RELATÓRIO:
No âmbito do processo nº 974/13.1TXLSB-G, a correr termos Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, por decisão de 27/09/2016 foi ordenada a execução da pena acessória de expulsão do território nacional de J… C… F…, tendo o Tribunal decidido nos seguintes termos:
-«Em face de todo o exposto, ordeno a execução da pena acessória de expulsão do território nacional de J… C… F… a partir de 04 de Novembro de 2016.
-Cumpra-se o disposto no nº 1 e 2 do art. 188º C do CEPMPL -Comunique a presente decisão ao serviço de estrangeiros e fronteiras (SEF) e ao tribunal da condenação, -Após trânsito, emita os mandados de libertação, que devem ser cumpridos com referência à data sobre mencionada, a não ser que interesse a prisão do condenado à ordem de outros autos, -Quando forem emitidos os mandados, comunique tal facto ao SEF».
Inconformado com a decisão, interpôs o condenado, J… C… F… recurso da mesma, (fls. 221 a 231, tendo apresentado a respectiva motivação e concluído:
«1.Não obstante o respeito que as, decisões judiciais, sempre e em qualquer circunstância merecem, vem o presente recurso interposto da douta decisão proferida a fls. dos autos, por não se conformar o Arguido/Recorrente com a mesma, e que ordenou a execução da pena acessória de expulsão do território nacional a partir de 4 de Novembro de 2016.
2.Foi o ora recorrente notificado da decisão de execução da pena acessória de expulsão, nos termos do disposto no art. 188-A, nº 1 al. b) sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto nos números 1 a 5 do art. 188º-B do CEPMPL - que impõem a audição de arguido e seu defensor, bem como a documentação da diligência, e redução a escrito do dispositivo.
3.Acresce que, sem que sequer se aguardasse pelo trânsito da decisão foram feitas as comunicações a que alude o nº 2 do art. 188º-C CEPMPL, em violação da referida disposição legal e motivo pelo qual não poderá, salvo o devido respeito por melhor opinião, a decisão ora posta em crise proceder.
4.Ora, o Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade trata, nos seus Artigos 188-A a 188-C da Execução da Pena Acessória de Expulsão.
5.E nos termos da al. b) do nº 1 do art. 188º-A, tendo sido aplicada pena acessória de expulsão o juiz ordena a sua execução logo que hajam decorrido dois terços da pena.
6.Sucede, que a referida ordem de execução dependerá sempre do procedimento regido pelos arts. 188º-A, 188º-B e 188º-C, o que in casu não se verificou.
7.Decorrendo do referido nº 3 que deve oficiosamente; ou a requerimento do Ministério Público ou do Arguido ser solicitado parecer fundamentado ao director do estabelecimento.
8.Na verdade, apenas tal parecer permitirá despoletar o processo de Execução da Pena Acessória de Expulsão, e que não ocorre apenas nas situações em que se requer tal execução em momento anterior.
9.Sendo clara a inserção sistemática dó referido nº 3, que impõe ao Juiz a solicitação de parecer, tendo em vista a Execução da Medida de Expulsão.
10.Apenas tal processo poderá permitir uma justa execução da pena acessória e que, de outra forma, poderá por em causa os direitos do Arguido, 11.Ora, na situação sub judice, não foi ordenada a notificação de defensor para a audição do condenado, nem foi nomeado defensor para estar presente na referida audição, o que viola o disposto no nº 1 do art. 188-B e configura a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119º cód. procº penal aplicável ex vi do art. 154º CEPMPL.
12.Acresce que, não se encontra documentado o registo informático dos presentes Autos a acta relativa à diligência a que aludem os referidos nº 1 e 5 do CEPMPL.
13.Verifica-se igualmente que em violação do disposto no art. 188º-C, é ordenada a notificação das entidades a que alude o nº 2 e que impõe que apenas ocorra apôs trânsito.
14.O que prejudica, e não pode deixar de prejudicar o ora Recorrente por considerar o Tribunal de Execução de penas a sua decisão irrecorrível, 15.Acresce que, in casu, estamos na presença de existência de situação prevista na Lei como Limite à Expulsão, uma vez que, nos termos do disposto no art. 135º da Lei 23/2007 o ora Recorrente tem a seu cargo filho menor nacional.
16.Por outro lado, encontra-se pendente recurso de revisão da sentença que decretou a pena acessória de expulsão que o Tribunal de Execução de Penas mandou executar.
17.Efectivamente, em caso de procedência do recurso cuja entrada foi dada por se terem descoberto novos documentos de prova, a pena acessória de expulsão poderá vir a ser anulada ou substituída por outra que não implique a separação do ora Recorrente e da sua Família, pelo que deverá o Tribunal de Execução de Penal conhecer deste pedido e que igualmente deu entrada nesta data.
18.Sucede que no Acórdão que condenou o Arguido J… C… F… é desconsiderada a limitação legal à expulsão referida na Lei 23/2007 no seu art. 135º bem como a existência de título de residência válido, de que o arguido era titular quer à data da prática dos factos, quer ao direito de residência permanente que viria a ser titular em 2007/8.
19.Tais factos fundamentaram, tal como consta do Acórdão posto em crise, a condenação a título acessório dá pena de expulsão e que, a serem conhecidos do Tribunal impediriam que tal pena fosse decretada.
20.Assim, e porque a procedência do referido recurso poderá por em crise a medida de expulsão, deverá o Tribunal de Execução de Penas suspender, de igual forma, a execução da referida medida.
21.Ao decidir pela execução da pena acessória de expulsão do arguido nos termos em que o fez, a Mmª Juiz a quo, violou o disposto nos artigos art. 32º nº 1 da CRP, nos artigos 188º-A, 188º-B e 188º-C do CEPMPL e al. c) do art. 119º CPP e art. 135º da Lei 23/2007 de 4 de Julho de 2007.
Face à matéria ora alegada deverá ser declarada a nulidade insanável prevista a al. c) do art. 119º cód. procº penal, ordenando-se a repetição da audição do recluso ou, caso assim não se entenda, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena de expulsão ora posta em crise tendo em conta o recurso de revisão que, procedendo, permitirá ao ora Recorrente reunir-se com a sua Família, logo que cumprida a pena a que foi condenado Justiça».
O Ministério Público, em 1ª instância, respondeu ao recorrente nos termos de fls. 249 a 263, pugnando pela improcedência do recurso e concluindo nos seguintes termos:
«1.A decisão de 26-09-2016 ordenou a execução da pena acessória de expulsão do recorrente, a partir de 4 de novembro de 2016, data em que atingia os dois terços da pena principal de 9 anos de prisão que cumpre.
2.A execução da pena acessória de expulsão obedece ao regime específico previsto no artº 188-A do código de execução das penas e medidas privativas da liberdade, que comporta dois procedimentos.
3.O primeiro procedimento, aplicável às situações em que se determina a execução no marco fixado no nº 1 do artº 188º A do CEPMPL, consiste tão só na prolação de decisão determinando a execução da pena acessória a partir do marco alcançado, não prevendo a leia audição do recluso, pois a decisão não depende do seu consentimento, sendo consequência automática da condenação transitada em julgado cuja pena principal está em cumprimento.
4.O segundo procedimento, previsto no artº 188º-A, nº 2 e 3 e no artº 188º-B, do CEPMPL, reporta-se aos casos em que se pretende antecipar o marco legalmente fixado para a expulsão automática, ou seja por mero efeito da condenação.
5.Tratando-se da execução de uma pena principal de prisão que tem pena acessória de expulsão a lei fixa, com referência aos marcos do cumprimento da pena principal (meio ou dois terços), o momento a partir do qual, obrigatória e automaticamente, o tribunal de execução das penas ordena a expulsão.
6.lei possibilita a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, mediante proposta do diretor do estabelecimento prisional que deve emitir parecer fundamentado e, mesmo não havendo proposta do diretor, pode o procedimento ser desencadeado, quer oficiosamente quer por iniciativa do Ministério Público ou do próprio condenado, pedindo o tribunal, nestes casos, o parecer fundamentado do diretor.
7.No caso de antecipação, exigem-se requisitos semelhantes àqueles para a concessão da liberdade condicional ao meio da pena, dai a necessidade do parecer fundamentado, sendo igualmente necessário que o recluso seja ouvido e que preste consentimento para a execução antecipada da pena assessória de expulsão.
8.A situação do recorrente não é de antecipação mas sim de execução automática e obrigatória da pena acessória de expulsão por já ter atingido o marco legalmente fixado, concretamente os dois terços da pena, restando apenas ordenar a sua execução, sem demais formalismos, nomeadamente a audição do recluso.
9.Tal formalidade não está legalmente prevista nem se justifica porque não se coloca a questão de a expulsão não se concretizar pois a decisão condenatória que a aplicou está transitada em julgado, razão pela qual a sua concretização não carece de ponderação pelo tribunal nem de consentimento do recluso.
10.A questão da não execução da pena acessória por estar pendente recurso de revisão da decisão condenatória ultrapassa os limites da competência do tribunal da execução das penas e medidas privativas da liberdade, que deve reportar-se apenas à pena a executar, sempre transitada em julgado.
11.Enquanto não for comunicada revogação ou alteração, o TEP tem que executar a decisão tal qual lhe foi comunicada pelo tribunal da condenação.
12.A expulsão aqui ordenada, porque o presente recurso suspende o seu efeito, não se concretizará enquanto não houver trânsito em julgado da decisão que ordenou a sua execução.
13.O facto de ter sido interposto recurso de revisão, ao que parece na mesma data em que se recorreu da decisão do TEP, não tem qualquer efeito sobre a ordem de expulsão dada pelo TEP, salvo se, entretanto e em tempo útil, a revisão for deferida e vier a ser proferida decisão que revogue a pena acessória de expulsão, antes da sua concretização.
14.A comunicação da decisão que ordenou a execução da expulsão antes do trânsito em julgado não prejudica o recorrente porquanto, por si só, não leva à execução da ordem, não estando emitidos mandados de entrega ao SEF, os quais só serão emitidos após o trânsito, aliás como as comunicações nos termos do artº 188º-C, nº 2, conforme ordenado na parte final do despacho recorrido.
15.O tribunal fez correcta interpretação e aplicação do direito, mormente, do artº 188º-A, nº 1 do CEP.
16.Pelo exposto, a decisão que ordenou a execução da expulsão do território nacional não violou qualquer disposição legal e, não sendo comunicada a revogação da decisão condenatória a que se reporta ou a suspensão dos seus efeitos deve ser mantida nos seus precisos termos.
Contudo V. Exªs, decidindo, farão, como sempre Justiça».
Neste Tribunal o Exmº Procuradora-Geral Adjunto, não emitiu qualquer parecer, limitando-se à aposição do “visto” nos termos do artº 416º nº 1 do cód. procº penal, (cfr. fls. 270).
O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTOS.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, extraídas pelo recorrente da respectiva motivação[1], que, no caso "sub judice", se circunscreve à apreciação dos pressupostos consignados no artº 188º-A do cód. de execução de penas, que define os critérios de execução da pena acessória de expulsão.