III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos se assiste razão à recorrente nas críticas que dirige ao acto recorrido.
Comecemos então pelo apontado vício de forma, por preterição da formalidade essencial prevista no artigo 38º, nº 1 do DL nº 204/98, de 11/7.
No tocante ao conhecimento do predito vício, sustenta a entidade recorrida que o mesmo não pode ser conhecido no presente recurso contencioso, por ser um vício novo, cuja apreciação não pode ser feita nesta fase.
Vejamos se assim se poderá entender.
A tese defendida pela entidade recorrida, acolhida durante muito tempo pela Jurisprudência do STA, encontra-se actualmente superada.
Com efeito, a partir do acórdão do Pleno do STA, de 19-12-95, proferido no âmbito do recurso nº 28.774 [publicado no Apêndice ao DR, de 30-9-97, a págs. 856, e também no nº 0 dos Cadernos de Justiça Administrativa], passou a existir uma corrente jurisprudencial sólida e pacífica em sentido contrário, de que são expressão, por exemplo, os também arestos do Pleno do STA, de 7-5-96, proferido no âmbito do recurso nº 23.836 [cfr. Apêndice ao DR, de 10-8-98, a págs. 324], e de 19-3-99, proferido no âmbito do recurso nº 28.127 [cfr. Apêndice ao DR, de 4-2-2001, a págs. 509].
Em defesa desta última tese, escreveu-se a propósito no citado acórdão de 19-12-95:
“[...] o objecto material do recurso contencioso é o acto administrativo a ele sujeito.
O problema está em determinar que acto é esse, ou seja, qual o sentido”. Impõe-se “apurar se, na decisão do recurso hierárquico necessário, o poder de cognição do superior se cinge à aferição da legalidade do acto do subalterno nos termos em que perante ele é suscitada ou antes se alarga ao conhecimento de toda a situação concreta submetida a apreciação no acto de 1º grau.
[...] é esta a solução aceite e que se revela mais fundada.
De acordo com ela, o superior conhece de novo da questão já objecto de análise do subalterno e decide-a com a mesma latitude a este facultada, emitindo na sua solução um acto de 2º grau.
O superior actua nestes termos porque está investido no poder-dever de abordar toda a questão proposta, isto é, aquela com que o subordinado se defrontou.
Se nega provimento ao recurso hierárquico, a sua decisão integra a por este proferida e assume a natureza de homologação, passando a constituir vícios seus os que inquinavam o acto de 1º grau, tenham ou não sido arguidos no recurso administrativo.
Também por constituir uma nova decisão sobre a questão em causa e não mera censura do acto do subordinado, a sua decisão passa a constituir o único título jurídico dos efeitos de direito produzidos pela Administração na situação concreta.
Como vem sendo salientado, no Direito Administrativo Português, é regra a competência separada, mediante a qual o subordinado dispõe do poder de proferir uma primeira resolução, que, porém, configura acto administrativo não verticalmente definitivo, como tal sujeito a recurso hierárquico necessário. O Superior dispõe também de competência para decidir da mesma questão, mas apenas um segundo momento.
É a interposição do recurso hierárquico que, pelo efeito devolutivo deste, o habilita a debruçar-se sobre toda a questão em análise e a, através de um acto de 2º grau, de novo a decidir.
A interposição do recurso constitui assim um pressuposto indispensável ao exercício da competência do órgão de topo da hierarquia.
Exactamente porque o superior se não limita a conhecer da legalidade do subordinado e antes conhece e decide com a latitude apontada é que o recurso hierárquico necessário vem sendo caracterizado como reexame [Neste sentido, Freitas do Amaral, “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, I, 249-251 e “Direito Administrativo” 1988, IV, 50].
Em defesa da tese exposta, já se tem salientado que o recurso contencioso não é um recurso de cassação em que o acto administrativo em que o acto administrativo desempenhe o papel de uma sentença que, pelo seu conteúdo decisório, lhe delimite o objecto.
Porque assim é, e ao decidir o recurso hierárquico necessário, o superior está adstrito ao poder-dever de analisar a questão concreta, sujeita a uma primeira decisão, esta do subalterno, e não limitado à apreciação das ilegalidades imputadas ao acto deste, é que são susceptíveis de constituir objecto do recurso contencioso todas as ilegalidades de que seja arguida a resolução do Superior. Se essas ilegalidades inquinavam o acto do subordinado, passam a constituir vícios do acto do superior, que o mantém e são susceptíveis de arguição no recurso contencioso, tenham ou não sido invocadas e conhecidas no recurso hierárquico.
[...]
Esta orientação veio a ser acolhida no Código de Processo Administrativo, que no nº 2 do artigo 170º dispõe poder o órgão competente para a apreciação do recurso hierárquico necessário revogar a decisão do subalterno ou tomá-la quando o autor do acto o não tenha feito, o que pressupõe um amplo poder de reanálise de toda a situação em causa.
Apenas se acrescentará que, na mesma linha, dispõe no nº 1 do artigo 174º para as situações em que a competência do autor do acto recorrido não seja exclusiva, que o órgão competente para conhecer do recurso, pode, sem sujeição ao pedido do recorrente, não só confirmar ou revogar o acto como modificá-lo ou substituí-lo. Este preceito contém a expressão legal de que, nestes casos, se está em sede de recurso de reexame.
E seja em que caso for, a “competência do superior hierárquico, em sede de recurso – seja no âmbito da mera apreciação, seja no âmbito das decisões de reexame, trate-se de ilegalidade ou de inconveniência do acto recorrido – não está adstrita aos fundamentos [ou interesses] invocados pelo recorrente” [Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição anotação V do artigo 174]”.
Pelas razões expostas no acórdão acabado de citar, a que se adere, não assiste razão à entidade recorrida quando sustenta que esteja fora do âmbito do presente recurso contencioso a apreciação de vícios que não foram invocados no recurso hierárquico [cfr., neste sentido, além dos arestos citados, o acórdão do STA, de 1-4-2003, da 2ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 42.197].
Daí que se imponha conhecer prioritariamente do invocado vício de forma, por preterição da formalidade essencial prevista no artigo 38º, nº 1 do DL nº 204/98, de 11/7.
O artigo 32º, nº 2 do Estatuto dos Funcionários de Justiça, aprovado pelo DL nº 343/99, de 26/8, veio estabelecer que a prova de acesso nas carreiras de oficial de justiça é escrita, em termos a regulamentar por portaria do Ministro da Justiça, sob proposta do director-geral dos Serviços Judiciários, sendo precedida de formação descentralizada a ministrar pelo Centro de Formação dos Oficiais de Justiça.
Na sequência do determinado na aludida norma, veio a ser aprovado o regulamento da citada prova de acesso, que ficou a constar da Portaria nº 174/2000, de 23/3, que não previu a audiência prévia dos candidatos antes da homologação e publicação da lista dos aprovados e excluídos – e também dos não aprovados, já que a obtenção de classificação inferior a 9,5 valores na prova de acesso ou em fase eliminatória implica a não aprovação do candidato, nos termos do artigo 5º, nº 2 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 174/2000 –, mas apenas a possibilidade de reclamação do despacho homologatório da lista dos candidatos aprovados, não aprovados e excluídos [cfr. artigos 12º e 13º, nº 1 do citado Regulamento].
Ora, como se viu da matéria de facto dada como assente, a recorrente apresentou reclamação desse despacho homologatório, que veio a ser parcialmente provida [cfr. pontos iv. e v. da matéria de facto assente].
A questão que ora se coloca é se ao procedimento concursal em causa era aplicável o disposto no DL nº 204/98, de 11/7, mais concretamente o seu artigo 38º, nº 1, e, portanto, se a decisão recorrida padeceria do apontado vício, por preterição da audição da recorrente.
É o seguinte o teor da norma em questão:
“Terminada a aplicação dos métodos de selecção, o júri elabora, no prazo máximo de 10 dias úteis, a decisão relativa à classificação final e ordenação dos candidatos e procede à respectiva audição no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados, notificando-os para, no prazo de 10 dias úteis, contados nos termos do artigo 44º, dizerem, por escrito, o que se lhes oferecer”.
Previu-se, pois, que logo que terminada a aplicação dos métodos de selecção, o júri procedesse à elaboração da decisão relativa à classificação final e ordenação dos candidatos, procedendo à respectiva audição no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados.
Mas isto seria assim se a norma em causa fosse aplicável ao procedimento concursal em causa. Porém, tal não é o caso, já que o artigo 3º, nº 3 do citado DL nº 204/98, de 11/7, veio excepcionar do seu âmbito de aplicação os regimes de recrutamento e selecção de pessoal aplicáveis aos corpos especiais e às carreiras de regime especial que deles disponham, como é manifestamente o caso do grupo de pessoal oficial de justiça.
Assim, ao procedimento concursal referente à prova de acesso nas carreiras de oficial de justiça só é aplicável o respectivo Regulamento, e não já o regime estabelecido pelo DL nº 204/98, de 11/7, pelo que não se impunha a prévia audição dos interessados, prevista no artigo 38º, nº 1 do citado diploma legal, uma vez que na prática essa participação apenas foi “deslocada” para momento posterior à homologação do despacho contendo a lista dos candidatos aprovados, não aprovados e excluídos, sem que com isso se possa afirmar que ocorre violação dos direitos de participação dos interessados na decisão, genericamente consagrados nos artigos 100º e segs. do CPA.
Consequentemente, não ocorre a apontada violação do disposto no artigo 38º, nº 1 do DL nº 204/98, de 11/7, por inaplicável ao caso, improcedendo deste modo as conclusões 1ª a 3ª e 15ª da alegação da recorrente.
Nas conclusões 4ª a 6ª da sua alegação, defende a recorrente que na avaliação dos candidatos a concurso, feita através das classificações atribuídas às provas escritas prestadas, foi utilizada uma escala de classificação que vai apenas de 0 a 18,55 valores para as matérias constantes do programa da prova, uma vez que o júri “reservou” a atribuição de 1,45 valores a matérias não constantes do programa da prova, com isso violando as disposições dos artigos 4º, nº 1, e 5º, nº 1, ambos do Regulamento aprovado pela Portaria nº 174/2000, de 23/3, e os artigos 20º, nº 2, e 36º, nº 1, ambos do DL nº 204/98, de 11/7.
Vejamos se assim se pode entender.
No tocante à violação das normas do DL nº 204/98 apenas se remete para o que supra se referiu quanto à sua não aplicação ao procedimento em causa, por força da excepção contida no seu artigo 3º, nº 3, restando apenas determinar se ocorre violação do disposto nos artigos 4º, nº 1 e 5º, nº 1 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 174/2000, de 23/3, os quais, no fundo, reproduzem as apontadas normas do DL nº 204/98.
As normas em causa têm o seguinte teor:
“Artigo 4º
Forma, natureza e duração da prova de acesso
- 1.A prova de acesso é escrita e versa sobre matéria do programa aprovado.
- 2.[…]
- 3.[…]”.
“Artigo 5º
Classificação da prova de acesso
- 1.A prova de acesso é classificada de 0 a 20 valores.
- 2.[…]”.
Face ao teor das normas em questão, não se afigura correcta a afirmação da recorrente, no sentido de que foi utilizada uma escala de classificação variando de 0 a 18,55 valores, para as matérias constantes do programa da prova, uma vez que o júri “reservou” a atribuição de 1,45 valores a matérias não constantes do programa da prova. Com efeito, a referida “reserva” de 1,45 valores não se destinou a valorar matérias não constantes do programa, mas sim a valorar a composição das respostas, nomeadamente a capacidade de análise da pergunta, de síntese da resposta bem como a inteligibilidade, redacção e apresentação daquela, como expressamente consta das observações insertas na parte final da grelha de correcção [cfr. fls. 97 dos autos].
Por isso, tal operação é perfeitamente legal, cabendo na margem de discricionaridade técnica do júri do concurso.
Daí que seja mister concluir que a prova de acesso foi efectivamente valorada de 0 a 20 valores, e não versou, obviamente, sobre matéria não constante do programa aprovado, tal como sustenta a recorrente, assim improcedendo as conclusões 4ª a 6ª da sua alegação.
Finalmente, nas conclusões 7ª a 14ª sustenta a recorrente que na correcção da prova da recorrente não foi atribuída qualquer pontuação a respostas que eram substancialmente correctas e a partes correctas, ainda que incompletas, de respostas dadas a perguntas versando matérias constantes do programa da prova e que concorriam para evidenciar os conhecimentos académicos e profissionais da recorrente, o que se reconduziu à utilização de um critério não-uniforme na atribuição da pontuação reservada à “composição”, violando-se por via disso os comandos dos artigos 4º, nºs 1 e 2, e 20º, nº 1, ambos do DL nº 204/98, de 11/7, e os princípios ínsitos nos artigos 4º, 6º e 6º-A do Código de Procedimento Administrativo.
Vejamos se assim se pode entender.
Com a invocada alegação, constata-se que o que a recorrente afinal refuta são todos os pontos de vista do júri desfavoráveis, nas situações em que pudesse haver alguma flutuação opinativa sobre a valoração da sua prova.
Por outras palavras, o elevado número de pontos de discordância enunciados não reflecte, como seria de supor “a priori”, uma avaliação desleixada da prova pelo júri, mas antes a utilização pela recorrente de um estreito e particular conceito de “discricionariedade técnica”, onde só cabem os modos de avaliação favoráveis.
Sobre os conceitos de “justiça administrativa”, a propósito de um caso semelhante ao destes autos, reitera-se o exposto no Acórdão de 3-2-2005, do 1º Juízo Liquidatário deste TCA Sul, proferido no âmbito do processo nº 11.843/02:
“Na verdade, o estabelecimento e aplicação dos critérios de avaliação e cotação é uma prerrogativa do júri, inserida na larga panóplia de poderes/deveres de índole discricionária que brotam da competência legal que lhe é cometida pelo artigo 6º, nº 4 da Portaria nº 174/2000, de 23 de Março, que aprova o Regulamento da Prova de Acesso nas Carreiras de Pessoal Oficial de Justiça, segundo o qual “Compete ao júri a elaboração da prova de acesso e a realização de todas as operações respeitantes à classificação da prova”.
Realce-se: as operações de classificação da prova competem ao júri ou eventualmente, sob sua proposta, às entidades previstas no nº 5 daquele artigo 6º, e não a qualquer outro órgão da Administração. Trata-se, aliás, de um princípio geral dos concursos para recrutamento e selecção de pessoal, também aflorado por exemplo no artigo 14º, nº 1 do DL nº 204/98, de 11 de Julho. Mais: a própria composição do júri, ao ser presidido por um magistrado [artigo 6º, nº 1, ainda da Portaria nº 174/2000], funciona como garantia de neutralidade e imparcialidade deste órgão.
Prevalece nesta área a necessidade de uma uniformidade de critérios que seria defraudada se fosse admissível a substituição pontual da bitola do júri pela dos demais órgãos administrativos ou até do tribunal.
Na verdade, a busca da justiça absoluta implicaria que a nova entidade decisora devesse aplicar a sua bitola e os seus critérios à totalidade da prova do candidato inconformado, não apenas às escolhidas questões que ele entendesse convenientes.
A ideia da justiça relativa [fundamental em matéria de concursos] imporia, por outro lado, que fossem aplicados os mesmos critérios e a mesma bitola às provas de todos os candidatos o que seria impraticável ou até juridicamente impossível no que se refere aos candidatos que não tivessem impugnado o acto.
Valem nesta matéria as palavras de Freitas do Amaral [Direito Administrativo, II, págs. 188 e 183] segundo as quais o critério geral de classificação “tem de ser aplicado uniformemente e a título permanente”, sendo lógico daí concluir que os júris de exames ou concursos tomam decisões “cujo critério não pode ser impugnado em tribunal”.
Em suma, nesta matéria da justiça administrativa – que se insere tradicionalmente no conceito de “discricionariedade técnica” – está reservado aos tribunais o controle de legalidade sendo excluído das suas atribuições o controle de mérito”.
Ora, a estratégia da recorrente nos presentes autos reside, no fundo, em solicitar ao Tribunal uma reavaliação da sua prova com critérios diversos dos utilizados pelo júri, o que como se viu não é possível, segundo jurisprudência firme dos tribunais administrativos, exemplificada no Acórdão da 1ª Subsecção do CA do STA, de 24-2-2005, proferido no âmbito do recurso nº 01202/04, curiosamente com referência ao mesmo concurso agora em causa, onde se lê:
“Está em causa a avaliação de prova escrita de conhecimentos para acesso à categoria de escrivão de direito.
Como bem nota o acórdão recorrido, e a própria recorrente reconhece, a actividade do júri do concurso, nesse domínio, não é contenciosamente sindicável, salvo em caso de erro grosseiro ou manifesto ou de adopção de critérios manifestamente desajustados.
Ora, a recorrente manifesta discordância relativamente à pontuação atribuída pelo júri às respostas que deu a diversas questões (1/b), 3/b), 7, 12, 13 e 14), defendendo que mereciam pontuação superior. Mas não demonstra nem aponta qualquer erro grosseiro ou manifesto em que tivesse incorrido o júri, ao atribuir a contestada pontuação. Ou seja: limita-se a contrapor o seu próprio entendimento ao que foi seguido pelo júri do concurso, quanto à valia dessas respostas.
Mas, como se disse, a correcção deste entendimento do júri não é contenciosamente sindicável, na ausência de erro grosseiro ou manifesto, que, no caso concreto, não se demonstra ter ocorrido.
Bem andou, pois, o acórdão, ao decidir pela inexistência do alegado vício de erro nos pressupostos”.
Obviamente as questões concretas nestes autos são diversas das abordadas no citado acórdão do STA, mas merecem idêntico enquadramento jurídico.
Tal como decorre da informação devidamente concretizada, de 20-2-02, prestada sobre a reclamação da recorrente, não só as respostas foram valoradas de acordo com os critérios estabelecidos na “grelha de correcção” junta a fls. 83/97 dos autos, como a mesma grelha e a correcção ao seu abrigo, se mostra conforme com os dispositivos legais aplicáveis.
De resto, tem a jurisprudência do STA considerado que a valoração das respostas, desde que inseridas nos limites pré-estabelecidos, constitui matéria discricionária da Administração, uma vez que fica ao critério que esta entender por bem aplicar [cfr. o acórdão do STA, de 17-11-99, proferido no âmbito do recurso nº 39.642].
Para além disso, tem-se considerado que só os erros grosseiros ou as ilegalidades ou injustiças evidentes e graves constituem motivo para alteração, pelo Tribunal, das pontuações atribuídas [cfr. o acórdão do STA, de 24-1-89, proferido no âmbito do recurso nº 21.450].
Ora, no caso vertente, é manifesto que tal não acontece, devendo-se a classificação atribuída às respostas bastante incompletas e pouco claras que a recorrente objectivamente apresentou.
Na realidade, não se comprova nenhum erro grosseiro na avaliação feita pelo júri no que se refere às respostas dadas pela recorrente às questões nº 1, alínea b), nº 3, alíneas a) e b), nº 4, alíneas a) e c), nº 6, nº 8, alínea c) e nº 14, da prova do referido Concurso para Acesso à Categoria de Escrivão de Direito. Na verdade, a “composição” é um elemento formal, de apreciação essencialmente subjectiva, em que portanto, incidia uma margem de discricionariedade ainda maior.
No que se refere às questões em que a recorrente alega que não lhe foi atribuída qualquer valoração a título de “composição da resposta”, há um equívoco consistente em pretender que o júri omitiu a aplicação dos critérios de classificação estabelecidos. Não foi o caso. O júri avaliou nessa perspectiva todas as respostas não completamente erradas, e a suposta “falta” de valoração corresponde, na realidade, a uma valoração nula, quando na opinião dos notadores inexistia mérito aproveitável em termos de “Composição”, independentemente do grau de acerto na resposta. Isto ressalta com facilidade da leitura da resposta do júri à reclamação da recorrente.
Quanto à questão nº 7, em que era pedida a elaboração de um mapa de partilha, não se comprova a invocada contradição, na exacta medida em que a recorrente não elaborou, como pedido, um mapa de partilha, tendo-se limitado a efectuar determinados “lançamentos” das verbas que iriam compor ou preencher o quinhão dos interessados [cfr. fls. 75/76 dos autos].
E, finalmente, a recorrente não concretiza de forma autónoma o modo de violação do princípio da justiça consagrado nos artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6º do CPA, nem as causas de insuficiência ou obscuridade susceptíveis de inquinar a fundamentação do despacho recorrido, que no essencial está expressa por remissão sucessiva na resposta do júri à sua reclamação.
Assim improcedem todas as conclusões formuladas pela recorrente.