- Na medida em que da prova documental junta se consegue extrair as conclusões que aqui foram evidenciadas e que o tribunal não alcançou das mesmas

- De onde resulta que o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não só fez uma má interpretação das provas como cometeu erro notório na apreciação da mesma, nos termos do disposto o art. 410°, n° 2 alíneas a e b) do CPP

- Face à ausência de prova e ao elevado número de dúvidas que ficarem por esclarecer, impugna-se que a matéria de facto tendo em consequência a matéria de ser julgada não provada.

De seguida, trata a recorrente da questão da aplicação do direito, fazendo-o do seguinte modo:

- Contudo, a discordância da recorrente face ao decidido pelo Tribunal a quo, também vai no sentido da qualificação jurídica dos factos, que considera que foi deficientemente feita, salvo o devido respeito, vejamos as razões:

- Entendeu o tribunal recorrido que todos os procedimentos feitos pelo Tribunal de família e Menores de Sintra foi errado, e como tal qualifica-os de ilegais e arbitrários, sem razão e de forma leviana,

O processo de Regulação do poder paternal relativo ao menor Leonardo foi instaurado pelo MP, com fundamento na separação dos progenitores ao abrigo do disposto na OTM, que prevê que em caso de filiação estabelecida e face à separação há que regular à data o Exercício do Poder Paternal, hoje Responsabilidades Parentais;

- Na sequencia dos vários incidentes ocorridos entre a mãe e a avó paterna relativa á guarda do menor (que originou processo-crime) e face à recusa da avó permitir a transferência da escola do menor, visto que à data ele estuda na escola básica de A... (e era a avó que tinha a qualidade de encarregada de educação) e a mãe pretendia inscrevê-lo na escola em Q..., foi necessário recorrer a Tribunal e solicitar a tomadas de medidas de forma a ultrapassar tal dificuldade,

- A assistente através de requerimento datada de 21.06.05, requereu ao abrigo do disposto do art. 157° da OTM, a regulação provisória do Poder paternal,

- Após varias tentativas de citação do requerido, não se conseguiu a mesma, tendo a diligência sido concretizada na sua ausência, e nessa diligência de 02.09.09, foi provisoriamente atribuída a guarda à mãe e previsto o direito de visitas à avó,

- É contra esta decisão que se insurge a sentença recorrida, no sentido que este procedimento foi ilegal por violar o contraditório,

- Mas nenhuma ilegalidade padece a decisão, visto que a mesma foi tomada em estrito cumprimento da Lei art. 157° da OTM e de todos os princípios que disciplinam os processo de jurisdição voluntária,

- Pelo que a sentença violou por erro de interpretação a aplicação dos artigos 180°, 157°, da OTM;

- Sendo certo que o princípio do contraditório - art. 3° do CPC sofre excepções previstas pelo legislador, nomeadamente nas providências cautelares, e medidas cautelares aplicáveis aos menores, em nome da celeridade, efeito útil da decisão, princípios que o tribunal não atendeu e ignorou;

- Por outro lado, as decisões em causa visam proteger o interesse do menor e não dos seus progenitores ou terceiros, desde que a decisão cumpra com tal protecção é o quanto basta,

- Assim como o direito de visitas que foi atribuído à avó, o foi no interesse do menor, que se reconheceu que existia laços de afectividade e de forma a mantê-los seria oportuno fixar tais visitas e permitir um convívio entre ambos o que demonstra que a decisão em causa teve em conta a lei e a jurisprudência dos Tribunais Superiores,

- Pelo que a sentença neste ponto errou por má interpretação do art. 1887-A do CC;

- Por outro lado o arguido foi citada em 11.11.05, ou seja cerca de 30 dias depois da decisão ser proferida,

- E de imediato o mesmo através de advogada, apresentou a sua defesa, tendo a mesma sido indeferida pelos motivos constantes da fundamentação,

- Desta decisão não recorreu o arguido, com ela se conformou e aceitou,

- Mas não é verdade é que não tenha tido oportunidade de apresentar a sua defesa como parece resultar da sentença em causa, o que não é verdade,

- Tanto que em simultâneo correu termos o processo internacional de Rapto de menor ao abrigo da Convenção de Haia no Tribunal da Irlanda, tendo por decisão do referido tribunal a criança sido entregue à sua mãe em Abril de 2006, por ter julgado que a deslocação do menor de Portugal foi ilícita.

- Também censura a sentença recorrida a actuação dos agentes da PSP dizendo que os mesmos actuaram por interesses privados, visto que não tinha nenhuma ordem do tribunal para localizar o menor, e concluí assim, porque supostamente a assistente é companheira do sub chefe da ...° esquadra,

- Como é consabido qualquer cidadão poderá pedir auxilio à policia em casos deste género, é pois vulgar que o progenitor não guardião solicitar a intervenção policial para localizar o menor e tentar obrigar o outro a entregar a criança, é o chamado execução coerciva directa do direito de visita.

- Assim como também é procedimento normal que após a diligencia a policia esteja obrigada a comunicar tais factos aos processo respectivo ou quando não há processo ao M.P.,

- Pois há medidas cautelares de policia que nas matérias de menores podem tomá-las sem prévio autorização judiciaria, é o caso dos jovens em perigo, pelo que nenhum interesse privado foi prosseguido, apenas e tão o interesse de um cidadão que recorre em desespero á força publica;

- A matéria dada como provada nos autos permite com segurança concluir pela condenação dos arguidos na prática do crime que lhe foi imputado, pelo que ao decidir como decidiu errou na interpretação e aplicação da norma do art. 249, n°1 do CP.

- Estão reunidos todos os elementos objectivos e subjectivo da normas incriminadora,

- O comportamento dos arguidos ao contrário do que é defendido na sentença em recurso, não se encontra justificada pelo direito de resistência previsto no art. 21° da CRP, nem tão pouco pelo principio geral da clausula de exclusão de ilicitude prevista no n°1 do art. 31° do CP.

- Com efeito e já ficou dito que todo a actuação do Tribunal de família se pautou pelo respeito da lei positiva e as suas decisões obedecem aos princípios e regras a que estão sujeitos, assim como a conduta da policia foi pautada pela normalidade e com poderes para o efeito que foi legitimada pelo própria autoridade judiciaria,

- Se assim é como de facto foi, não assiste desde logo o fundamento da ordem ilegal a que os arguidos poderiam desobedecer,

- Por outro lado, o direito de resistência tem como pressuposto a ilegitimidade da ordem, e in casu, tal ordem emanou de um Órgão de Soberania e Tribunal, no exercício das suas funções de administrar a Justiça, pelo que nunca se pode falar em ilegitimidade da ordem;

- A sentença sofre de erro de julgamento e interpretação do art. 21° da CRP e art. 31°, n°1 do CP, violando estes preceitos;

- Assim não se vislumbra como e em que assenta a exclusão da ilicitude da conduta dos arguidos na pratica dos factos subsumíveis ao art. 249°, n° 1 do CP.

- Pois a sua acção foi contrária á decisão judicial que decidiram incumprir e só entregar o menor quando a isso foram forçado no tribunal da Irlanda.

- Pois nunca cumprirem voluntariamente a decisão durante cerca de 7 meses, que obrigaram á separação da mãe e do filho ficando esta impedida de exercer os poderes deveres e de conviver com o filho, assim como retiraram o menor do seu pais dos seus amigos, causando prejuízos a todos.

- Sendo assim, não se encontra justificada a acção típica dos arguidos e consequentemente devem os mesmos serem condenados pelo crime de subtracção de menor que cometeram,

- Bem como devem serem condenados no pagamento da indemnização civil pelos danos que causaram á assistente fruto da sua acção delituosa nos termos peticionados na acção e cujos do danos se encontram provados.

…

Porque sobre toda esta matéria assume grande relevância a posição assumida pelo tribunal a quo na fundamentação da sentença impugnada, passamos a transcrevê-la:

“Enquadramento Jurídico-Penal.

Dispõe o art. 249º, n.º1 al. a) do Código Penal:

1. Quem:

a) Subtrair menor;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos.

Conforme nos ensina Damião da Cunha no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 614 e 615:

“Parece evidente que o presente dispositivo visa a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado de menor – sejam os titulares do poder paternal (cf. arts. 1901º, 1906º e 1907º do CC) ou de tutela (cf. Art. 1927º e ss. do CC) ou mesmo pessoas colectivas ou individuais a quem a criança tenha sido confiada (art. 1907º do CC); embora a razão dessa protecção esteja pensada para o bem estar do menor (que, de resto, é a justificação para a existência daqueles poderes-deveres) e não para a protecção dos titulares dos poderes. Parece, pois, claro que as condutas de subtracção de menor, para serem puníveis, têm de consistir numa ofensa (ou num perigo de ofensa) àqueles poderes, estando este elemento implícito mesmo naquelas modalidades de conduta que o não referem (cf. As als. A) e b) do n.º1 do presente artigo).

(…)

aa) A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a seu cargo.”

Em harmonia com estes doutos ensinamentos, caberá, pois, em primeiro lugar, descortinar quem estava, no caso concreto, encarregado do menor L…, no momento em que os arguidos o levaram para a República de Irlanda, seja a título do poder paternal, seja a qualquer outro título.

No caso concreto, o menor L…, nascido em 01-05-1998, é filho do arguido Manuel H… e da assistente V…, que nunca foram casados entre si.

Contudo, quando a criança tinha 2 anos de idade, foi entregue pela arguida aos cuidados do pai e da avó paterna, a arguida Maria M….

Segundo o art. 1911º do Código Civil, “Quando a filiação se encontre estabelecida relativametne a ambos os pais e estes não tenham contraído matrimónio após o nascimento do menor, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho.”

Resulta pois deste dispositivo legal, que até a criança ter 2 anos de idade, o poder paternal pertencia à ora assistente, pois esta tinha a guarda do seu filho.

Contudo, a partir de tal momento, a criança foi entregue à guarda dos arguidos.

Tal situação nova, consubstancia, quanto ao pai do menor, a situação igualmente prevista no art. 1911º, nº1 do Código Civil (ilidida judicialmente que foi, em sede de matéria de facto, a presunção a favor da mãe, plasmada no n.º2 do mesmo preceito), e, quanto à avó paterna, a situação prevista no art. 1907º, nº1 do Código Civil, onde se prevê que “Quando o filho seja confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência, cabem a estes os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo adequado desempenho das suas funções.”.

Tal situação de exercício conjunto dos poderes e deveres dos pais, a cabo dos ora arguidos, perdurou, pacificamente, até Abril de 2005, momento em que o menor regressou materialmente aos cuidados da sua mãe, se bem que contra a vontade dos arguidos.

Podemos então afirmar, com certeza, que dos seus dois anos de idade, até quase perfazer 7 anos de idade, quem era encarregado do menor eram os ora arguidos e que, a partir de tal situação, passou a existir um conflito entre os arguidos, por um lado, e a assistente, por outro, sobre quem seria o titular dos poderes inerentes ao poder paternal.

Neste contexto, foi instaurado um processo pelo digno Ministério Público, com vista à regulação do poder paternal, contra os pais do menor, ou seja, contra o arguido Manuel H… e a assistente V…. Tal acção tinha efectivamente razão de ser, porquanto existia efectivamente um conflito de interesses sobre o qual o Estado deveria pronunciar-se, com vista a salvaguardar os interesses do menor.

No âmbito de tal acção, por impulso da ora assistente, a Conferência de Pais, prevista no art. 175.º da OTM, inicialmente designada pelo Tribunal de Família e Menores de Sintra, para o dia 06-10-2005, foi antecipada para o dia 02-09-2005, tendo-se prescindido na mesma, da citação do pai do menor, requerido naqueles autos, e da avó paterna, que não fora sequer requerida no processo.

Apesar de tal acto ter sido denominado de “Conferência de Pais”, dificilmente podemos aceitar tal enquadramento legal.

Com efeito, a conferência de pais, tal como o Tribunal de Família e Menores não podia deixar de saber, até porque tentou a citação do ora arguido nos termos previstos no art. 175º, nº2 da OTM, onde se prevê que, “Os pais são obrigados a comparecer pessoalmente sob pena de multa, apenas podendo fazer-se representar por mandatário judicial ou por seus ascendentes ou irmãos, com poderes especiais para intervir no acto, no caso de estarem impossibilitados de comparecer ou de residirem fora da comarca onde a conferência se realize.”, implica necessariamente, a convocação, pelo menos dos pais interessados, e neste caso da arguida, porque a avó paterna também se encarregava do menor.

Recorde-se que o art. 175.º, nº1 da OTM dispunha que “Autuado o requerimento ou a certidão, os pais são citados para uma conferência, que se realizará nos quinze dias imediatos, podendo o juiz autorizar a assistência do menor, tendo em atenção a sua idade e grau de maturidade; o juiz poderá também determinar que estejam presentes os avós ou outros parentes.”

Contudo, conforme já aludido, o tribunal prescindiu da citação do ora arguido, e, apesar de estabelecer um regime de visitas a favor da arguida, nem sequer chamou esta ao processo, através de citação.

Recorde-se que a própria OTM previa dificuldades na citação, pois no seu art. 176º dispunha que:

“1. Se algum dos pais estiver ausente em parte incerta, será convocado para a conferência por meio de editais, que se afixarão um na porta do tribunal e outro na porta da última residência conhecida do ausente.”

2. Se a ausência for certificada pelo funcionário encarregado de proceder à citação, a convenção-edital não se efectuará sem que o juiz assegure de que não é conhecida a residência do citado.”

Ora, no caso concreto, no momento da realização da denominada “Conferência de Pais”, existia nos autos, informação sobre duas moradas do ora arguido, uma sita na Rua A… – R... M... e outra sita na Rua J… em Lisboa. Existia ainda a informação, prestada pela ora assistente, de que o ora arguido se encontrava a residir na Irlanda.

Ora, antes da realização da denominada “Conferência de Pais”, o tribunal apenas tentou a citação do arguido na morada sita na Rua A… – R... M..., não encetando quaisquer diligências para apurar se o arguido residia noutros locais, em especial, os indicados pela ora assistente.

O Tribunal de Família e Menores, violou assim, quanto a nós de forma manifesta, o preceituado no art. 175.º e 176.º da OTM, fixando à total revelia dos arguidos, com quem o menor tinha residido a maior parte da sua vida, um regime de exercício de poder paternal, inclusive com um regime de visitas a favor de uma pessoa que não foi tida nem achada no processo.

Ora, sendo do conhecimento geral, que os poderes sobre os filhos menores são das questões mais delicadas na Comunidade, poderemos encontrar justificação legal para esta conduta do Tribunal de Família e Menores?

Bem sabemos que este tribunal de primeira instância, deve abster-se de se pronunciar desnecessariamente sobre a actuação de outros tribunais, contudo, neste caso, não vemos outra alternativa, porquanto os arguidos encontram-se acusados da prática de um crime, punível com pena de prisão até cinco anos (actualmente punível com pena de prisão até dois anos, conforme estipula o n.º2 do art. 249º, na redacção que lhe foi dada pela Lei 59/2007 de 04/09).

Continuando portanto a nossa exposição, vemos que o Tribunal de Família e Menores, após decisão a favor da ora assistente, na denominada “Conferência de Pais”, passou a tentar executar o decidido, antes de a notificar os interessados, ora arguidos, e em especial através das forças policiais, emitindo mandado de busca e entrega do menor, inclusive com a comunicação ao SEF para impedir a saída do menor para território estrangeiro.

Mas ainda antes de tal decisão do tribunal, as forças policiais, sem qualquer pedido por parte do tribunal, encontravam-se no terreno a efectuar “notificações” informais da decisão.

Ora, contrariamente ao Tribunal de Família e Menores de Sintra na sua decisão de 17-03-2006, o presente tribunal não pode aceitar que os actos de “notificação informal” efectuados pela PSP a pedido de uma particular, neste caso a assistente, tenham produzido quaisquer efeitos.

Recorde-se que a notificação serve para, em quaisquer casos, chamar alguém a juízo ou dar conhecimento de um facto (art. 228.º, nº2 do Código de Processo Civil).

Mais nos diz o art. 228.º, n.º3 do Código de Processo Civil que “A citação e as notificações são sempre acompanhadas de todos os elementos e cópias legíveis dos documentos e peças do processo necessárias à plena compreensão do seu objecto.”

Sendo a notificação um acto judicial de primeira importância, deve seguir pois as aludidas previsões legais, não se compadecendo este acto com quaisquer actos informais da iniciativa da Polícia.

Quanto a nós, em qualquer caso, a questão da regularidade da notificação não é (e, ainda antes desta, da regularidade da citação), de forma alguma, menor, sendo certo, que no caso concreto, estava em causa uma decisão judicial de alcance significativo, pois passava a legitimar, formalmente, a assistente no exercício do poder paternal em relação ao seu filho, tomada à total revelia dos demais interessados, pessoas que tinham tomado conta da criança, durante um longo período de tempo, e que não se conformavam com a separação.

É certo que, segundo o art. 157.º da OTM, “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão.”

Este preceito, deve ser interpretado como concedendo ao juiz, os poderes-deveres necessários à salvaguarda do superior interesse do menor.

Podemos até admitir que em determinadas situações de emergência, o tribunal lance mão deste dispositivo, sem cumprir o princípio do contraditório, quando assim o exigem interesses prementes de determinado menor, por exemplo em situações de puro abandono de crianças, carente de serem entregues, por exemplo, a Instituições que possam prover pela sua subsistência material.

Não vemos, contudo, como o caso concreto possa justificar uma intervenção do Tribunal de Família e Menores, ao arrepio do princípio do contraditório. Qual era o interesse premente no caso concreto? A mudança de escola do menor de Lisboa para Q...? Tal necessidade justificava o total atropelamento dos direitos de audição dos ora arguidos?

Julga-se que a resposta só pode ser negativa, pois o princípio do contraditório, quando em causa pessoas directamente interessadas no menor e a quem este estava ligado desde tenra idade, tinha de ser cumprido, não podendo o tribunal tentar impor uma decisão a tais pessoas, se nem sequer tentou ouvir as mesmas, em clara violação do preceituado nos já aludidos arts. 175.º e 176.º da OTM.

É que a jurisdição voluntária não equivale a jurisdição arbitrária.

Nesta matéria, quanto a nós, teria de ter sido, pois, cumprido o princípio do contraditório (sobre a necessidade de cumprir o contraditório em processos da mesma natureza, vide Ac. RP de 02-05-1998, Ac. RL de 26-10-1995 e Ac. RL de 04-07-91, todos sumariados no site www.dgsi.pt ).

É assim neste contexto factual e jurídico que devemos perspectivar a conduta dos arguidos, ou seja, face a um tribunal que não os quis ouvir ou os chamar aos autos,ou sequer os notificar regularmente da sua decisão, e face a intromissões ilegítimas por parte das forças policiais, os arguidos, de comum acordo, decidiram ausentar-se do país com o menor, que eles próprios tinham educado durante a maior parte da vida da criança.

Recorde-se que segundo o art. 31.º, nº1 do Código Penal, “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”

Recorde-se, por seu turno, que o princípio do contraditório (expressamente previsto no art. 3.º do Código de Processo Civil), é uma decorrência natural do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no art. 13.º da Constituição.

Também não será alheio à solução justa do caso concreto, a previsão constitucional do direito à resistência (art. 21.º da Constituição), onde se prevê que “Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdade e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública”.

O direito de resistência, ensina-nos Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigos 1º a 107º, 4ª edição revista, p. 421 e 422), consiste numa “(…) causa especial de justificação” (…), sendo certo que “Afim do direito de resistência é o direito à desobediência civil (…)”

É certo que este instituto constitucional deve ser de aplicação bastante restrita, sob pena de esvaziarem-se os poderes legítimos (quer privados quer públicos).

Contudo, salvo melhor entendimento, o caso concreto justifica o recurso a esta figura, porquanto o tribunal, a própria entidade pública que deveria velar pela resolução do conflito de interesses em causa, de forma legal, garantindo a sua legitimidade pelo respeito das leis positivas em vigor, desrespeitou os procedimentos legalmente previstos, em especial, o preceituado nos arts. 175.º e 176º da OTM, decidindo questões delicadas, totalmente à revelia dos principais interessados.

É óbvio, quanto a nós, que o tribunal não só poderá, como, em determinadas situações, deverá tentar impor as suas decisões pela força. Aliás, qualquer norma jurídica tem como pressuposto a coercibilidade, ou, na terminologia anglo-saxónica, o enforcement. Sem tal possibilidade de imposição da lei pela força, esta de nada vale

Contudo, a actuação do Estado, quando intervêm no âmbito de Direitos Fundamentais, como o são os direitos da família (art. 36.º da Constituição), deve actuar com necessário respeito pelas leis aplicáveis, em especial, pelo princípio do contraditório, sob pena de não assegurar a sua legitimidade material, escudando-se numa legitimidade meramente formal, aproximando-se assim de um poder cego e surdo, ou seja, um poder despótico e arbitrário.

Note-se que a legitimidade da actuação do Estado, através do respeito pela lei positiva criada de acordo com a organização política vigente, maxime pela Assembleia da República, visa precisamente diferenciá-lo de outros tipos de organização societárias, tais como associações criminosas, porquanto a sua actuação implica muitas vezes, em termos objectivos, a prática de actos que para outros sujeitos constituem a prática de crimes, maxime a privação da liberdade de uma pessoa pela sua reclusão em estabelecimento prisional.

É, pois, porque os poderes públicos não podem considerar-se, num Estado de Direito, à margem da Lei, que existe o direito de resistência.

Ora, perante a descrita actuação das forças policiais e do próprio Tribunal de Família e Menores, que não asseguraram a sua legitimidade material pelo cumprimento da lei positiva, em especial a audição dos arguidos, apenas podemos concluir, que a actuação reactiva dos arguidos perante a injustiça criada pelas autoridades públicas, em matéria tão delicada como é a do exercício do poder paternal, encontra a sua ilicitude excluída pelo ordenamento jurídico tomada na sua totalidade.

Conclui-se assim que os arguidos devem ser absolvidos da prática do crime que lhes é imputado.”

Desde já se adianta que não podemos deixar de censurar tal fundamentação, que não subscrevemos na sua maior parte, sem prejuízo, porém, de entendermos que é de manter a decisão absolutória, ainda que com fundamentos algo diversos dos atrás expostos.

Repudiamos veementemente a tese de que os arguidos agiram no exercício de um pretenso direito de resistência, conforme invocado na sentença recorrida, apoiando-se no disposto no art. 21.º, da CRP, o qual prevê que «Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública».

Obviamente que os pressupostos de tal figura não se mostram minimamente preenchidos no caso sub judice.

Pressupõe-se, desde logo, que a ofensa ao direito tenha origem numa ordem manifestamente ilegítima e ainda que, para salvaguarda desse direito, não seja possível o recurso à autoridade pública.

Como conceber que uma ordem emanada de um tribunal, cuja competência em razão da matéria é inquestionável e que tem por base uma decisão judicial proferida no âmbito de um processo judicial e pela titular desse processo, pode ser manifestamente ilegítima?

Não o é, nem nunca o será. Caso contrário, legitimar-se-ia a subversão pura e simples, o direito de qualquer cidadão a não cumprir qualquer decisão, nomeadamente judicial, com o argumento de que não lhe reconhecia legitimidade. Seria a derrocada pura e simples da autoridade do Estado. Seria a forma mais eficaz de não se garantir qualquer direito. Seria o modo de legitimar a acção directa, em quaisquer circunstâncias.

É certo que o tribunal recorrido tenta justificar o recurso ao direito de resistência fazendo apelo a uma pretensa nulidade do procedimento que conduziu à decisão que pretende pôr em causa.

Mas também nesse ponto não lhe assiste qualquer razão.

É certo que, face ao princípio da suficiência do processo penal, neste resolvem-se todas as questões que interessarem à decisão da causa (art. 7.º, n.º 1, do CPP).

Todavia, tal normativo não atribui ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições, nem, muito menos, a faculdade de declarar nula e de nenhum efeito uma decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família.

As irregularidades ou nulidades eventualmente cometidas no processo de regulação do poder paternal – não estamos a admitir que existissem no caso concreto - é nesse mesmo processo que têm de ser invocadas pelas partes interessadas, se sanáveis, e mesmo as insanáveis deixam de poder ser invocadas após o trânsito em julgado da decisão. Por acaso, no respectivo processo até foram arguidas tais nulidades, as quais foram indeferidas. A parte processual que se considerar lesada tem a faculdade de impugnar as decisões proferidas e com as quais se não conformar. Não cabe, pois, ao juiz de outro processo, ainda que de natureza criminal, onde se pretenda fazer valer a decisão proferida em sede de regulação do poder paternal, declarar eventuais nulidades cometidas em processo da competência do tribunal de menores e família, para justificar o não acatamento da decisão neste proferida. Tal representaria uma autêntica subversão às regras da competência material, ofendendo vários princípios do direito.

O despacho que regulou, ainda que de forma provisória, o poder paternal, não é uma decisão “inexistente”, pelo que produz efeitos jurídicos, enquanto não for alterada ou revogada, nomeadamente em relação às respectivas “partes processuais”: requerente e requerido.

Para tal, é imperioso que estas dela tomem conhecimento.

E aqui, regressamos ao ponto de partida, ou seja, à questão da impugnação da matéria de facto (art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP): neste âmbito, invoca a recorrente que foi incorrectamente julgada a matéria de facto provada sob os números 1, 2 e 32, os quais deviam ter sido declarados não provados.

Mais concretamente, contesta a assistente que o menor tenha estado com o pai e avó paterna até Abril de 2005 e que tenha passado a residir com a mãe – a assistente – apenas a partir desse mesmo mês de Abril (factos 1 e 2) e ainda que o companheiro da assistente, R…, é sub-chefe da PSP em exercício de funções na ....ª Esquadra da PSP. Pretende a recorrente que, face à prova que indica – as suas próprias declarações, conjugadas com o depoimento do seu pai Manuel G… - , se declare provado que o menor passou a residir com a mãe a partir de Janeiro de 2005 e não provado que “nunca tenha contribuído para o seu sustento enquanto o mesmo esteve aos cuidados do pai” e ainda que “o companheiro da assistente é sub-chefe na PSP ....ª esquadra”.

Com o devido respeito, a factualidade impugnada é absolutamente irrelevante para a decisão da causa.

É totalmente indiferente para o desfecho do processo, mais concretamente para a decisão de absolvição ou de condenação, que o menor tenha passado a viver com a mãe a partir de Janeiro ou de Abril de 2005, porquanto os factos imputados aos arguidos e pretensamente ilícitos se reportam a 30/09/2005, muito posteriormente a qualquer uma daquelas datas, altura em que o menor já se encontrava efectivamente a viver com a mãe havia vários meses. Todavia, não podemos deixar de confirmar o facto tal como dado por provado, apesar das declarações da assistente e do seu pai em sentido diverso, tendo em conta as demais provas e a análise que delas é feita pelo tribunal recorrido e que não nos merece qualquer censura nessa parte. Ou seja, não está inequivocamente demonstrado que tenha sido na data invocada pela assistente, antes havendo fortes probabilidades de tal facto ter ocorrido em Abril de 2005, não impondo as provas indicadas decisão diversa. O mesmo acontecendo relativamente à contribuição da assistente para o sustento do menor durante o tempo em que ele esteve à guarda do pai e avó paterna.

O facto 32 é um facto complexo, afirmando várias realidades: - que a assistente tem um companheiro; que esse companheiro é R…; - que este é sub-chefe da PSP; - que o mesmo exerce funções na ....ª esquadra da PSP.

Não descortinamos qual dessas realidades vem impugnada, se são apenas algumas ou se todas elas. O certo é que tal matéria não é cabalmente esclarecida pela prova produzida, a ela se referindo, porém, a assistente, tendo sido nas suas declarações e na informação constante de fls. 388 da certidão dos autos de regulação do poder paternal (certidão que não acompanha o presente processo em fase de recurso) que o tribunal recorrido estribou a respectiva convicção. Mas, o que ainda é mais evidente é que toda a matéria do referido facto 32 é totalmente inócua, não assumindo qualquer relevância para a decisão da presente causa. Pelo que, sobre ela não havia, nem há, sequer necessidade de o tribunal tomar qualquer posição.

Improcede, pois, a impugnação da matéria de facto.

3.3. É, por fim, questionada a qualificação jurídica, entendendo a recorrente que a matéria de facto dada como provada permite concluir pela condenação dos arguidos pelo crime imputado do art. 249.º, n.º 1, do CP, tendo, por isso, havido erro na aplicação do direito, tendo sido violados os arts. 180.º e 157.º, da OTM, 1410.º, do CPC e 1887-A, do CC.

A incriminação prevista no aludido 249.º, do CP “visa a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado de menor”, sejam os titulares do poder paternal ou de tutela ou terceiras pessoas a quem o menor tenha sido confiado.

Prevê aquela norma três modos de preenchimento do tipo legal:

- subtrair o menor;

- determinar o menor a fugir, por meio de violência ou ameaça com mal importante;

- recusar a entrega do menor.

A subtracção consiste em retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respectivos poderes sobre o menor.

Apesar de o tribunal ter declarado não provados os factos B) e C), porque, segundo a fundamentação da sentença, “o tribunal não formou uma convicção segura sobre os factos concernentes aos dias 24/09/2005 e 25/09/2005, em especial quanto ao que foi acordado aquando da eventual entrega do menor pela mãe ao pai” (sendo factos favoráveis à defesa, a dúvida deveria ter conduzido à conclusão contrária, ou seja deviam ter sido declarados provados, por força do princípio in dubio pro reo) o certo é que há um facto que resulta inequívoco dos autos e da prova produzida - independentemente de o menor se encontrar com a mãe desde Janeiro ou desde Abril de 2005 – facto que foi, aliás, alegado pela própria queixosa na respectiva queixa e pelo MP na subsequente acusação: foi a assistente que entregou o menor ao arguido, depois deste ter chegado da Irlanda, para com ele passar o fim-de-semana.

Facto que demonstra, inequivocamente, que não houve subtracção. O arguido não retirou o menor à assistente, contra a vontade desta ou sem o seu conhecimento.

O menor foi levado pelo pai, para a casa da avó paterna, com o consentimento da mãe.

A queixa teve origem na posterior recusa de entrega do menor à mãe, após o fim-de-semana.

Pelo que, a conduta dos arguidos jamais poderia configurar a previsão da alínea a) do n.º 1 do art. 249.º.

Estando também liminarmente afastada a hipótese da alínea b) do mesmo normativo, a discussão terá de centrar-se, exclusivamente, à volta da alínea c), em conjugação com o número 2 da mesma norma, na sua actual redacção (introduzida pela Lei 59/2007, de 4/09), por mais favorável.

É pois, hora de indagar se a conduta apurada preenche tal previsão normativa, ou seja, se houve recusa ilícita dos arguidos em entregarem o menor L… à mãe.

“Este crime, na modalidade que aqui nos interessa – a descrita na alínea c) – tem como elemento típico que a recusa se tem de verificar face à pessoa que exerça o poder paternal ou a tutela ou a quem o menor tenha sido confiado.

Ele significa que só será punível a conduta face a pessoas que formalmente (e portanto legitimamente) sejam titulares daqueles poderes. Isto significa que qualquer conduta entre os pais, numa situação de desavença familiar, em que ainda não haja a definição do poder paternal (ou de tutela), não leva, em princípio, à responsabilização, por via desta modalidade de conduta (al. c)), do agente, pois o poder paternal cabe a ambos” – cfr. Damião da Cunha, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, pag. 617, em anot. ao art. 249.º do CP.

Refere o mesmo autor (obra cit. § 14, pág. 617): «Parece que, pelo menos tendo presente o que se disse quanto à alínea c), o resultado final acaba por coincidir com a sugestão (embora não colhida na versão inicial do CP) feita por Figueiredo Dias na Comissão de Revisão de 1966 – cfr. Actas 1979 181 s. – de se fugir a este crime “nos casos em que a subtracção de menores se faz no seio familiar por virtude de desavença entre o pai e a mãe”»

São pressupostos típicos essenciais do crime em causa que a pessoa reclamante tem de exercer o poder paternal ou de tutela, ou de ter o menor a seu cargo e que o agente do crime não seja titular de nenhum desses poderes.

Dispunha o art. 1911.º, do CC – na redacção vigente à data dos factos – que “o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho”, quando a filiação estiver estabelecida quanto a ambos e aqueles não tenham contraído matrimónio ou não conviverem maritalmente - como é o caso presente -, presumindo-se que “a mãe tem a guarda do filho”, presunção que só é ilidível judicialmente.

Resulta da matéria de facto provada (não contestada nesta parte) que o menor foi entregue pela mãe, aos cuidados do pai e da avó paterna, quando aquele tinha dois anos de idade, tendo permanecido à guarda e aos cuidados dos arguidos desde 2000 e até Abril de 2005 (Janeiro segundo a assistente).

Pelo que a presunção referida no n.º 2 do art. 1911.º, do CC está no presente caso manifestamente ilidida.

Era o pai e avó paterna que legitimamente exerceram, de modo exclusivo, o poder paternal sobre o menor L…, até ao momento em que a mãe o foi buscar à creche, e o levou para sua casa (em princípios de 2005), com quem passou a viver a partir desse momento, contra a vontade do pai e da avó paterna, pretendendo a mãe, a partir desse momento, transferi-lo de estabelecimento de ensino, apesar da oposição expressa da avó do menor e do pai, apesar de este se encontrar, nessa altura, na Irlanda, a trabalhar.

Ou seja, a guarda do menor pertencia ao pai e à avó paterna, que exerceram pacificamente o poder paternal durante cinco anos e até que a mãe resolveu inverter a situação, contra a vontade daqueles.

Ilidida a aludida presunção, qualquer dos progenitores tinha legitimidade para o exercício do poder paternal, cada um deles sempre que tivesse o menor à sua guarda – ainda que temporariamente - , em igualdade de circunstâncias, nenhum deles podendo exigir ao outro a respectiva entrega.

Essa mesma igualdade de direitos decorre hoje directamente do actual regime de responsabilidades parentais, definido nos arts. 1906.º e 1912.º, do CC, na redacção da Lei n.º 61/08, de 31/10.

Consequentemente, o conflito decorrente da divergência relativamente a essa guarda e ao correspondente exercício do poder paternal só podia ser dirimido pelo tribunal competente, tendo sido requerida a regulação do poder paternal pela mãe do menor, ao Tribunal de Família e Menores de Sintra, porque o menor se encontrava com o pai, que se recusara a devolvê-lo à mãe depois de com ele passar um fim-de-semana.

Enquanto não houver decisão do tribunal, que vincule a requerente e o requerido, a recusa do pai em entregar o menor à mãe não consubstanciava nenhum comportamento ilícito.

A questão da ilicitude só pode ser colocada após a decisão proferida no aludido Tribunal de Sintra.

Ali, no âmbito do aludido processo de regulação do poder paternal, na conferência de pais que teve lugar no dia 2/09/2005 - na ausência do requerido, que não foi citado para a diligência - foi proferida decisão na qual se fixou um regime provisório, atribuindo a guarda do menor à mãe, podendo o mesmo passar um fim-de-semana por mês com a avó paterna.

A avó e o pai não foram notificados desta decisão.

No dia 28/09/2005, a pedido da assistente, o sub-chefe L… da PSP acompanhou aquela à casa da arguida, onde contactou o pai do menor e lhe exibiu uma certidão daquela decisão - certidão que fora solicitada pela assistente para entregar na escola frequentada pelo menor para efeitos da sua transferência – dando-lhe conhecimento do conteúdo do despacho acima referido, ao que o arguido retorquiu desconhecer tal documento, recusando a entrega do menor.

No dia seguinte, o tribunal foi informado do perigo de o arguido se ausentar em breve para a Irlanda com o menor, tendo sido emitidos mandados para entrega imediata do menor, mandados que nunca foram cumpridos, pois nesse mesmo dia o arguido ausentou-se para o estrangeiro.

É inquestionável que os arguidos (pai e avó do menor) nunca foram notificados da decisão que provisoriamente regulou o poder paternal, nem nunca foram citados para a acção.

Na verdade, nem o tribunal os notificou directamente – a carta enviada à avó foi devolvida ao tribunal e o pai nunca foi encontrado na morada indicada pela assistente -, nem solicitou tal notificação à entidade policial, que não estava munida de qualquer mandado de notificação quando se deslocou à residência da arguida. Note-se que tal deslocação da PSP não se deveu a qualquer pedido do tribunal nesse sentido, mas a pedido da assistente, que exibiu à autoridade a certidão que tinha em seu poder e, com base nela, solicitou ajuda para recuperar o filho junto do pai.

Aproveitamos para esclarecer a tal propósito que, contrariamente ao que vem referido na sentença recorrida - de que também discordamos veementemente nesta parte - não é por ter agido a solicitação da assistente que a entidade policial merece qualquer crítica, antes pelo contrário, não sendo aquela sua atitude merecedora de qualquer reparo, é de apoiar e fomentar a predisposição da autoridade policial para o apoio dos cidadãos - sejam quais forem - na resolução de quaisquer conflitos, não só de natureza familiar mas de qualquer natureza, incumbindo-lhe uma importante tarefa de pacificação social, tendo o dever de evitar, na medida do possível, toda a conflitualidade que possa desembocar em situações lesivas dos direitos fundamentais dos cidadãos que lhe incumbe proteger, nomeadamente do direito à vida, à integridade física e à liberdade, função primordial de qualquer polícia que deve ser colocada em primazia relativamente à função repressiva. Pelo que, as críticas dirigidas pela sentença recorrida à actuação policial descrita na matéria de facto provada são no mínimo injustas e totalmente descabidas.

Independentemente do exposto, o contacto policial havido com os arguidos – pai e avó paterna da criança – não pode ser confundido com a notificação que a estes tinha de ser feita pelo tribunal, ainda que através da entidade policial, do despacho proferido que, provisoriamente, fixou o regime de poder paternal.

Só a notificação formal é demonstrativa de que aqueles tomaram efectivo conhecimento do conteúdo da decisão, de molde a ficarem vinculados pela mesma e sujeitos às consequências decorrentes do seu incumprimento, não podendo valer como tal a exibição que lhes foi feita de uma cópia do despacho proferido, cópia essa que estava na posse da assistente, não dando aos arguidos quaisquer garantias de fiabilidade de que se tratava efectivamente de uma decisão judicial validamente proferida, tanto mais que não tinham sido citados para qualquer processo.

Não se pode, por isso, concluir que os arguidos desobedeceram a uma decisão do tribunal, pois para eles ainda não havia qualquer decisão judicial que os vinculasse.

O que conduziria também à não verificação de um elemento subjectivo da infracção: o dolo. Pois, os arguidos não só não estavam conscientes da obrigação de entregar o menor, como estavam convictos de que o direito à respectiva guarda também lhes pertencia, pelo menos em igualdade de circunstâncias que à mãe do menor.

Estando os arguidos acusados em co-autoria, não havendo crime de recusa de entrega relativamente ao pai do menor e limitando-se a avó a comparticipar na atitude de recusa do arguido, não sendo ilícita a atitude deste também não o poderá ser a da arguida.

Pelo que a decisão de absolvição quanto a ambos é manifestamente de confirmar, improcedendo, pois, o recurso no que concerne à parte criminal, ainda que por diversos fundamentos dos da decisão recorrida.

3.4. Devem os arguidos ser condenados no pedido de indemnização formulado pela assistente?

Obviamente que não.

Fundando-se aquele pedido na prática de um crime – razão de ser do princípio da adesão, consignado no art. 71.º, do CPP, com base no qual o mesmo foi deduzido no presente processo - , inexistindo ilícito criminal cessa a causa de pedir desse mesmo pedido, o que conduz impreterivelmente à sua improcedência, na medida em que falha qualquer outra causa de responsabilidade civil de natureza extracontratual.

Improcedendo, também nesta parte, o recurso.

III. DECISÃO:

Em conformidade com o exposto, julga-se improcedente o presente recurso da assistente V…, confirmando-se a decisão recorrida absolutória, embora com fundamentos diversos dos apontados na mesma.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC – art. 87.º, n.º 1, al. b) e 3, do CCJ.

Notifique.

José Adriano

Vieira Lamim

[1] Naquela mesma data depositada.

[2] Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal” vol. III, p. 339 in fine e 340.

[3] Cfr., no sentido de que «o vício da insuficiência da matéria de facto contemplado no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal só pode ocorrer em correlação com o legítimo objecto do processo», pelo que ele «não se verifica se os factos que o recorrente pretende ver investigados não foram objecto da acusação», o Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).

[4] Ac. da Rel. do Porto de 10/12/1997, proferido no Proc. nº 9610493 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).

[5] Cfr., no sentido de que, «constando da sentença que, além dos factos do auto de notícia, nenhuns outros se provaram, não se pode dizer que haja insuficiência da matéria de facto para a decisão por nada se dizer que possa relevar para a substituição da medida de inibição do direito de conduzir por caução de boa conduta, nos termos do artigo 61º, nº 4 do Código da Estrada», o Ac. da Rel. do Porto de 25/3/1992, proferido no Proc. nº 9250093 e relatado pelo Desembargador LUIS VALE.

[6] GERMANO MARQUES DA SILVA ibidem.

[7] Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/1999, proferido no Proc. nº 99P348 e relatado pelo Conselheiro LEONARDO DIAS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).

[8] Ibidem.

[9] Ac. do STJ de 25/5/1994 (in BMJ nº 437, p. 228).