143/20.4PHOER.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO (da responsabilidade da relatora):

i. O representante legal de um menor vítima de um crime não se constitui assistente em nome próprio, deve fazê-lo em nome do titular do direito de queixa.

ii. A mera assinatura de uma procuração, com validação perante notária, que terá explicado e esclarecido o subscritor quanto ao seu teor e consequências, não integra o conceito de astúcia que o crime de burla exige.

iii. Estando os arguidos acusados pela prática de um crime de violação de domicílio, pp. pelo n.º 3 do artigo 190.º, onde está prevista a entrada na habitação por arrombamento, o crime de dano não pode ser autonomizado.

iv. A quebra da fechadura foi necessária para o cometimento do crime de violação de domicílio, fim visado pelos arguidos, pelo que se está perante um concurso aparente entre os crimes de violação de domicílio e de dano.

Acordam, em conferência, os Juízes da 5.º Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

No processo n.º 143/20.4PHOER, que corre termos no Juízo de Instrução criminal e Cascais, foi decidido:

I. proferir despacho de não pronúncia referente aos arguidos AA, BB e CC pela prática de um crime de falsificação de documento, pp. pelo artigo 256.º, nº 1, alíneas c), e) e f) e 3 do Código Penal, um crime de burla qualificada, pp. pelos artigos 217.º, 218.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) todos do Código Penal e um crime de falsas declarações, pp. pelo artigo 348.º-A, nº 1 do Código Penal;

II. não pronunciar os arguidos AA, BB, CC e DD pela prática, em coautoria material e concurso real, de três crimes de furto qualificado pp. pelos artigos 203.º e 204.º, nº 1, alíneas a), d) e f) do Código Penal e um crime de dano, pp. pelo artigo 212.º do Cód. Penal que lhes são imputados pela assistente EE no requerimento de abertura de instrução;

III. não pronunciar a arguida DD pela prática, em co autoria, de um crime de violação de domicílio, pp. pelo artigo 190.º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal que lhe é imputado pela assistente na acusação particular;

IV. pronunciar os arguidos AA, BB e CC pela prática, em coautoria material, de um crime de violação de domicílio, pp. pelo artigo 190.º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal.

Inconformada, a assistente EE interpôs recurso, concluindo do seguinte modo (transcrição):

“i) Veio a douta decisão instrutória não pronunciar os Arguidos pelo crime de burla qualificada na forma continuada p. e p. pelos artigos. 217.º n.º 1, 218.º, n.º 1 e 2, al. c 30.º do Código Penal, do qual tinham sido acusados pelo Ministério Público, alegando inexistirem factos conclusivos de provocação de erro ou astúcia pelos Arguidos.

ii) O douto Ministério Publico descreveu com detalhe suficiente que os Arguidos conduziram ou convenceram FF a celebrar uma procuração, aproveitando-se do facto deste não se encontrar no pleno das suas capacidades mentais em função da doença que padecia ou seja recorrendo a astúcia no sentido de obter de FF documentos e acesso aos seus bens e deles se apropriarem, designadamente de quantias superiores a € 7.000,00 que sabiam não lhes pertencer mediante a atuação que provocaram.

iii) Os Arguidos AA, CC e BB sabiam que FF não se encontrava no pleno das suas capacidades mentais e usando de astúcia junto do mesmo, obtiveram acesso aos seus bens, designadamente a cartões bancários, transferindo quantias para si próprios que fizeram suas.

iv) Toda a atuação dos Arguidos se pautou por se apropriarem do património de FF e subsequentemente do património que faria parte da herança da menor GG, recorrendo a factos que astuciosamente provocaram, como sendo a preparação de uma procuração quando FF não estava capacitado para ceder poderes de administração de bens, no sentido de darem a entender a cobrirem o facto de se terem apropriado dos seus cartões e códigos bancários bem como de telefone por via do qual poderiam sempre autorizar transferências e até do seu veículo automóvel, dando a entender que estariam a gerir o seu património, estando na verdade a transferi-lo para a própria titularidade.

v) Pelo que a decisão de não pronuncia se apresenta desconforme com os factos apurados e com a prova reunida.

vi) Os factos em apreço, mesmo que não indiciassem o crime de burla qualificada, e sem qualquer alteração dos factos descritos nas duas acusações (do Ministério Publico e a proferida pela Assistente) sempre poderiam ser enquadrados como crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205.º do Código Penal que determina que quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel ou animal que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos, ou com pena de multa.

vii) A qualificação jurídica dos factos em processo penal é o ato de subsumir os acontecimentos descritos na acusação a um tipo legal de crime, atribuindo-lhes um enquadramento jurídico específico e é um dever do Tribunal.

viii) O tribunal, ao qualificar os factos juridicamente, pode e deve fazê-lo de forma diferente da acusação proferida pelo Ministério Público, sem que isso constitua uma alteração substancial dos mesmos, desde que o objecto do processo se mantenha e prossiga com a verdade e com a noção de atingir a justiça material do caso.

ix) O disposto no artigo 303.º do CPP, impõe ao Digníssimo Tribunal o dever de oficiosamente, havendo factos descritos na acusação e que indiciam por parte dos Arguidos terem os mesmos se apropriados de bens alheios (cartões bancários, telemóvel, dinheiro e veículo automóvel), abusando do facto de aos mesmos terem tido acesso por meio não translativo da propriedade, que fazem parte da herança da menor GG, de os qualificar juridicamente, sendo subsumidos ao tipo objectivo de crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205.º do Código Penal, imporiam ao Digníssimo Tribunal que pronunciasse os Arguidos pela prática de tal crime.

x) Ao não o fazer, o Digníssimo Tribunal veio dar cobertura a uma atuação criminalmente relevante, incumprindo o seu dever de buscar justiça e de agir em conformidade com os deveres que a lei impõem, quando manifestamente apurou que os Arguidos se apropriaram de bens que não lhes pertenciam.

xi) O Digníssimo Tribunal recorrido veio a não pronunciar os Arguidos pelo crime de dano p. e p. pelo artigo 212.º do Código Penal, na medida em que entende que a Assistente, não obstante ter o seu domicílio fixado no imóvel cuja fechadura da porta da entrada foi estroncada e destruída pelos Arguidos, não era a sua proprietária.

xii) O conceito penal de “propriedade” inclui o poder de facto sobre a coisa, com fruição das utilidades da mesma, pelo que a Assistente ora recorrida, que habitava de pleno direito o imóvel em causa, dele retirando todas as utilidades, correspondente ao seu legítimo domicílio é a pessoa ofendida sem prejuízo de outros poderem ser também ofendidos, protegendo a norma em causa também o direito da Assistente.

xiii) Assim, a Assistente é ofendida e lesada com a atuação dos Arguidos, tendo de suportar o custo de reparação / substituição da fechadura estroncada do seu domicílio em virtude da conduta dos mesmos, tendo legitimidade relativamente a este crime para requerer a abertura de instrução e ou acusar particularmente, como o fez.

xiv) Os Arguidos devem ser pronunciados em concurso real e co-autoria, para além do crime de violação de domicílio, previsto e punido, nos termos do disposto no artigo 190.º, n.º 1, 2 e 3 do CP pelo qual foram pronunciados, também pela prática de um crime de dano p. e p. pelo artigo 212.º do Código Penal.

xv) O Digníssimo Tribunal indicou que a Assistente não tem legitimidade enquanto legal representante da filha menor GG para requerer a abertura de instrução por factos e crimes que o Ministério Público não tenha deduzido acusação, quando tais bens fazem parte da herança de FF, pai da menor

xvi) O Digníssimo Tribunal omitiu-se de chamar à colação as normas patentes dos artigos 1877.º, 1878.º, 1881.º e 2047.º todos do Código Civil e em parte também as normas patentes do artigo 113.º do CP, que em conjunto determinam que a Assistente tem o direito, que é próprio enquanto progenitora, de representar a sua filha menor e de administrar os seus bens incluindo os que fazem parte da herança, promovendo todas as diligências destinadas à sua proteção, na quais não pode deixar de se incluir a possibilidade de requerer a abertura de instrução enquanto assistente nos autos, agindo em representação da sua filha, não estando o seu estatuto de assistente limitando em nenhum aspecto.

xvii) Desta forma, o Digníssimo Tribunal omitiu-se de se pronunciar sobre os factos alegados e patentes do requerimento de abertura de instrução apresentado pela Assistente, os quais, em função da prova documental e testemunhal produzida evidenciam, à saciedade, a prática pelos Arguidos, de três (03) crimes de furto qualificado p. e. p pelo artigos 203.º e 204.º n.º 1alíenas a), d) e f) do Código Penal, designadamente, carteira com cartões bancários, carta de condução e cartão de cidadão, telemóvel Apple Iphone 8 plus e veículo automóvel da marca Mitsubishi com a matrícula ..-..-QO.

xviii) Conclui-se que omissão de pronúncia, nos termos supra-enunciados, traduz nulidade da decisão instrutória que vai expressamente invocada, violando as referidas normas.

Normas jurídicas violadas:

a) Artigos 286.º, 287.º, 298.º, 303.º do CPP;

b) Artigo 203.º e 204.º n.º 1alíenas a), d) e f) do Código Penal;

c) Artigo 205.º Código Penal;

d) Artigos 212.º do Código Penal

e) Artigos 217.º n.º 1, 218.º, n.º 1 e 2, al. c 30.º do Código Penal”.

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito não suspensivo do processo.

O Ministério Público respondeu ao recurso, formulando as seguintes conclusões (transcrição):

“Face ao exposto, consideramos que o Tribunal decidiu em estrita obediência à lei penal, e, consequentemente, deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão proferida, na íntegra, a qual não oferece qualquer censura, nem se afere violadora de qualquer norma legal, só assim se fazendo a esperada e costumada JUSTIÇA”.

Também responderam os arguidos AA, BB e CC, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, concluindo da seguinte forma (transcrição):

“i. Os arguidos encontravam-se acusados da prática, em coautoria material, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo disposto no art.º 256º, n.º 1 alíneas c), e) e f), de um crime de burla qualificada previsto e punido pelo disposto nos arts.º 217º, n.º 1 e 218º n.ºs 1 e 2, alínea c), de um crime de falsas declarações previsto e punido pelo disposto no art.º

348º A, n.º 1 todos do Código Penal.

ii. Contrariamente ao que a Recorrente insiste em fabulizar, a referida acusação enfermava de falta de correspondência com realidade dos factos tal como os mesmos aconteceram,

iii. não sendo por isso, os factos indiciários formulados na acusação, e tal como a recorrente insiste em afirmar, suficientes e bastantes, por forma a que, resultado da sua conjugação, permitia aferir um juízo de probabilidade da prática dos citados crimes.

iv. E tal não aconteceu não apenas porque os mesmos nunca foram praticados,

v. Mas também porque a acusação, base de todo o recurso apresentado pela Recorrente, para além de vários e notórios erros de apreciação e de conclusões sem qualquer fundamento,

vi. Assenta numa construção criativa, alicerçada, nuns casos em suposições desprovidas de sentido, e noutros em falsidades perfeitamente demonstradas ao longo de todo este processo.

vii. Conforme V.ªs Excelências podem aferir através da avaliação da marcha do processo, nenhuma das normas jurídicas invocadas pela Recorrente foram violadas, tendo sim o Tribunal, nesta fase do processo, não apenas agido em conformidade com o que legalmente lhe é exigido,

viii. Como, de forma muito objectiva, levado a cabo uma avaliação consentânea com tudo o que se passou no decorrer da fase de instrução nomeadamente, no debate instrutório,

ix. Resultando inequivocamente do mesmo a não existência de indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão dos Arguidos a julgamento.

x. Os Arguidos corroboram, em absoluto com a posição assumida pelo Tribunal na sua Douta Decisão Instrutória, uma vez que,

xi. Contrariamente ao que é, sem fundamento, invocado pela Recorrente, os mesmos nunca praticaram nenhum dos crimes relativamente aos quais a decisão foi de não pronúncia.

xii. Tudo o que os Arguidos fizeram foi sempre indo ao encontro da vontade do Sr. FF que, vítima de doença do foro oncológico, prematuramente faleceu,

xiii. Deixando uma enorme mágoa e um vazio eterno, também nos Arguidos, no caso sua Mãe – BB – que dele cuidou e o acompanhou na doença, desde sempre, por vontade dele, ficando desde então devastada com a perda do seu filho, na sua irmã – AA – em quem confiava e a quem solicitou que fizesse por cumprir as suas vontades, todas elas com o propósito de salvaguardar o futuro da sua filha, e o seu cunhado – CC.

xiv. Foi neste sentido, tal como se crê ficou inequivocamente demonstrado, quer através de toda a documentação junta aos autos, quer em consequência do que ficou provado no decorrer da fase de instrução, que o Sr. FF, agindo de livre vontade e em pleno estado de consciência dos seus actos, tudo o que solicitava era aos Arguidos, as pessoas de quem recebia todo o apoio, razão pela qual constituiu a sua irmã como sua procuradora.

xv. Foi com base nesta vontade do Sr. FF que os Arguidos agiram, não se tendo apoderado de rigorosamente nada daquele,

xvi. Nem tão pouco feito seu qualquer bem ou quaisquer montantes pecuniários,

xvii. Não tendo tido nunca qualquer intenção de se apoderar de rigorosamente nada do falecido filho, irmão e cunhado.

xviii. Fazendo um enquadramento dos factos, desde logo é de evidenciar a relação deste processo com a morte prematura de FF e com um conjunto de actos que, em virtude do seu estado de saúde, deram azo ao diferendo aqui em causa.

xix. Ficando explicita e expressamente demonstrado, ao Arguidos não se apoderaram de quaisquer quantias, tendo o dinheiro que, legitimamente e por vontade do falecido levantaram, servido para, entre outras coisas, todas elas documentadas nos autos, pagarem o seu funeral.

xx. Tudo o que os Arguidos fizerem foi, tal com se pode perceber da análise detalhada do processo e, particularmente quer da documentação no mesmo junta, quer do teor da fase instrutória, em especial do debate instrutório, não agir de forma astuciosa, como refere a Recorrente,

xxi. A mesma Recorrente a quem o falecido FF revogou, em 12 de Setembro de 2019 uma Procuração,

xxii. Mas sim, agir em conformidade com a vontade do falecido, tudo factos devidamente documentados no processo,

xxiii. Fundamento pelo qual não apenas não incumpriu o Tribunal com o seu dever de buscar Justiça, mas sim, e pelo contrário, de forma muito consistente e honesta, fez Justiça.

xxiv. Neste sentido, é no entender dos Arguidos, tal como foi para o Tribunal, uma evidência não estarem reunidos os requisitos legais que consubstanciem a prática de um crime de burla qualificada, algo que a Recorrente bem sabe nunca ter acontecido.

xxv. Da mesma forma, contrariamente ao que a Recorrente igualmente refere também não estamos perante nenhum crime de abuso de confiança.

xxvi. Tudo o que os Arguidos fizeram foi com conhecimento, autorização e vontade do falecido, exactamente pela confiança que aqueles tinha neles, ao ponto de, por sua vontade, terem a chave de sua casa,

xxvii. Até porque quem lhe preparava e dava as refeições, assim como quem o acompanhava na maior parte do tempo, por sua expressa vontade, era a sua Mãe, a Arguida BB

xxviii. Em tudo o mais o Tribunal, para além deste crime de burla qualificada, foi igualmente claro ao não pronunciar os arguidos por nenhum dos restantes crimes que lhes haviam sido imputados, salvo o crime de violação de domicílio, matéria relativamente à qual se pode aferir, não a “astúcia” no sentido da malvadez que a Recorrente procurou imputar aos Arguidos, mas sim a sua ingenuidade, o seu desespero e a sua honestidade desde o primeiro momento.

xxix. Nada de mal faz mover família que, não só nunca pretendeu quaisquer tipo de guerras, como tão pouco, e muito menos, pretenderam apoderar-se do que quer que fosse do seu filho, irmão e cunhado,

xxx. A verdade é que o facto de terem uma chave da casa do Sr. FF, de naquele momento terem recebido a noticia da sua morte, causou, com vista a cumprir as últimas vontades daqueles, um desnorte e um descontrolo que fez com que, sem a consciência de estarem a cometer um crime, pois acreditavam poder fazê-lo por força da autorização expressa que lhes havia sido concedida por FF, tivesse a Arguida BB erradamente violado o domicilio do seu filho e da Recorrente,

xxxi. O que sempre foi pelos Arguidos reconhecido,

xxxii. Mostrando igualmente os mesmos o seu arrependimento pelo referido acesso indevido, tudo conforme consta do depoimento prestado pela Arguida BB.

xxxiii. Pelo que, do exposto, ao contrário do que invoca a Recorrente, e tal como doutamente decidiu o Tribunal, numa Decisão Instrutória onde não se vislumbram os vícios invocados pela Recorrente, e onde não se percepciona a violação de qualquer norma legal, não restam dúvidas de que os Arguidos não praticaram qualquer um dos crimes ora reclamados pela

Recorrente.

xxxiv. Não se vislumbrando nas alegações de recurso apresentadas pela Recorrente qualquer fundamento que coloque em causa a mencionada decisão”.

A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer no sentido da improcedência do recurso, acompanhando a resposta do Ministério Público junto da 1.ª instância.

Foi cumprido disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- Questões a decidir

Como é pacificamente entendido tanto na doutrina como na jurisprudência, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso1.

No caso concreto, importa decidir:

I. Da verificação do crime de burla qualificada na forma continuada;

II. Da verificação do crime de abuso de confiança;

III. Da verificação do crime de dano;

IV. Da legitimidade da assistente para requerer a abertura da instrução relativamente aos crimes de furto.

III- Despacho recorrido (transcrição parcial):

“Decisão Instrutória

I- Declaro encerrada a instrução que os arguidos AA, BB e CC e a assistente EE requereram e a que se procedeu.

Não concordando com o despacho de acusação deduzido pelo Ministério Público após a realização do respetivo inquérito, requereram os arguidos a abertura da instrução, invocando, por um lado, a nulidade do inquérito e referindo, por outro lado que os factos dos autos não integram os crimes de burla qualificada, falsificação de documento e falsas declarações de que se encontram acusados mas tão só o crime de violação de domicilio que reconhecem ter praticado.

Concluem, pedindo que seja proferido despacho de não pronúncia quanto aos referidos crimes de burla qualificada, falsificação de documento e falsas declarações.

Por sua vez, a assistente EE veio requerer a abertura da instrução, alegando que os autos evidenciam mais crimes para além dos constantes da acusação pública, concretamente três crimes de furto qualificado por cada um dos bens apropriados, designadamente, a carteira do falecido FF com cartões bancários, carta de condução e cartão de cidadão, o telemóvel Apple Iphone 8 plus e o veículo automóvel de marca Mithusbishi, com a matrícula ..-..-QO, bens pertencentes ao falecido e ainda um crime de dano.

Termina, requerendo a pronúncia dos arguidos pela prática de três crimes de furto qualificado e um crime de dano.

Em sede de instrução procedeu-se à audição da menor GG, … e realização do debate instrutório com observância do legal formalismo.

É, pois, o momento de ser proferida a decisão instrutória, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 307.º do Código de Processo Penal.

II- O Tribunal é o competente.

O Ministério Público tem legitimidade para a acção penal.

(…)

III- A instrução, que tem carácter facultativo, visa in casu a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação, em ordem a submeter, ou não, a causa a julgamento – art. 286.º n.º 1 do Código de Processo Penal.

Constitui, pois, uma fase preparatória e instrumental relativamente ao julgamento.

Assim, a prova produzida em sede de instrução tem carácter meramente indiciário, conforme arts 308.º n.ºs 1 e 2 e art. 283.º n.º 2 do Código de Processo Penal, ou seja, não é uma prova tão exigente como é aquela que tem na base a condenação de um arguido em audiência de discussão e julgamento, a qual não se fazendo aí, levará a que esse arguido beneficie do princípio in dubio pro reo e seja absolvido.

Constituem indícios suficientes, os vestígios, suspeitas, resoluções, sinais, indicações suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele.

Contudo, para a pronúncia não é necessária uma certeza da existência da infracção, mas os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma a que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado - v., neste sentido, o Ac. da Relação de Coimbra, de 31/03/1993, in Colectânea de Jurisprudência, XVIII, 2, 65.

Dir-se-á, desde já, que não se trata na instrução de recolher prova de que os crimes denunciados não se verificaram. Trata-se de apurar se, em face das diligências probatórias realizadas, foram ou não recolhidos indícios suficientes da prática pelos arguidos de factos que constituam crime, concretamente os crimes de burla qualificada, de falsificação de documento e de falsas declarações de que se encontram acusados.

Cumpre agora indagar se a factualidade indiciada é suscetível de integrar o crime de burla qualificada pelo qual os arguidos se encontram acusados.

Vejamos.

Nos presentes autos, o Ministério Público imputa aos arguidos a prática de um crime de burla qualificada na forma continuada, p. e p. pelos arts. 217.º, nº 1, 218.º, nºs 1 e 2, al. c e 30.º do Código Penal.

Prescreve o artigo 217º, n.º 1 do referido Código que:

“Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

São elementos do tipo legal de crime burla:

a) Que o agente tenha a intenção de obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo – elemento subjectivo;

b) Que (com tal objectivo), astuciosamente, induza em erro ou engano, sobre os factos, o ofendido;

c) Que, em virtude desse erro ou engano, conduza o ofendido à prática de factos que causem, a este ou a terceira pessoa, prejuízos de ordem patrimonial.

A burla constitui, pois, um crime de dano, porquanto, apenas se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro.

Consubstancia, por outro lado, um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera da “disponibilidade fáctica” da vítima; assume, todavia, contornos especiais, já que se está perante um delito em que tal saída de valores da esfera da disponibilidade fáctica do legítimo titular decorre, em última instância, de um comportamento do próprio sujeito passivo.

Por outro lado, a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento, traduzida na utilização de um meio enganoso, tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.

Não é suficiente, pois, o simples emprego, pelo agente, de um meio enganoso, tornando-se igualmente necessário que ele consubstancie a causa efectiva da situação de erro em que se encontra o indivíduo (sujeito passivo). De outra parte, também não basta a simples verificação do estado de erro, requerendo-se ainda que a causa da prática, pelo burlado, dos actos de que decorrem os prejuízos patrimoniais – para si ou para terceiro –, resida nesse engano. Tratando-se, como se disse, de um crime material ou de resultado, a consumação da burla passa, assim, por um duplo nexo de imputação objectiva: 1) entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo sujeito passivo, de actos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio; 2) e, depois, entre estes actos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial – cfr., neste sentido, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 293.

No concernente à conduta, importa ainda assinalar que o erro em que incorre a vítima tem de ser provocado astuciosamente, no sentido da habilidade em exercer fraude, em enganar alguém, sem que este se aperceba, para daí obter benefício – vide, Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Ed. Verbo.

No que respeita ao elemento subjectivo, a burla integra um crime doloso (que pode assumir todas as modalidades referenciadas no art. 14º do Código Penal), não sendo, pois, punível a título de negligência.

Tratando-se de um típico crime de intenção, para que se verifique o preenchimento do tipo subjectivo, não basta o dolo de causar um prejuízo patrimonial ao sujeito passivo ou a terceiro, exigindo-se, igualmente, que o agente tenha a intenção de conseguir, mediante a sua conduta, um enriquecimento ilegítimo próprio ou alheio (dolo específico).

Volvendo ao caso dos autos, entendemos que dos factos apurados na fase de inquérito não resulta a prática pelos arguidos de um crime de burla, porquanto estes não provocaram astuciosamente qualquer erro ou engano no falecido FF que nem em HH, sua herdeira e ofendida nestes autos.

E mesmo da descrição factual constante da acusação não resulta tal erro mas tão somente que:

- no dia 28.05.2020, FF não estava em pleno uso das suas capacidades mentais cognitivas, não possuindo, por isso, o discernimento necessário à compreensão dos seus direitos e ao cumprimento dos seus deveres;

- apesar disso, os arguidos, mediante plano gizado para gerirem os bens de FF, exibiram procuração para que FF assinasse e, desse modo, poderem gerir os seus bens, bem sabendo que, FF se encontrava debilitado, não se encontrando na posse das suas capacidades cognitivas;

- com recurso a tal procuração, os arguidos apoderaram-se indevidamente da quantia de cerca de €6.500 (seis mil e quinhentos euros), mediante transferência bancária para conta por si titulada, causando à Assistente e à sua filha, única herdeira de FF o inerente prejuízo.

Ou seja, de tal descrição não consta que os arguidos astuciosamente, tenham induzido em erro ou engano, sobre os factos, o FF mas tão só que apresentaram uma procuração para ele assinar quando já não estava em condições de compreender o alcance de tal acto.

Em face do exposto, importa proferir despacho de não pronuncia quanto ao crime de burla qualificada de que os arguidos se mostram acusados.

(…)

Aqui chegados, importa agora, na sequência do requerimento de abertura da instrução verificar se existem ou não nos autos indícios suficientes da prática, pelos arguidos dos factos e incriminação que lhe são imputados pela assistente EE no requerimento de abertura de instrução por si apresentado.

Neste requerimento, a assistente EE invoca que os autos evidenciam mais crimes para além dos constantes da acusação pública, concretamente três crimes de furto qualificado por cada um dos bens apropriados, designadamente, a carteira do falecido FF com cartões bancários, carta de condução e cartão de cidadão, o telemóvel Apple Iphone 8 plus e o veículo automóvel de marca Mithusbishi, com a matrícula ..-..-QO, bens estes pertencentes ao mesmo falecido e ainda um crime de dano decorrente da destruição da fechadura da porta de entrada da casa onde reside.

Termina, requerendo a pronúncia dos arguidos pela prática de três crimes de furto qualificado e um crime de dano.

Vejamos.

Da análise do requerimento de abertura de instrução constata-se que no início do requerimento de abertura de instrução consta o seguinte:

“EE, Assistente e Ofendida, nos autos à margem identificados notificada que foi do despacho de acusação, vem ao abrigo do disposto no artigo 287.º nº1 b) do CPP, requerer a abertura de instrução relativamente aos factos pelos quais o Ministério Público não deduziu acusação nos termos e com os seguintes fundamentos (…)”.

Por outro lado, encontra-se a fls. 199 verso o requerimento apresentado por EE para constituição como assistente, de cujo teor consta designadamente com o seguinte teor:

“EE, queixosa e ofendida nos autos à margem identificados vem muito respeitosamente e porque em tempo, requerer a V. Exa. Se que se digne admitir a sua constituição como assistente (…)”.

Do exposto, decorre que a referida EE veio requerer quer a constituição como assistente quer a abertura de instrução na qualidade de ofendida e não na qualidade da representante da menor GG, filha da sua relação com o falecido, FF.

Com efeito, resulta da factualidade indiciada nos autos que EE viveu com FF como se de marido e mulher se tratassem na R. …, lote …, …, Queijas, de tal união nasceu a

.---.20272 GG e que o referido FF veio a falecer em 16.06.2020 deixando como sua única herdeira sua filha GG.

Assim sendo, a única ofendida no caso dos bens furtados é a GG, uma vez que é a única herdeira de FF a quem tais bens pertenciam e se não tivessem sido furtados iriam integrar herança aberta por óbito do falecido.

Pelo que EE não tem legitimidade para requerer a abertura de instrução relativamente a furto de objetos de que não é proprietária, podendo sim se ter constituído nos autos como assistente em representação da menor GG e requerer a abertura de instrução relativamente aos objectos furtados nessa qualidade de representante da menor, única herdeira desses bens, mas não o fez.

E o mesmo se diga relativamente ao crime de dano igualmente imputado aos arguidos pela assistente EE em virtude do estrago feito na porta do imóvel sito na R. …, lote …, …, Queijas, imóvel este também cuja propriedade era do falecido FF e que, portanto, integra a herança aberta por óbito do mesmo, cuja única herdeira é GG.

Também neste caso a EE não dispõe de legitimidade para requerer a abertura de instrução relativamente ao dano causado num imóvel de que não é proprietária, sendo certo que também não requereu a abertura de instrução como representante da menor.

Finalmente, importa referir que no tocante à arguida DD não existem indícios nos autos que a mesma entrou na casa da assistente ou tenha de outro modo tomado parte ativa nessa entrada, pelo que importa também não pronunciar a arguida DD pela prática, em co autoria, de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190.º, nºs 1, 2 e 3 do Código Pena que lhe é imputado pela assistente na acusação particular;

É sabido que um arguido só deverá ser pronunciado e submetido a julgamento se for previsível, que será aí condenado.

Ora, um juízo de prognose - que sempre se tem que fazer na fase instrutória -, leva-nos a concluir que, com os elementos dos autos os arguidos não serão condenados pelos factos e crimes que lhes são imputados pela aqui assistente, enquanto ofendida.

Deste modo e em conclusão, não existem indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena aos arguidos em audiência de discussão e julgamento pela prática dos crimes de furto qualificado e dano, impondo-se a prolação de despacho de não pronúncia.

IV- Decisão

Nesta conformidade, decido:

A) não pronunciar os arguidos AA, BB e CC pela prática de:

- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, nº 1, alíneas c), e) e f) e 3 do Código Penal, um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217.º, 218.º, n.ºs 1 e 2, al. c) todos do Código Penal e um crime de falsas declarações, p. e p. pelo art. 348.º-A, nº 1 do Cód. Penal que lhes são imputados pelo Ministério Público na acusação, e, em consequência, determino o arquivamento dos autos nessa parte;

B) não pronunciar os arguidos AA, BB, CC e DD pela prática. em coautoria material e concurso real de três crimes de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º e 204.º, nº 1, alíneas a), d) e f) do Código Penal e um crime de dano, p. e p. pelo art.212.º do Cód. Penal que lhes são imputados pela assistente EE no requerimento de abertura de instrução, e, em consequência, determino o arquivamento dos autos nessa parte; e condenando a assistente nas custas respetivas que se fixam em 2 UC`S;

C) não pronunciar a arguida DD pela prática, em co autoria, de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190.º, nºs 1, 2 e 3 do Código Pena que lhe é imputado pela assistente na acusação particular (…)“

IV. Do mérito do recurso

A instrução é uma fase processual facultativa que visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter (ou não) a causa a julgamento (artigo 286.º do Código de Processo Penal).

A instrução é, assim, uma fase processual autónoma, de caráter facultativo (só tem início quando requerida), que visa a comprovação judicial (por um juiz diverso daquele que irá efetuar o julgamento) da decisão final do inquérito, seja ela de acusação ou de arquivamento.

Escreve Maia Gonçalves3 “a instrução não se destina, pois, a repetir ou a “completar” o inquérito ou a sindicar a investigação, apenas fiscalizar a decisão que põe termo ao inquérito. É esta a conceção que respeita e coaduna com a natureza acusatória do processo penal”.

A instrução pode, deste modo, ser requerida pelo arguido quando o Ministério Público ou o assistente (em crimes de natureza particular) tiverem deduzido acusação ou pelo assistente quando o Ministério Público tiver arquivado o processo, quando estiverem em causa crimes públicos ou semipúblicos.

Finda a instrução, é proferida decisão instrutória. Se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, é proferido despacho de pronúncia. Existem indícios suficientes sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. Caso contrário, é proferido despacho de não pronúncia – cf. artigos 308.º, n.º 1 e 2 e 283.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.

Escreve o mesmo autor4 “haverá pronúncia quando forem recolhidos indícios suficientes da prática do crime por parte do arguido.

Será proferido despacho de não pronúncia em duas situações: quando os indícios forem insuficientes; ou quando se conheçam e declarem nulidades ou outras questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa”.

Existem indícios da prática de uma infração quando há elementos (sérios e credíveis) que permitam a sua imputação a determinado agente. Num juízo de prognose, em julgamento, perante os elementos probatórios disponíveis, o agente não deixará de ser condenado ou de lhe ser aplicada uma medida de segurança. Assim, o juiz de instrução criminal, dentro dos limites da sua intervenção, tem que proceder à apreciação dos elementos probatórios dos autos, obtendo um grau de convicção semelhante ao julgamento.

Escreve, ainda, Maia Gonçalves5 “no n.º 2 define-se a suficiência de indícios, em termos coincidentes com a doutrina há muito estabilizada (ver Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, p. 133). Em síntese, poderá dizer-se que são suficientes os indícios que ultrapassem o teste da “dúvida razoável”, na perspetiva da produção da prova em audiência de julgamento. Por isso, se entende que o juízo sobre a suficiência da indiciação deve ser o mesmo grau de exigência que o do julgamento (P. Dá Mesquita, Direção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, p. 92; e Carlos Adérito Teixeira, “Indícios Suficientes: parâmetro de racionalidade e instância de legitimação Concreta do poder-dever de acusar”, revista do CEJ, 2.º semestre de 2004), n.º 1, p.189”.

Do crime de burla qualificada na forma continuada, pp. nos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) e 30.º do Código Penal.

Analisemos, então, a situação concreta dos autos, sabendo-se que a assistente EE pretende que os arguidos sejam submetidos a julgamento pela prática do crime de burla qualificada, tendo sido proferido despacho de não pronúncia relativamente a esta questão.

Dispõe o artigo 217.º, n.º 1 do Código Penal que “quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de factos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”

Inserido no capítulo do Código Penal dedicado à proteção do património, é exatamente este o bem jurídico protegido pela incriminação sob escrutínio.

A consumação do presente crime se não alcança apenas com a saída dos bens ou valores da esfera de disponibilidade do legítimo titular, sendo necessário que se verifique um efetivo prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro. A incriminação é, tal como o crime de furto, classificada pela doutrina como um crime de dano, já que a consumação do crime exige a verificação de um prejuízo patrimonial, bem como um crime de execução vinculada, na medida em que se descreve na norma incriminadora todo o processo executivo da infração.

Como elementos do tipo objetivo do crime de burla temos: (a) a conduta astuciosa; (b) o erro ou engano; (c) a prática de atos de disposição ou de administração patrimonial e (d) o prejuízo patrimonial.

Como refere José António Barreiros “há, pois, na burla uma manipulação psíquica da vítima, através de astúcia enganadora ou indutora em erro e a determinação consequente daquela a actos lesivos que não praticaria se a sua liberdade de entender e a de querer estivessem intactas.”6

Como é consabido, o erro ou engano consubstanciam uma falsa ou inexata representação da realidade. Tal erro, para o efeito que nos ocupa, deverá ser produzido, pelo agente, de forma astuciosa: “é usada astúcia quando os factos invocados dão a uma falsidade a aparência de verdade, ou são referidos pelo burlão factos falsos ou este altere ou dissimule factos verdadeiros, e atuando com destreza pretende enganar e surpreender a boa fé do burlado, de forma a convencê-lo a praticar actos em prejuízo do seu património ou de terceiro.”7

E se a astúcia pode ser equiparada “(…) à habilidade para o mal, à manha, à sagacidade, à habilidade para enganar, à subtileza para defraudar, ao ardil, à intrujice e ao estratagema, ao embuste e à maquinação”8, enquanto elemento integrador da factualidade típica, a astúcia será “(…) uma noção de recorte objectivo e não meramente subjectivo, isto é, haverá de ser reconstituída a partir de actos materiais que a revelem e evidenciem e não por referência a estados de espírito ao nível da mera motivação do agente.”9

O erro ou engano relevante não é aquele que logra o convencimento da vítima, podendo até coexistir com situações em que a vítima ainda apresenta dúvidas. Relevante é, ao invés, apurar-se se a vítima, sujeita ao processo enganatório, agiu de acordo com os desígnios do agente.

Tratando-se a burla, como se deixou já antever, de um crime material ou de resultado, é usual na doutrina falar-se que a consumação da burla passa por um duplo nexo de imputação objetiva: “entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio), e depois, entre os últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial”,10 sendo certo que a qualquer destes momentos há que fazer corresponder os pressupostos da teoria da adequação prevista no artigo 10.º, n.º 1 do Código Penal.

Nos termos do artigo 218.º, n.º 2, alínea c) do Código Penal, a pena será de prisão de 2 a 8 anos quando o agente se aproveitar da situação de especial vulnerabilidade da vítima, nomeadamente em razão da doença.

A 1.ª Instância considerou que os arguidos não tinham provocado astuciosamente erro ou engano no ofendido FF, entretanto falecido, ou na sua herdeira HH e, consequentemente, proferiu despacho de não pronúncia relativamente a este ilícito.

De acordo com o despacho de acusação:

“(…) 6 – No dia 28.05.2020, FF não estava em pleno uso das suas capacidades mentais cognitivas, não possuindo, por isso, o discernimento necessário à compreensão dos seus direitos e ao cumprimento dos seus deveres.

7- Apesar disso, os arguidos, mediante plano gizado para gerirem os bens de FF, exibiram procuração para que FF assinasse e, desse modo, poderem gerir os seus bens, bem sabendo que, FF se encontrava debilitado, não se encontrando na posse das suas capacidades cognitivas.

8- Munidos de tal procuração, devidamente assinada, os arguidos deslocaram-se ao Cartório Notarial – II, sito em Odivelas, exibindo tal procuração a II para reconhecimento da mesma, bem sabendo que os factos que declaravam não correspondiam à real vontade de FF, por este se encontrar privado das suas capacidades cognitivas, não tendo assinado tal procuração na plena faculdade das suas capacidades.

9- No período compreendido entre 01.06.2020 a 03.10.2020, FF constituiu sua bastante procuradora a sua irmã AA, pese embora, tal procuração tenha sido outorgada em dia que FF se encontrava carecido das suas plenas faculdades.

10- No dia 09.06.2020, em hora não concretamente apurada, os arguidos AA, BB e CC, mediante plano previamente gizado entre todos, efetuaram transferência da conta bancária titulada por FF e EE no valor de 1.500 euros (mil e quinhentos euros), sedeada no Banco BPI, com o n.º …-001, para conta sedeada na CGD, titulada pelas arguidas AA e BB com o IBAN

11- No dia 12.06.2020, em hora não concretamente apurada, os arguidos AA, BB e CC, mediante plano previamente gizado entre todos, efetuaram transferência da conta bancária titulada por FF e EE no valor de 5.000 euros (cinco mil euros), sedeada no Banco BPI, com o n.º …-001, para conta sedeada na CGD, titulada pelas arguidas AA e BB com o IBAN

12- As quantias em apreço foram creditadas na conta bancária titulada pelas arguidas, do que estas tiveram conhecimento, fazendo tal quantia sua e dispondo da mesma, em cumprimento de plano elaborado entre todos os arguidos, pese embora bem soubessem não serem os destinatários, nem terem direito à mesma, que pertenceria à herança de FF, da qual não seriam herdeiros.

(…) 15 – Os arguidos sabiam que, FF se encontrava debilitado, não estando na posse plena das suas capacidades cognitivas, não podendo assinar qualquer procuração por não entender tal ato, bem sabendo que agindo do modo descrito, causavam um prejuízo ao Estado, nomeadamente abalando a credibilidade e fé pública, determinaram-se a prosseguir o plano por si delineado, favorecido pela proximidade de FF e o deficiente controlo por parte das entidades competentes.

16- Os arguidos, ao apresentarem-se no Cartório Notarial, exibindo a referida procuração, assinada por FF, carecido da posse plena das suas faculdades, fez crer aos funcionários do cartório que, tal procuração continha declarações verídicas, criando essa convicção, com a intenção de gerir os bens de FF, o que lograram conseguir.

17- Além disso, com recurso a tal procuração, os arguidos apoderaram-se indevidamente da quantia de cerca de €6.500 (seis mil e quinhentos euros), que foram efetuados para conta por si titulada, causando à Assistente e à sua filha, única herdeira de FF o inerente prejuízo.

18- Com tal conduta os arguidos sabiam que obtinham para si, mediante plano delineado, um benefício patrimonial indevido à custa do correspetivo empobrecimento da Assistente e da sua filha, o que visaram e conseguiram fazendo suas as quantias entregues que utilizaram em seu exclusivo benefício.

19- Os arguidos exibiram procuração contendo declarações prestadas por cidadão carecido das suas capacidades cognitivas, por si assinada, bem sabendo que se encontravam a atestar falsamente, e tiveram a intenção de aceder e dispor dos bens de FF, o que lograram conseguir.

Foi realizada prova pericial, tendo-se feito constar no relatório do INML que “no dia 28/05/2020, o examinando não estava em pleno uso das suas capacidades mentais cognitivas, não possuindo por isso o discernimento necessário à compreensão dos seus direitos e ao cumprimento dos seus deveres”.

A questão que se coloca é a de saber se o comportamento descrito na acusação integra o conceito de astúcia para, por meio de erro ou engano sobre factos, determinar outrem à prática de atos que importem um enriquecimento do próprio ou de terceiro.

Cremos que a mera assinatura de uma procuração e posterior validação perante notária, que terá, certamente, explicado e esclarecido o subscritor quanto ao seu teor e consequências (como, aliás, decorre do depoimento prestado pela própria notária, a testemunha II, onde se pode ler :“Esclarece ainda que o FF mostrou a sua plena convicção em querer assinar a procuração pois caso contrário a mesma não seria autenticada pela inquirida”), não integra o conceito de astúcia que a norma em apreciação exige. Objetivamente não temos elementos que nos permitam concluir que FF foi induzido em erro ou engano com a utilização manobras fraudulentas. É importante lembrar que a procuração foi elaborada a favor de sua irmã em momento anterior à ida ao Cartório Notarial (conforme foi referido pela Notária: “a procuração foi autenticada pela inquirida no Cartório Notarial de Odivelas. Esclarece que é uma procuração que já vinha elaborada uma vez que as folhas não são as utilizadas no cartório), o que significa que, no momento em que foi escrita, FF podia estar consciente do ato que praticava, sendo essa a sua vontade.

Não deixa de ser relevante que a própria assistente, nas suas declarações, refere que “Confrontada com o extrato de folhas 136 dos autos esclarece que a transferência de 3000,00€ realizada a 25/05/22020 foi efetuada a pedido do FF, acompanhado da inquirida no balcão do BPI e foi efetuada para a conta comum do casal para fazer face a despesas comuns do casal”.

Ou seja, três dias antes da ida ao Cartório, de acordo com a assistente, foi feita uma transferência a pedido de FF, sendo que os dois foram até ao balcão do BPI para a realizar.

Ficamos, assim, na dúvida quanto à versão dos factos trazida pela recorrente, pois não se mostra razoável defender que no dia 25.05.2020 FF estava capaz de tomar decisões e no dia 28.05.2020 já não estaria.

Concluindo, neste particular não merece censura a decisão recorrida.

ii. Do crime de abuso de confiança

iii. Da omissão de apreciação do RAI por falta de legitimidade da assistente

Defende a recorrente que é sobre ela quem incumbe administrar os bens que compõem a herança de FF, que tem por única herdeira GG, sua filha menor e que, por isso, tem legitimidade para requerer a abertura da instrução para defesa dos interesses da menor.

Não há qualquer dúvida que a legitimidade do Ministério Público para a investigação de crimes de furto, e acrescentamos nós o de abuso de confiança, depende da queixa apresentada pelo respetivo titular – cf. artigos 203.º, n.º 3 e 205.º, n.º 3 do Código Penal e 48.º e 49.º do Código de Processo Penal. Estabelece este último artigo que, nos casos em que o procedimento criminal depende de queixa do ofendido ou de outras pessoas, portanto, nos crimes semipúblicos, é necessário que estas deem conhecimento do facto ao Ministério Público, apresentem a respetiva queixa, para que este promova o processo penal.

Ofendido, nos termos do artigo 113.º, n.º 1 do Código Penal, é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.

Como se escreve no Acórdão da Relação de Lisboa de 27.04.202311 “o usar o advérbio «especialmente» o legislador quis significar um interesse próprio no sentido de particular (não de exclusivo) da respectiva pessoa ofendida e cujo interesse a lei quis proteger com a respectiva incriminação legal. Tendo este «ofendido» um sentido restrito, isto é, tem que ser titular de um (ou de um dos) interesse(s) «especialmente» protegido(s) com a incriminação.

Havendo que fazer uma clara distinção entre este ofendido e o lesado, com a certeza de que este só pode intervir civilmente. Pois não pode ser considerado ofendido qualquer pessoa prejudicada com a prática de um crime, mas, unicamente, o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime.

II- Tem de haver um interesse específico, particularmente qualificado, que intercede na relação entre o bem jurídico e o sujeito afectado directa, imediata ou particularmente pelo tipo legal incriminador – não bastando uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa considerar (para este efeito) ofendido; por isso, não integram este conceito os titulares de interesses cuja protecção seja puramente mediata ou indirecta ou reflexa;

Por isso, tal interesse e inerente legitimidade do ofendido tem de ser aferida caso

a caso, perante cada caso concreto em função de cada crime concreto. Só através da respectiva interpretação do tipo de crime é possível determinar, caso a caso, se existe uma pessoa concreta cujos interesses são, directamente/particularmente/imediatamente protegidos com essa incriminação – não se devendo confundir esta indagação com a mera verificação da natureza pública ou não pública do crime”.

Importa, então, para decisão deste ponto do recurso, apurar qual o bem jurídico que as normas quiseram proteger para se determinar se o direito de queixa for exercido por quem tinha legitimidade para tal.

Os bens alegadamente subtraídos pertenciam à herança aberta por óbito de FF, ninguém o contesta, tendo este deixado como única herdeira a sua filha GG. É, deste modo incontestável que esta é a titular do direito de queixa.

Dispõe o artigo 124º do Código Civil que “A incapacidade dos menores é suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela, conforme se dispõe nos lugares respetivos”. Decorre do disposto nos artigos 1877.º e 1878.º do Código Civil que “Os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade”, competindo aos “pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”. Não há, assim, dúvida que incumbe à assistente defender os interesses da sua filha menor.

A abertura da instrução pode ser requerida pela assistente, se o procedimento não depender der acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação – artigo 287.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal.

E podem constituir-se assistentes os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação - artigo 68.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. No caso de o(a) ofendido(a) ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, pode constituir-se assistente o seu representante legal (artigo 68.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal).

No entanto, o representante legal de um menor não se constitui assistente em nome próprio deve fazê-lo em nome do titular do direito de queixa. A norma em questão não altera o titular do direito de queixa, antes esclarece quem o pode representar em determinadas situações. Nas palavras de Pedro Soares de Albergaria, “em rigor a previsão da alínea d) consagra, pois, um mecanismo de suprimento da incapacidade do ofendido para estar em juízo (criminal)”12.

No caso dos autos, a recorrente requereu a sua constituição como assistente, invocando apenas a sua qualidade de queixosa e ofendida, não fazendo qualquer referência à sua filha – Cf. Ref. Citius 19154835, datada de 07.07.2021, e foi nessa qualidade que foi admitida a sua constituição como assistente – Cf- Ref. Citius 132004571, de 15.07.2021.

De igual modo, no RAI refere que é assistente e ofendida, nunca invocando que o fazia em nome da sua filha menor.

A ser assim, como claramente o é, carece a recorrente de legitimidade para requerer a abertura da instrução por crimes em que não é ofendida, o que afasta a possibilidade de ver debatida a autoria dos alegados crimes de furto e de abuso de confiança.

Improcede, por isso, este segmento de recurso.

Do crime de dano

Por fim, defende a recorrente que os arguidos deviam ter sido pronunciados para além do crime de violação de domicílio, pp nos termos do disposto no artigo 190.º, n.º 1, 2 e 3 do Código Penal, também pela prática de um crime de dano pp. pelo artigo 212.º do Código Penal.

Consta do despacho de pronúncia:

“3- No dia 16.06.2020, os arguidos, em cumprimento de plano entre si delineado, dirigiram- se à habitação de FF e EE, sita na ..., e, partindo a fechadura da habitação, introduziram-se no interior daquela, sem estarem autorizados para tal.

4- Os arguidos sabiam que aquela era uma casa de habitação, ocupada pela Assistente, por FF e pela filha de ambos, na qual só podiam entrar com o consentimento daqueles, consentimento esse que os arguidos sabiam não possuir.

5- Ainda assim, os arguidos não se coibiram de, fazendo uso de modos violentos, lá entrar.

6- Agiram os arguidos livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser tal conduta proibida por lei penal”.

Nos termos do artigo 190.º do Código Penal, comete o crime de violação de domicílio:

“1- Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.

2- Na mesma pena incorre quem, com intenção de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa, telefonar para a sua habitação ou para o seu telemóvel.

3- Se o crime previsto no n.º 1 for cometido de noite ou em lugar ermo, por meio de violência ou ameaça de violência, com uso de arma ou por meio de arrombamento, escalamento ou chave falsa, ou por três ou mais pessoas, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

Arrombamento, de acordo com o disposto no artigo 202.º, é “a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraços ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem”.

Daqui resulta que, estando os arguidos acusados pelo n.º 3 do artigo 190.º, onde está prevista a entrada por arrombamento, o crime de dano não pode ser autonomizado. A quebra da fechadura foi necessária para o cometimento do crime de violação de domicílio, fim visado pelos arguidos.

Como escreve Manuel da Costa Andrade “Também será de concurso aparente a relação entre a violação de domicílio e o crime de dano, na medida em que se concretiza sob a forma de arrombamento, A punição do agente pelo crime de violação de domicílio qualificado nos termos do nº 3 do art. 190ª consome o crime de dano”.13

Improcede, assim, o recurso interposto.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Custas a cargo da assistente, com taxa de justiça que se fixa em 4 UC.

Lisboa, 28 de abril de 2026

Ana Lúcia Gordinho

Paulo Barreto

Rui Coelho

1. De acordo com o estatuído no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995. Cf. também Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª ed., pág. 89.

2. Trata-se de um manifesto lapso a indicação do ano de 2027, sendo evidente que se queria dizer 2007.

3. In Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, pág. 999.

4. Ob. Cit., pág. 1023.

5. Ob. cit., pág. 992.

6. José António Barreiros, Crimes Contra o Património, Universidade Lusíada, Lisboa, 1996, p. 148.

7. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/03/2003, processo n.º 03P241, disponível em www.dgsi.pt.

8. José António Barreiros, ob. cit., p. 157.

9. José António Barreiros, ob. cit., p. 157.

10. Assim, A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, tomo II, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 293.

11. Disponível in: gde.mj.pt

12. Comentário Judiciário ao Código de Processo Penal, 2.ª Edição, pág. 826.

13. Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 1999, pág. 713.