IRELATÓRIO
I.1 – Alegações
A..., S.A., melhor identificada nos autos, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada proferida 26 de junho 2022, a qual julgou improcedente o recurso por si interposto, do acto de liquidação da taxa municipal de ocupação de subsolo (TOS), no montante de € 40.057,46, que lhe foi repercutida na factura n.º ...29, emitida em 10 de Fevereiro de 2017, pela B... S.A.- Sucursal em Portugal,
Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 851 a 901 do SITAF:
- A.A partir de 1 de janeiro de 2017, a repercussão da TOS nos consumidores finais passou a ser expressamente proibida.
- B.Com efeito, decorre do artigo 85.º, n.º 3, do OE para 2017 que a “taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.
- C.Ainda assim, a Recorrente foi notificada da fatura n.º ...29, emitida a 10 de fevereiro de 2017, pela B... S.A. – SUCURSAL EM PORTUGAL, e na qual foi incluída a TOS no montante de € 40.057,46.
- D.Neste contexto, a Recorrente procedeu, em 10 de março de 2017, ao pagamento da fatura e da TOS.
- E.A Recorrente instaurou ação contra a comercializadora (a C...), requerendo a anulação da repercussão da TOS incluída naquela fatura, por violação do artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017, procedendo-se ao seu reembolso acrescido de juros indemnizatórios até efetivo reembolso. F. Entretanto, a Impugnante, ora Recorrente, foi notificada de sentença desfavorável no presente processo, no qual a Mma. Juíza a quo decidiu pela improcedência da impugnação judicial.
- G.Considera, contudo, a Recorrente que a sentença a quo padece de ilegalidade por assentar numa errada interpretação do direito, uma vez que a LOE 2017 veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais.
- H.No essencial, e quanto a este segmento, a Mma. Juíza a quo pugna pela improcedência da impugnação judicial porquanto entende que o artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017, não produziu efeitos jurídicos imediatos.
- I.Com efeito, em particular aduz-se, na sentença sob recurso, que “[n]ão obstante, nem o artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, disciplina a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, nem, da sua conjugação com o artigo 85.º da LOE de 2017, resulta que o fim da repercussão da TOS na fatura dos consumidores opere sem a ponderação dos mesmos objetivos que estiveram na base da opção de repercussão conferida pelo legislador com a celebração dos novos contratos de concessão, ou seja, o equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.
(…)
Conclui-se, assim, que a norma em apreço - o artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017 - não é apta a produzir efeitos imediatos, porquanto se encontra dependente da alteração do quadro legal em vigor, isto é, da mediação de outras normas jurídicas, para produzir os seus efeitos jurídicos.”
- J.Um raciocínio inaceitável, tendo em conta que a Lei do Orçamento do Estado para 2017 veio proibir expressamente a repercussão legal da TOS aos consumidores finais.
- K.Com efeito, determina o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 que a “taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).
- L.Assim, a partir da entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 – e sem necessidade de qualquer ato legislativo ou regulamentar adicional – a repercussão legal da TOS no consumidor final passou a ser ilegal.
- M.Em todo o caso, sem prejuízo da ilegalidade da repercussão, esta continuou a ser efetuada à Recorrente, que é consumidora final, nos mesmos termos em que era efetuada antes da entrada em vigor do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
- N.O que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, repercussão essa que é ilegal e proibida, mas que continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017.
- O.O incómodo, injustiça ou ilegalidade da situação em que a ora Recorrida ou demais comercializadoras possam estar colocadas por força dessa proibição não é imputável à (nem repercutível sobre a) Recorrente, mas ao Estado.
- P.Com efeito, se à entidade demandada, aqui Recorrida, se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio contratual que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Recorrida pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve a Recorrida insurgir-se e acionar o Estado como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil.
- Q.O que a Recorrida não pode é ignorar A LEI, fazer de conta que esta não existe, e continuar a onerar a Recorrida apenas porque a lei aumentou os seus custos de contexto sem qualquer contrapartida.
- R.Entender de outro modo – como entendeu a Mma. Juíza a quo na douta sentença sob recurso – é limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República, condicionando a eficácia de diplomas aprovados pelo órgão legislativo soberano no sistema português ao facto de tais diplomas ou normas serem, ou não, convenientes à atividade dos sujeitos a quem essa legislação se dirige, ao arrepio do princípio do primado da Assembleia da República que se infere do nosso sistema constitucional de reserva de competências, consagrado em particular nos artigos 161.º, 164.º, 165.º e 198.º da Lei Fundamental!
- S.Ou seja – refira-se com toda a transparência – a interpretação que logrou obter vencimento na sentença sob recurso não é uma interpretação conforme à Constituição, porque resulta da Constituição que um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode limitar a vigência de uma Lei do Orçamento.
- T.No Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, do Ministro de Estado e das Finanças, Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública e Ministro do Ambiente e da Ação Climática, o governo português reconhece (i) que a proibição de repercussão da TOS foi determinada pelo artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017; (ii) que as entidades do setor não estão a cumprir com essa determinação (razão pela qual se almeja “o fim da repercussão”; e, (iii) que e é necessária uma alteração legislativa MAS – e esta é a parte relevante – tal alteração servirá para que a incidência passe a assentar na efetiva ocupação do subsolo, nada tendo a ver com a possibilidade de repercussão sobre os consumidores.
- U.De resto, já na LOE de 2019 se havia previsto, no respetivo artigo 246.º, com a epígrafe “Quadro legal enquadrador das taxas de ocupação do subsolo”, que “1 — O Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores [o que só pode interpretar-se como sendo uma abertura à revisão da proibição criada em 2017, por força dos resultados que a mesma tivesse tido no equilíbrio contratual dos operadores do setor]; 2 — A alteração legislativa prevista no número anterior deve [fazer] assentar a incidência [da TOS] na efetiva ocupação do subsolo […]”
- V.Respondendo diretamente à questão colocada na sentença sobre o “sentido” que fazem estas sucessivas referências ao tema na legislação aprovada a partir de 2017, o sentido é este: estando ciente do incumprimento das operadoras/comercializadoras, o Governo pretendeu asseverar aos agentes económicos que o seu objetivo não seria alterado nem reduzido pelo ilegal comportamento destas entidades.
- W.Não há dúvidas de que a necessidade de alterações e de revisão legislativas mencionadas no artigo 70.º do Decreto-Lei de execução orçamental relativo a 2017, na LOE de 2019, na LOE de 2021 e no Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, se relacionam com os operadores de energia e com o modo como a TOS recai sobre estes e é calculada.
- X.Mas também é de cristalina evidência de que nada nessas normas e Despacho contende com a posição jurídica subjetiva em que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 envolveu a Recorrente e nos termos da qual a TOS deixou de poder ser-lhe exigida.
- Y.In casu, a Recorrente é um consumidor final e a lei diz, expressamente, que “[a] taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” – cit., artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
- Z.O segmento final da norma acabada de citar é imediatamente constitutivo de direitos para os consumidores, não carecendo, para ser eficaz, de qualquer densificação legislativa ou regulamentar adicional.
AA. Estes direitos são independentes do que suceda a montante, i.e., da solução dada à questão de saber sobre quem deva recair, entre Operadores e Comercializadores, o encargo da TOS, ou a jusante, i.e. da atitude que operadores e comercializadores queiram tomar relativamente ao Estado, que lhes exige um pagamento que não pode – e não pode por determinação legal - ser repercutido nos seus clientes.
BB. Por força dessa determinação legal o encargo não pode ser suportado pelo consumidor, máxime pela ora Recorrente, que é um terceiro face às relações estabelecidas entre o Estado, Operadoras e Comercializadoras.
CC. É esta clareza que deve assistir à tomada de decisão relativamente a este caso:
- a.A LEI atribui um direito ao consumidor (v.g. à Recorrente), qual seja, o de não suportar a taxa de ocupação do subsolo;
- b.Esse direito cria uma obrigação simétrica na esfera da Recorrida: a proibição de cobrar o montante da TOS à Recorrente.
- c.A questão de saber quem deve suportar a TOS é irrelevante para o consumidor e deve ser dirimida em sede própria, se os visados assim entenderem;
DD. Tanto vale por dizer que, tendo a Recorrida ignorado a lei expressa, que proibia a cobrança de TOS à Recorrente, deve devolver os montantes que lhe foram entregues, INDEPENDENTEMENTE de poder ou não vir a recuperá-los junto de outras entidades.
EE. É que, ao contrário do que pretende a Mma. Juíza a quo, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.
FF. O artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017 contém uma norma clara, precisa e incondicional, da qual resultam dois imperativos: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.
GG. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado na sentença sob recurso –, este determina que “[t]endo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores”.
HH. É esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática.
II. O artigo 70.º, n.º 5, além de confirmar a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais, prevê um mecanismo adicional de avaliação para o futuro (cuja aplicação prática, aliás, se desconhece); não revoga a proibição da repercussão nem lhe retira a respetiva eficácia.
JJ. Não. Aquilo que o legislador fez foi determinar uma avaliação da situação para, só depois, com base nos resultados dessa avaliação, decidir revogar ou manter a norma do artigo 85.º, n.º 3, do OE 2017.
KK. O Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos), sendo de referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.
LL. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos plasmados neste último, tal como resulta dos números 1 a 3 do artigo 53.º da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, usualmente denominada como “Lei de Enquadramento Orçamental” ou “LEO”.
MM. Inexistindo quaisquer dúvidas quanto ao facto de o Decreto-Lei de Execução Orçamental, seja ele qual for, dever respeitar e desenvolver o Orçamento do Estado e não obstar à sua aplicação.
NN. Entendimento diverso permitiria considerar legítimo que o Governo pudesse, através de Decreto-Lei e sem qualquer autorização legislativa específica, alterar, ou obstaculizar, o decidido pela Assembleia da República em matéria orçamental.
OO. Uma interpretação do artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, como a que se afigura transparecer da sentença sob recurso, segundo a qual tal norma tem o poder de impedir a aplicação imediata do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 torna aquela primeira norma inconstitucional, por violação do princípio da fixação de competência legislativa conexo com o princípio da separação de poderes, que deriva da conjugação dos artigos 111.º, 112.º n.º 3, 161.º, n.º 1, alínea g) e 198.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos.
PP. Passe a redundância, ignorar esta circunstância é atribuir ao Governo o poder de ignorar a Assembleia da República, bastando, para tal, que o Governo refira – como faz no decreto-lei em causa – agir no contexto de competência legislativa concorrencial, ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa.
QQ. Pelo que também por estas razões jurídico-constitucionais não deve tal interpretação colher, reconhecendo-se, ao invés, que não pode admitir-se que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental impeça a aplicação de uma norma constante da lei de valor reforçado – a Lei do Orçamento do Estado – que sustenta e habilita a própria vigência do decreto de execução.
RR. Assim, tendo sido repercutida na Recorrente a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.
SS. Interpretação que é a única conforme à Constituição da República Portuguesa.
TT. Acresce que, de acordo com o artigo 3.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto, que estabelece as bases gerais de organização e de funcionamento do SNGN, entende-se por consumidor ou cliente final o “cliente que compra gás para consumo próprio”.
UU. A Recorrente desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedicando, portanto, à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural, pelo que se impõe concluir que a cobrança da TOS à mesma contraria lei expressa.
VV. Pelo que não soçobram dúvidas de que, ao não reconhecer tal ilegalidade, a sentença sob recurso interpretou erradamente o direito aplicável in casu, de onde se encontra ela mesma ferida de ilegalidade, devendo ser, em consequência, anulada.
WW. Adicionalmente, quanto à alegada inconstitucionalidade da TOS, decidiu a Mma. Juíza a quo que “a consideração do “consumo de gás natural”, como base para o cálculo do valor da taxa a repercutir ao consumidor final, não determina a alteração da natureza da TOS, de taxa em imposto, pelo que as alegações da Impugnante quanto à invocada inconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade decorrente do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da CRP, também não podem proceder”.
XX. Ora, a não conformidade constitucional da TOS foi colocada em evidência pela Impugnante, ora Recorrente, por violação do princípio da legalidade tributária, decorrente do artigo 103.º, n.º 2 e do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) ambos da Constituição da República Portuguesa, na medida em que, no entender da aqui Recorrente, provocam a transmutação desta taxa num imposto.
YY. E isto porquanto, por via do mecanismo de repercussão legal, a TOS procura atingir uma manifestação de capacidade contributiva específica (o consumo de gás natural), não assentando na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, tratando-se, assim, materialmente, de um imposto.
ZZ. A TOS é liquidada pelos municípios aos operadores de redes de distribuição de gás ou “ORD” (i.e., titulares/proprietários dos pipelines por onde circula o gás que é fornecido pelas comercializadoras aos clientes finais), sendo calculada anualmente com base na extensão e/ou calibre (em m3) das condutas instaladas no subsolo pelos ORD.
AAA. Pelo que em princípio não se suscitam grandes dúvidas sobre a qualificação deste tributo como taxa ou imposto: o pressuposto da existência da TOS são os custos provocados pela utilização exclusiva e individualizada de parte do subsolo municipal, pelo que logicamente flui que, em termos de incidência subjetiva, só os ORD podem ser sujeitos passivos dessa taxa, sendo onerados precisamente porque são essas empresas quem aproveita de forma exclusiva o subsolo para instalar as sua condutas, no âmbito da sua atividade económica.
BBB. Ou seja, na sua formulação original, é manifesto que a TOS assenta num sinalagma, numa contraprestação pública devida por quem provoca os referidos custos, e, portanto, em princípio, aquele tributo seria uma taxa sem problemas de constitucionalidade.
CCC. No entanto, ao abrigo do Manual de Procedimento para a repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo emitido pela ERSE, a repercussão da TOS sobre os consumidores finais tem sido baseada na seguinte fórmula: termo variável (€/kWh) x consumo (kWh) + Termo fixo (€/dia) x período de fornecimento (30 dias), tal como é explicitado nas faturas e é referido pelos ORD e comercializadoras nos respetivos websites.
DDD. O que significa, de forma muito clara, que as normas que permitem a repercussão da TOS operam um efeito de alquimia fiscal, ao abrigo do qual i) a incidência objetiva da taxa se deslocaliza da dimensão/extensão das condutas para o consumo de gás e, ii) a incidência subjetiva se deslocaliza do utilizador do subsolo/proprietário dessas condutas para o consumidor final de gás (que não usa o subsolo e não goza de qualquer direito sobre as condutas).
EEE. Ou seja, no caso concreto, a repercussão legal da TOS implica que uma taxa municipal foi calculada e liquidada a quem de direito mas, na verdade, vem a atingir um consumidor final que não é beneficiário da prestação pública que fundamenta a liquidação dessa taxa e que, ademais, sofre esse encargo no montante que resultar de um cálculo que não foi gizado por quem lança e liquida a taxa em causa, mas por uma outra entidade.
FFF. Nos termos do artigo 4.º, n.º 2, da LGT, as taxas, sendo tributos sinalagmáticos, “assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.”, enquanto os impostos, nos termos e para os efeitos do artigo 4.º, n.º 1, da LGT, são tributos unilaterais que “assentam essencialmente na capacidade contributiva, relevada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património”
GGG. Ora se assim é, parece-nos que, das duas uma: i) ou se entende que a TOS é uma taxa e, como tal, não pode haver repercussão legal dado que esse mecanismo perde qualquer razão de ser no âmbito do conceito de taxa, que implica imputação do pagamento a uma específica contraprestação pública e à utilização individualizada dos benefícios dessa prestação; ii) ou se entende que a TOS (repercutida) é um imposto sendo, nesses casos admitida a repercussão, mas estando in casu a criação do imposto ferida de inconstitucionalidade orgânica, por não ter sido criado pela Assembleia da República ou pelo Governo com base em habilitação para o efeito, encontrando-se, como tal, em flagrante violação dos artigos 103.º, nº 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa.
HHH. Por ser contrária ao conceito e estrutura de um tributo sinalagmático, a repercussão legal sobre o consumidor final de gás retira à TOS o seu propósito de servir de contrapartida pela utilização individualizada de um bem do domínio público ou semipúblico (in casu, o subsolo municipal), dado que esse consumidor não detém, nem utiliza o bem do domínio público em causa, não sendo causador de quaisquer riscos que possam dar origem à necessidade de fiscalização (porque não é o consumidor final o proprietário das condutas/pipelines instaladas no subsolo, nem do gás que nelas circula até ao momento em que entram na sua própria canalização acima do solo), e mais não faz do que tributar a capacidade contributiva deste evidenciada pelo consumo.
III. Circunstância que é, aliás, evidenciada pelo facto de a repercussão – mas não a própria TOS - ser calculada com base em consumo, ao abrigo da fórmula “termo variável (€/kWh) x consumo (kWh) + Termo fixo (€/dia) x período de fornecimento (30 dias)”.
JJJ. E se assim é, afigura-se manifesto que a repercussão da TOS, permitida pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23/06 e pela Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, na clausula 11.ª do seu anexo III, transmuta esta taxa em imposto, na perspetiva do consumidor final forçado a pagá-la, pelo que se encontram aquelas normas feridas de inconstitucionalidade orgânica.
KKK. O mecanismo de repercussão, contrariamente ao referido no Esclarecimento sobre a Taxa de Ocupação do Subsolo no Sector do Gás Natural emitido pela ERSE em 15 de junho de 2010, não é estabelecido em “função dos custos”, mas em função do número de dias de faturação e – sobretudo – do consumo.
LLL. Ora, se se admitir que a repercussão é possível neste caso concreto, então a conclusão não pode ser outra: a TOS – relativamente aos consumidores finais de gás natural e em particular à aqui Recorrida - deve ser considerada como um imposto, ainda que se apresente com nome de taxa.
MMM. Além de que, se é verdade que a impugnante, aqui Recorrente, adquire o produto que circula naquelas tubagens e condutas (gás), verdade é também que o mesmo circula ali – sendo fonte dos riscos que a TOS visa custear – independentemente da sua utilização pela Recorrente e que as mencionadas condutas e tubagens, que não são propriedade da Recorrente, continuarão ali instaladas independentemente da Recorrente.
NNN. Ora, se assim é, tendo sido concretizada a repercussão, dúvidas não persistem quanto à qualificação da TOS como imposto no que respeita à esfera jurídica da Recorrida.
OOO. Assim, sendo qualificada como um imposto, importa perceber se quem o criou tinha legitimidade para o fazer.
PPP. No caso concreto, não foi a Assembleia da República que legislou sobre esta matéria, nem tampouco conferiu qualquer autorização legislativa ao Governo para inserir, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho e na Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, cláusula 11.ª do Anexo III, qualquer possibilidade ou obrigatoriedade de repercussão da TOS.
QQQ. Não existindo, consequentemente, qualquer suporte ou habilitação legal para o Governo ter legislado como legislou.
RRR. É que verdadeiramente a fórmula de cálculo da repercussão da TOS vem estabelecer um novo facto tributário e criar uma nova zona de incidência objetiva que é o consumo de gás, uma vez que a TOS (em si mesma considerada) incide, do ponto de vista objetivo, sobre a dimensão (calibre) e/ou extensão das condutas instaladas no subsolo.
SSS. Assim, entendemos que não tem suporte legal ou fático a afirmação da Mma. Juíza a quo segundo a qual o mecanismo da repercussão “consubstancia, tão só, um critério de imputação do valor da taxa previamente liquidada aos respetivos consumidores finais”
TTT. Deste modo, ao permitir a repercussão da TOS, transformando, nessa medida e na perspetiva da esfera jurídica da aqui Recorrida, a TOS num imposto, são aquelas normas (e os atos de repercussão que delas fluem) organicamente inconstitucionais, por não terem sido aprovadas por Lei ou por Decreto-Lei autorizado, como obrigava a norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1, alínea i), da Lei Fundamental, ao contrário do que se decidiu na sentença sob recurso
UUU. A TOS consubstancia uma contrapartida pecuniária pela utilização e aproveitamento de um bem do domínio público e privado municipal que in casu não se verifica, pois, a Recorrente, além de não usufruir nem ocupar o subsolo, não dispõe igualmente de quaisquer pipelines.
VVV. Como tal, no caso concreto não é possível identificar uma relação direta e efetiva entre o aproveitamento individualizado de uma utilidade e a exigência de pagamento.
WWW. E, ainda que a TOS em si mesma considerada, de forma genérica, seja entendida como uma taxa, a repercussão da mesma imposta pela cláusula 7.ª das minutas dos contratos de concessão de serviço público e de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, e pela cláusula 11, n.º 3, do Anexo III à Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, faz transmutá-la em imposto por referência à posição dos consumidores finais, como a aqui Recorrente.
XXX. Além de que, não sendo tal repercussão aprovada ou autorizada por lei da Assembleia da República, dúvidas não há relativamente à inconstitucionalidade orgânica que inquina as mencionadas normas, por violação do princípio da legalidade tributária.
YYY. De onde deve a sentença sob recurso também por esta razão subsidiária ser anulada e substituída por outra que, mesmo não reconhecendo a apontada ilegalidade, reconheça a inconstitucionalidade orgânica da norma resultante da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho e da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, cláusula 11.ª do Anexo III, que permitem a repercussão da TOS (e em consequência do próprio ato de repercussão), por violação da norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 165.º, n.º 1, alínea i), e 103.º, n.º 2, da Lei Fundamental e, em consequência, ordene à Recorrida que devolva à Recorrente os montantes por esta pagos a título de TOS.
ZZZ. Discorda-se, igualmente, da douta Sentença na parte em que julgou improcedente o pedido de juros indemnizatórios deduzido pela impugnante, ora Recorrente.
AAAA. Atendendo ao caso em apreço, tendo a Recorrida, Entidade Demandada, repercutido ilegalmente a TOS na Recorrente, esta viu-se privada, ilicitamente, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.
BBBB. Não obstante a C... não integrar a Administração Tributária e Aduaneira nem ser um ente público equiparado, para o efeito da discussão em causa nos presentes autos, é ela que indevidamente repercutiu o tributo à impugnante, ora Recorrente.
CCCC. Ao cobrar a TOS à Recorrente em violação de lei expressa, a Recorrida cobra-lhe um tributo que não é devido, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua.
DDDD. A repercussão da TOS traduz-se, assim, num empobrecimento real e efetivo da tesouraria da impugnante, ora Recorrente, e num enriquecimento da tesouraria da C....
EEEE. Verificando-se a repercussão da TOS pela C..., em violação do artigo 85.º, n.º 3, do OE para 2017, existe fundamento legal para o pagamento de juros indemnizatórios à Recorrente, ao abrigo do artigo 43.º da LGT, na medida em que se verificou o pagamento indevido de um tributo, cujo erro não é (seguramente) imputável a esta.
FFFF. Refira-se que, em tese, o direito a juros indemnizatórios devidos à Recorrente, A..., é independente e alheio ao eventual direito de regresso que a Recorrida possa ter sobre outras entidades.
GGGG. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que declare procedente a impugnação judicial proposta pela Impugnante, ora Recorrente, por ser conforme ao Direito.
I.2 – Contra-alegações
Não foram proferidas contra alegações no âmbito da instância.
I.3 – Parecer do Ministério Público
O Ministério Público emitiu parecer com o seguinte conteúdo:
PARECER
É jurisprudência pacífica que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pela recorrente das respectivas alegações. Alega, em resumo, que o julgador incorreu em erro de julgamento em matéria de direito, por quanto o acto de repercussão da TOS é ilegal, atento o disposto no art.º 85.º n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28/12, (Lei do Orçamento de Estado), pelo que, tem direito ao seu reembolso acrescido dos respectivos juros indemnizatórios, conforme melhor refere em sede conclusiva, que aqui se dá por reproduzida para todos os efeitos legais e para cuja leitura remetemos.
Na situação em apreço está em causa a TOS incluída pela empresa ―B... S.A.- Sucursal em Portugal (C...)‖, na factura relativa ao consumo de gás natural, referente ao período de 1.1.2017 a 31.1.2017, da ora recorrente ―A..., S.A.‖, na qualidade de consumidor final.
A mencionada taxa havia sido liquidada pelo Município do Seixal à sociedade ―D..., S.A.‖, que por sua vez a havia repercutido à firma comercializadora B... S.A.- Sucursal em Portugal (C...)”.
A questão a dirimir, como a configurou o julgador, é essencialmente saber se acto de repercussão da Taxa Municipal de Ocupação do Subsolo, objecto de impugnação nos autos, é ilegal, por violação do disposto no artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016 (Lei do Orçamento de Estado), porquanto a referida norma veio impedir a repercussão da taxa na factura dos consumidores finais, a partir de 1 de Janeiro de 2017.
A Lei n.º 42/2016, veio estabelecer, no seu artigo 85.º, sob a epigrafe “Taxas de direitos de passagem e de ocupação do subsolo”, o seguinte:
1 - Para efeitos de liquidação da taxa municipal de direitos de passagem e da taxa municipal de ocupação do subsolo, as empresas titulares das infraestruturas comunicam a cada município, até 31 de março de 2017, o cadastro das suas redes nesse território, devendo proceder à actualização da informação prestada até ao final do ano.
2 - Na ausência da comunicação a que se refere o número anterior, o município presume que as infraestruturas estão localizadas na totalidade dos metros lineares da respectiva rede viária urbana.
3 - A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores.
4 – No primeiro semestre de 2017, é revista a Lei das Comunicações Electrónicas., aprovada pela lei nº5/2004, de 10 de fevereiro.
A Mmª Juiz foi do entendimento, aliás na esteira da recorrida, acompanhando de perto o estudo de SUZANA TAVARES DA SILVA e LICÍNIO LOPES MARTINS (in - TOS - Taxa de Ocupação de Subsolo, A (possibilidade de repercussão) taxa de ocupação do subsolo pelas concessionárias da distribuição do gás natural à luz do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro‖, CEDIPRE - Centro de Estudos de Direito Público e Regulação | Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Junho de 2021, disponível em www.erse.pt), após efectuar uma breve resenha da evolução legislativa do quadro legal, que, resumimos:
A solução normativa do artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017, quando interpretada num sentido puramente literal, como pretende a Impugnante (a ora recorrente), no sentido de que a proibição da TOS produziu efeitos imediatos, não se mostra, pois, conforme com o quadro legal (ainda) vigente sobre a matéria, porquanto se encontra dependente da sua alteração, ou seja, da mediação de outras normas jurídicas, para produzir os seus efeitos jurídicos.
Fundamentando que do citado artigo não resulta imperatividade de não repercussão da TOS nos consumidores finais, somente, uma intenção do legislador, a concretizar legislativamente no futuro, encontrando-se, por isso, dependente do cumprimento das condições contidas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março, que estabeleceu as normas de execução do OE para 2017.
Concluindo que (citamos):‖”se a proibição de repercussão da TOS tivesse, de facto, produzido efeitos imediatos, com o n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017, não existiria a necessidade de reproduzir essa mesma norma nas Leis do Orçamento posteriores, mantendo-se a previsão de alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura dos consumidores, nem seria necessário criar, em 2021, o referido grupo de trabalho, com o objectivo de, como ali expressamente se refere, «almejar o fim da repercussão da TOS na factura dos consumidores».
E que “enquanto não for alterado o quadro legal sobre a matéria, que permita tornar operativo o disposto no n.º 3 do 85.º da LOE de 2017,mantém-se possibilidade legal de repercussão da TOS na factura dos consumidores de gás natural, só assim se reconstituindo o pensamento do legislador, fazendo prevalecer a solução que lhe corresponde.”
O artigo 70º do referido Dec. Lei, tem a seguinte redacção:
Taxa Municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo 1 - O cumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 85.º da Lei do Orçamento do Estado é assegurado, até 31 de março de 2017, pelas empresas titulares das infraestruturas junto de cada município e actualizado até ao final do ano, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do mesmo artigo.
2 - No caso de o município ser detentor de informação do cadastro das redes de infraestruturas, ou tiver pleno acesso à mesma através de plataforma online, este dispensa a empresa titular das infraestruturas em questão, por solicitação desta, da prestação inicial da informação, devendo a mesma ser actualizada até ao final do ano, conforme o estatuído no referido artigo 85.º 3 - Até ao final do mês de abril de 2017, os municípios dão conhecimento à DGAL da informação a que se referem os números anteriores, nos termos por esta definidos.
4 - Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.
5 - Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura dos consumidores.
Igualmente se chama á colação a Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de Junho, referida da sentença, do seguinte teor:
“8 - É reconhecido à concessionária o direito de repercutir, para as entidades comercializadoras de gás ou para os consumidores finais, o valor integral das taxas de ocupação do subsolo liquidado pelas autarquias locais que integram a área da concessão na vigência do anterior contrato de concessão mas ainda não pago ou impugnado judicialmente pela concessionária, caso tal pagamento venha a ser considerado obrigatório pelo órgão judicial competente, após trânsito em julgado da respectiva sentença, ou após consentimento prévio e expresso do concedente.
9 - Para efeitos do estabelecido no número anterior, os valores que vierem a ser pagos pela concessionária em cada ano civil serão repercutidos sobre as entidades comercializadoras utilizadoras das infra -estruturas ou sobre os consumidores finais servidos pelas mesmas, durante os «anos gás» seguintes, nos termos a definir pela ERSE. No caso específico das taxas de ocupação do subsolo, a repercussão será ainda realizada por município, tendo por base o valor efectivamente cobrado pelo mesmo”.
A norma do artigo 85º nº3 da Lei do Orçamento de Estado é uma medida legislativa conhecida como cavaleiro orçamental (v. o já referido estudo de SUZANA TAVARES DA SILVA e LICÍNIO LOPES MARTINS, in ―TOS - Taxa de Ocupação de Subsolo).
“Por cavaleiros orçamentais (cavaliers budgétaires ou riders) entendem-se as disposições inseridas no orçamento, não financeiras ou disposições financeiras de caráter permanente. Trata-se, assim, de medidas legislativas que aproveitam a boleia do orçamento (boleias orçamentais).‖ Parecer nº 6/2018, de 18/de Maio, do Conselho Consultivo da PGR (publicado no Diário da República, II Série, de 11 de Junho de 2018.”
Dada alguma similitude da situação, com a analisada no referido Parecer, dele citamos:
“2ª - O artigo 209.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2018), veio estatuir que os custos decorrentes da aplicação da tarifa social aos clientes de gás natural são suportados pelas empresas transportadoras e comercializadoras de gás natural na proporção do volume comercializado de gás no ano anterior;
3.ª - Aquele artigo apresenta-se como uma norma com manifesta vocação de aplicação intemporal, revestindo prevalentemente a natureza de medida legislativa conhecida como cavaleiro orçamental — medida que o ordenamento jurídico-constitucional português admite;
4.ª - A solução ali consagrada visa que os custos com a tarifa social do gás natural deixem de ser suportados pelos clientes finais — os consumidores —, como acontecia anteriormente, e passem a ser financiados pelas empresas transportadoras e comercializadoras de gás natural;
5.ª - Assim, o artigo 209.º da Lei n.º 114/2017 revogou tacitamente o n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 101/2011 que fazia repercutir pelos consumidores os custos da tarifa social;
9.ª - Face à norma constante do artigo 209.º, em apreço, o financiamento dos custos com a tarifa social do gás natural não é susceptível de repercussão nas tarifas dos consumidores do gás natural.
A Lei nº 42/2016 (LOE) reveste a natureza de lei de valor reforçado.
Citando Tiago Duarte, em ―A lei por detrás do orçamento”:
“A lei do Orçamento tem hoje em dia uma legítima pretensão de se impor ao restante ordenamento jurídico‖. ―A aceitação da natureza materialmente legislativa da lei do Orçamento do Estado decorre do facto de esta beneficiar da forma e da força de lei, pelo que terá, no contexto do artigo 112.º da Constituição, uma natureza reforçada, incompatível com a sua subordinação à generalidade dos actos contratuais ou legai”.
“A natureza material da lei do Orçamento foi reafirmada várias vezes pela jurisprudência constitucional, tendo o tribunal defendido que a natureza jurídica do Orçamento não é a de uma lei formal mas a de uma ―decisão política normativa verdadeiramente substancial e uma lei material de poder revogatório genérico”.
Devido a tal, a LOE impõem-se e prevalece sobra as demais leis, nomeadamente, o diploma de execução orçamental, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março, pelo que, este não pode opor-se ou ir além, ou em contrário do aí estabelecido.
Acresce que o artigo 70º, do supra mencionado Decreto-Lei, diz respeito à execução de uma norma, mas não a do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º42/2016 de 28.12, antes a seu do n.º 1, que regula a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas junto dos municípios.
O n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 traduz a opção clara da vontade política do legislador, através de norma imperativa, no sentido de que o pagamento da taxa é da responsabilidade das empresas operadoras e não há lugar a repercussão da taxa na factura dos consumidores, o que se mostra suficiente para a sua aplicação imediata.
Na esteira do mencionado Parecer da PGR, podemos afirmar foi implicitamente revogada nessa parte, o disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008.
Assiste razão à Recorrente, ao afirmar que o acto de repercussão da TOS é ilegal, enfermando de vício de violação de lei, devendo ser anulado.
O pagamento dessa taxa, que não era devida, confere-lhe o direito a ser compensada mediante o recebimento de juros indemnizatórios, contados desde a data do pagamento indevido da taxa até à data do processamento da respectiva nota de crédito (ver a propósito os art.s 43.º n.º 4 e 35.º n.º 10 da LGT).
É nosso parecer que o recurso merece provimento.”
I.4 - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
