897/14.7JABRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) Está hoje perfeitamente adquirida na jurisprudência a ideia de que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever, isto é, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam as sérias razões a que se refere o DL nº 401/82 de 23/09 e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena.

II) No caso dos autos, o arguido cometeu os crimes de violação agravado e coacção, na forma tentada em contexto institucional e num período transitório da vida e sem aparentes manifestações de recidiva, inculcam no sentido de que a atenuação especial das penas irá facilitar o propósito da ressocialização.

III) E mesmo algumas dificuldades que se pressentem pela fragilidade dos amparos sociais e familiares com que o arguido poderá contar - em face do quadro factual social, económico e familiar resultante dos autos - não deverão constutuir-se em juízo desfavorável, «pois só perante a criação de algumas condições possíveis no encaminhamento na direcção dos valores se poderá testar o modo de reacção e o desempenho futuro da personalidade» do arguido.

IV) Em suma, questionando-se a aplicação do regime penal para jovens adultos, o juízo deve ser positivo desde que não existam razões fortes para duvidar da possibilidade de reinserção.

V) Os factos, considerados no seu conjunto, fazem, ainda assim e apesar da sua gravidade, sobressair a prevalência das finalidades politico-criminais que estão no fundamento do regime penal para jovens.

VI) Deste modo, impõe-se concluir, in casu, pela aplicação do regime estabelecido do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, com a atenuação prevista no artº 4º, porquanto as condições e a idade do arguido fazem crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reinserção.

Acordam na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães

I- Relatório

1. No processo comum colectivo n.º 897/14.7JABRG, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Braga – Instância Central – 1ª Secção Criminal – J3, realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 13 de Julho de 2016, depositado na mesma data, com o dispositivo seguinte:

«Pelo exposto, os Juízes que constituem o Tribunal colectivo desta comarca de Braga, na Instância central, 1.ª secção criminal, decidem quanto ao arguido J. P.

- absolver o arguido da prática do crime de coacção agravada por que vinha acusado, p. e p. pelos arts. 154.º e 155.º, n.º 1, al. a) do Código Penal;

- condenar o arguido pela prática de um crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º e 177.º, n.º 5 do Código Penal, na pena de 3 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão, especialmente atenuada;

- condenar o arguido pela prática de um crime de coacção, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, n.º 1 e 2, 73.º e 154.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, especialmente atenuada;

- fixar, operando o cúmulo jurídico das penas concretas fixadas, em face do concurso de crimes verificado, a pena única em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão;

- suspender a execução da pena única, por igual período de tempo, com regime de prova e condicionada à manutenção do estado de abstinência de drogas e à realização de pelo menos um teste anual de despistagem de substâncias estupefacientes no sangue, bem como à realização de acções de formação adequadas à idade e à sua inscrição e manutenção dessa inscrição no centro de emprego, bem como à procura activa de emprego, no decurso do prazo da suspensão de execução da pena.

Custas da parte crime a suportar pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs., nos termos do art. 8.º, n.º 9 e Tabela III do RCP e arts. 513.º, n.º 1 e 3 e 514.º do C.P.Penal.

Determina-se que após trânsito em julgado deste acórdão:

- se remeta boletim para o registo criminal;

- se solicite aos serviços da DGRSP a elaboração do plano de reinserção social, em conformidade com o disposto no art. 494.º, n.º 1 e 2 do C.P.Penal;

- se recolham amostras biológicas ao arguido, para inserção na base de perfis de ADN, nos termos dos arts. 8.º, n.º 2 e 18.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2008, de 12/02, a solicitar à entidade competente, face tipo de crimes por que é condenado.

Proceda ao depósito do presente acórdão após a sua leitura (arts. 372.º, n.º 5 e 373.º, n.º 2 do Código do Processo Penal).

Notifique.»

2. Inconformado com a decisão, o Ministério Público dela interpôs recur-so, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

«1- J. P. foi condenado nos presentes autos em autoria material e concurso real pela prática de um crime de violação agravado, previsto e punível pelos artigos 164.º e 177.º, n.º 5 do Código Penal, na pena de 3 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão, especialmente atenuada, de um crime de coacção, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 22.º, 23.º, n.º 1 e 2, 73.º e 154.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, especialmente atenuada, e em cúmulo jurídico na pena única em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão suspensa na sua execução e sujeito a regime de prova;

2- Aderindo-se sem rebuços ao julgamento da matéria de facto, o presente recurso não constitui mais que o reafirmar da posição por nós manifestada em sede de alegações finais e naquilo que consideramos ter sido uma conduta de especial censurabilidade e desvalor acentuado espelhado no conjunto de factos dados como provados e pela personalidade ali manifestada, com acentuadas exigências de prevenção especial e geral, tudo isso, diferente do decidido, ingredientes bastantes para afastar a aplicação ao arguido do regime de jovens adultos e a fixação de penas parcelares e única mais elevadas e inevitavelmente de prisão efectiva;

3- Bem presentes que o legislador concedeu uma larga margem de critério para o julgador ao não estabelecer expressamente índices ou factores especificamente definidores da reinserção social do jovem condenado, no subjaz pensamento de que se atingirá melhor, com a pena atenuada, o fim da pena, consagrado no artigo 40º, do Código Penal, da reintegração do agente criminoso, porque jovem, na sociedade, a aplicação deste regime especial passa pela verificação múltipla de factores endógenos (ligados à personalidade) e exógenos (ligados às condições de vida, circunstâncias do crime, etc.) com relação ao jovem agente do ilícito;

4- Como se afirma, a título de exemplo, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.05.2006 (processo nº 06P1771, in www.dgsi.pt) “Com a atenuação especial da pena na delinquência jovem, atendendo às vantagens para a reinserção social do jovem condenado daí advindas, pretende-se evitar que uma reacção penal severa, na fase latente da formação da personalidade, possa comprometer definitivamente a socialização do jovem. Mas deve ter-se igualmente presente a gravidade do crime cometido, patente na medida da pena aplicável, indicada, aliás, pelo legislador como critério a atender também, sem se comprometer acriticamente aquele desiderato. Haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes”.

5- Na decisão ora em crise fundamenta-se a aplicação do regime previsto no Decreto-Lei nº 401/82, de 23.09, ponderando-se essencialmente a sua jovem idade (havia ingressado na imputabilidade penal há escassos meses) e a falta de antecedentes criminais, o certo é que para quem é jovem como o arguido surpreendente seria se o mesmo tivesse já averbada condenação penal, a revelar-se quase uma impossibilidade por força da idade do arguido (que havia completado 16 anos em 22 de Agosto de 2014 quando os factos aqui em causa foram praticados em 18 de Dezembro de 2014);

6- Contudo é possível verificar que o mesmo possui já averbada decisão tutelar, verificando-se que o aqui arguido não é pessoa virgem na prática de factos criminosos e alguns deles muito graves, como se pode verificar no facto dado como provado sob o n.º 42;

7- Se no plano formal se não pode afirmar como “antecedente criminal”, a par da intrínseca gravidade da conduta em apreciação nos autos designadamente naquela que o faz incurso no crime de violação agravada, a existência daquele processo tutelar pela pratica de 4 ilícitos penais contra a propriedade e 1 contra a liberdade pessoal, e o comportamento do arguido ao longo do cumprimento da medida tutelar ali aplicada e na actualidade que tem que se reconhecer, - factos provados nºs 44 a 46 – empresta todo o significado no sentido de se afirmar que o arguido não pode beneficiar da atenuação especial prevista naquele diploma;

8- Constata-se que nem o desencadear daquele processo tutelar educativo e dos presentes autos surtiram qualquer efeito para o arguido inflectir o seu comportamento, o primeiro naquilo que poderia ser o não cometimento dos factos aqui julgados e o segundo no cumprimento da medida tutelar fixada naquele outro, ou seja em vista da sua reintegração social;

9- Mesmo em cumprimento de medida tutelar educativa o arguido manteve (e mantém) a mesma atitude arrogante, displicente e desresponsabilizante, não manifestando humildade, arrependimento ou interiorização da gravidade das suas condutas, e muito menos revelando qualquer indício no sentido da inflexão relativamente à postura anteriormente assumida;

10- O percurso tutelar do arguido, os aspectos da sua personalidade, melhor explanados nos factos provados, a sua postura em julgamento nos presentes autos, não tendo comparecido na sessão de produção de prova, a ausência de qualquer confissão ou arrependimento e a absoluta ausência de respeito pelo próximo revelado nos actos por si praticados, bem como a ausência de quaisquer outras circunstâncias que militem a seu favor, é de molde a afirmar, diversamente do decidido pelo tribunal a quo, que a atenuação da pena em nada contribuiria para a reintegração do arguido, não sendo este merecedor da aplicação de um tal instituto;

11- Na linha da doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.03.2009 (processo nº 09P0164, www.dgsi.pt) sopesadas as aludidas circunstâncias, o grau da ilicitude e da culpa referidas ao acto delituoso, a sua personalidade que, em momento algum, revelou ter assumido a prática dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, e não manifestou, consequentemente, qualquer tipo de arrependimento e bem assim as enunciadas actuais condições de vida do arguido, tudo é de molde a justificar plenamente uma decisão de não aplicação in casu do regime penal para jovens e por conseguinte que o mesmo não beneficie da atenuação especial da pena, nos termos do artigo 4º, previsto no Decreto-Lei nº 401/82, de 23.09;

12- É que qualquer atenuação especial da pena, para além de manifestamente imerecida no caso em apreço, poderia, outrossim, comprometer a necessária e urgente necessidade do arguido interiorizar o respeito por valores fundamentais e elementares da vida em sociedade.

13- O que revela o comportamento do arguido anterior e posterior aos factos é que o benefício do regime especial para jovens e a suspensão da execução da pena de prisão, nenhum efeito surtiriam, onde os factos apurados com pertinência para a questão não se ajustam a estruturar a verificação das mencionadas sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado, como, são de molde, a afastar, irremediável e inequivocamente, tal virtualidade/possibilidade, numa clara demonstração de que, pelo seu comportamento anterior, contemporâneo e posterior aos factos, pelo menos até ao momento, o arguido não está apostado em se ressocializar;

14- Numa avaliação global dos factos dados como provados, a natureza e modo de execução designadamente do crime de violação agravado, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao crime, bem como condições de vida, tudo ponderado resulta líquida a afirmação que a moldura penal do crime em questão não é excessiva tendo em vista os fins de socialização do jovem condenado;

15- Na ponderação das mencionadas circunstâncias concretas do caso é possível afirmar que não se está na presença de um qualquer desvio transitório e ocasional ou de uma conduta isolada ou ocasional próprio do período de latência social propiciador da delinquência juvenil, mas sim, perante um comportamento próprio de alguém que vem praticando uma série de factos desvaliosos e num crescendo de gravidade, não se abstendo de os realizar contra os seus colegas mais próximos e que impõe o combate, firme e sem condescendência, por meio da utilização de instrumentos de recomposição, pelo que não se mostra justificada a formulação de um juízo de prognose favorável à atenuação especial.

16- Por outro lado, importa também salvaguardar naturalmente as exigências de prevenção geral ligadas à protecção de bens jurídicos, ponderando-se a importância fundamental que para essa protecção assume a reinserção do agente (cfr. designadamente (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Fevereiro de 2011, in www.dgsi.pt), das exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e de garantia de protecção dos bens jurídicos, assumidas, em sede de prevenção geral;

17- Como vem sendo repetidamente decidido pelo STJ, a aplicação do regime penal especial para jovens não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas, ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhes, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de "exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico" e garantia de protecção dos bens jurídicos de básica.

18- Tal como se sumaria no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/10/2011 (processo n.º 967/10.0PBAMD in www.dgsi.pt), num caso de violação agravada embora de contornos diferentes do caso dos autos “(…) -No caso em apreço, a gravidade da infracção praticada e a dimensão da culpa e da ilicitude, justificam a conclusão de que uma atenuação especial induzida pela idade não se compagina com as exigências da sociedade perante infracções que contendem com valores nucleares, o que, então, conduz a que se não aplique o regime previsto no referido artigo 4º;

19- Pelo que assim, afastada a atenuação especial decorrente da aplicação do estatuído no artigo 4.º do D.L. n.º 401/82, de 23/9, perante a moldura abstracta que corresponde a cada um dos crimes e nos factores considerados pelo tribunal para a medida da pena, é de considerar que relativamente ao crime de violação agravada deve ser fixada uma pena situada entre os 6 anos e 6 meses e os 7 anos e seis meses de prisão e para o crime de coacção na forma tentada uma pena de prisão muito próxima de 1 ano de prisão, e em cúmulo jurídico uma pena única próxima dos 7 anos e 6 meses de prisão;

20- Na verdade, os factores que ali surgem apontados a considerar na medida da pena, constituem eles mesmos um leque alargado de elementos que a par daquilo que envolve os motivos que estiveram na base da sua acção, na moldura abstracta de punição relativamente a cada um dos crimes, dão a necessária guarida para uma fixação de pena próxima da metade da moldura que corresponde a cada um dos crimes.

21- Os factos dados como provados permitem afirmar que o comportamento do arguido assume contornos de elevadíssima gravidade a justificarem forte censura criminal, pelo que, sopesando todos aqueles factores ali enunciados, as penas parcelares próximo da metade relativamente a cada um dos crimes afiguram-se como aptas a dar cabal satisfação às necessidades de punição que o caso requer, dando satisfação às finalidades de tutela dos bens jurídicos;

22- Pois que, tendo presente as elevadíssimas razões de prevenção geral, o grau da ilicitude do facto (elevado) e a gravidade das suas consequências, o modo como se comportou, os motivos que estiveram subjacentes à sua actuação, a intensidade do dolo, os factores relativos à sensibilidade à pena e susceptibilidade de por ela ser influenciado, qualidades da personalidade manifestadas no facto e conduta anterior e posterior o facto, não favorecem a responsabilidade criminal do arguido, e o seu passado “criminal”/“tutelar” revela não ter surtido o pretendido efeito dissuasor, não servindo a suficiente advertência contra o crime mas antes acentuam de forma considerável as exigências de prevenção especial, as acrescidas as necessidades de ressocialização e sensibilidade à pena criminal que lhe venha a ser aplicada, traduzidas do meio de onde provém, as condições pré-existenciais e existentes a data do cometimento dos factos, a postura que teve em julgamento, efectuando a pertinente ponderação dos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do Código Penal, entendemos, como idónea à prossecução daqueles objectivos, repressivos e preventivos, e proporcionais ao desvalor comportamental, respectivo nexo de imputação (dolo directo) e culpa pessoal, a fixação daquelas penas acima referidas.

23- Mesmo que assim se não considere, e para o caso de serem mantidas as penas parcelares e únicas relativamente a cada um dos crimes, naquilo que envolveria a aplicação da moldura especialmente atenuada pela aplicação do artigo 4.º do D.L. n.º 401/82, de 23/9, perante os factos dados como provados, a personalidade revelada pelo arguido na prática dos crimes, particularmente no crime de violação agravada, a postura que vem mantendo no processo tutelar educativo e no comportamento processual nos autos, onde não compareceu à sessão de julgamento de produção de prova, onde não confessou os factos e não mostrou qualquer tipo de arrependimento, sem qualquer inserção social, familiar, laboral ou ocupacional, tal não permite inculcar aquele juízo de prognose sustentado pelo tribunal e as elevadas exigências de prevenção geral não ficam salvaguardas com a decidida suspensão da execução da pena de prisão;

24- Apesar da ausência de um passado criminoso, mas considerando o percurso revelado naquele processo tutelar reflectida nas sucessivas decisões proferidas naquele processo tutelar e no comportamento que o mesmo evidenciou no cumprimento da medida tutelar consideramos que os aspectos negativos supra assinalados se sobrepõem aos positivos, daí que não seja possível fundar um juízo de prognose favorável no sentido de que a suspensão da pena bastará para afastar o arguido de futuras condutas nem desta forma realizar o limiar mínimo da prevenção geral de defesa da ordem jurídica, constituído pela defesa irrenunciável do ordenamento jurídico.

25- Tal como sublinhado por muita e vasta jurisprudência dos nossos tribunais superiores a propósito do que se passa com os agentes de crimes sexuais, para além de mesmo a muito boa inserção não afastar as necessidades de ressocialização (bem antes pelo contrário), o certo é que no caso falha de uma forma que consideramos decisiva tal inserção, e da sua postura, neste e naquele processo tutelar, ela é reveladora de um defeito de socialização que só com o cumprimento efectivo de uma prisão é de molde a dar razão à necessidades de punição que o caso requer;

26- Os factos dados como provados, o comportamento anterior, contemporâneo ao crime e posterior (no julgamento e naquele processo tutelar) revelam é que se impõe de forma linear a necessidade do cumprimento efectivo da pena de prisão, para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e vigência das normas jurídicas atingidas, relativamente a um arguido que não interiorizou o mal e gravidade da sua conduta.

27- A invocada primariedade pelo arguido, como já por diversas vezes foi decidido pelos tribunais superiores, não tem, nem deve, só por si ser sobrevalorada, pois que o facto de nada constar no seu certificado de registo criminal (até na quase impossibilidade de verificação) nada esclarece adequadamente sobre seu comportamento anterior, (aliás reflectido no conjunto de decisões proferidas naquele processo tutelar educativo), onde a actuação do arguido não foi um mero acto isolado, pelo que as exigências de prevenção geral não ficam adequada e suficientemente realizadas com a simples censura do facto e ameaça da prisão.

28- Pelo que, atendendo à personalidade manifestada pelo arguido no cometimento dos factos e dos crimes aqui em causa, a gravidade de tais factos nas consequências directas e indirectas, resulta manifesto que a ameaça da prisão não é de molde a afastar a prática de novos crimes, não sendo a simples ameaça da prisão censura suficiente, sem infligir na comunidade um inexorável sentimento de crise na confiança que os cidadãos depositam na Justiça.

29- Pelo que outra decisão que não o cumprimento efectivo de pena de prisão faz jus às necessidades de punição que o caso requer, para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e vigência das normas jurídicas atingidas.

30- A decretada suspensão da execução da pena de prisão não atinge as referidas finalidades de prevenção geral e especial, não corresponde às expectativas comunitárias na medida em que enfraquece o seu sentimento da justiça e de confiança na validade das normas violadas e daria ao arguido e à sociedade a errada noção de que se está perante ilícitos de menor dimensão porque praticado por um jovem de 16 anos relativamente a um menor de 14, e que mesmo sem qualquer confissão, serão ingredientes bastantes e suficientes para afastar do cumprimento de uma pena de prisão.

31- Pelo que, tudo visto e ponderado, e perante os critérios consignados na lei deveria o tribunal a quo afastar a substituição da decretada pena de prisão pela suspensão da sua execução e determinar o cumprimento de pena de prisão efectiva.

32- Assim, ao ter fixado aquelas penas e ao ter decretado a suspensão da execução da pena de prisão o douto acórdão violou, para além dos preceitos incriminadores acima mencionados, o disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 50.º, 71.º e 77.º todos do Código Penal e o disposto no artigo 4.º do D.L. n.º 401/82, de 23/9.

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, revogar-se o douto acórdão proferido nos autos e substitui-lo por outro que condene o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de crime de violação agravado, previsto e punível pelos artigos 164.º e 177.º, n.º 5 do Código Penal, numa pena situada entre os 6 (seis) anos e 6 (seis) meses e os 7 (sete) anos e 6 (seis meses) de prisão e de um crime de coacção, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 22.º, 23.º, n.º 1 e 2, 73.º e 154.º, n.º 1, do Código Penal, na pena próxima de 1 (um) ano meses de prisão e em cúmulo jurídico numa pena única próxima do 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, ou assim se não entendendo (mantendo as penas parcelares e única fixadas pelo tribunal a quo) decretar o cumprimento efectivo da pena aplicada pelo tribunal.

Assim farão Vossas Excelências,

Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães

como sempre,

JUSTIÇA»

3. O arguido respondeu ao recurso, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões (transcrição):

«1. A douta sentença é de manter na medida que julgou com acerto e perfeita observância dos factos, dos meios probatórios e da lei aplicável, mostrando-se consequente a decisão.

2. O Recorrente baseia o seu recurso em três questões: A- Da aplicação do regime para Jovens Adultos; B – Das medidas parcelares; C- Da suspensão da execução da pena de prisão.

3. Quanto á primeira das questões o Recorrente afirma que o estabelecido no artigo 4º do supra mencionado Decreto-lei não constitui um efeito automático de se ter mais de 16 anos e menos de 21 anos à data da prática dos factos, tem isso sim de haver um juízo de prognose favorável sobre a conduta do jovem delinquente por forma a que a atenuação possa representar para este um incentivo sério para uma conduta posterior conforme com os valores sociais e uma vida harmoniosa em sociedade, sem voltar à pratica de novas infrações criminais.

4. Entende o Arguido que para o Tribunal “a quo” realizar o referido juízo de prognose é necessário realizar uma avaliação global dos factos apurados, da natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao crime, as suas condições de vida.

5. Assim, é necessário salientar os factos que levam o Arguido a concordar com a decisão do Tribunal “a quo”, e em primeiro lugar deve-se dar enfase ao facto de á data da prática dos factos o Arguido apenas ter 16 anos e quatro meses, ou seja formalmente preenche o primeiro dos requisitos.

6. Não se pode olvidar o contexto em que estes ocorreram, pois tratam-se de crianças que estavam internadas numa instituição para menores em risco, mais que estavam acompanhadas de outras duas crianças institucionalizadas, num pavilhão desportivo a praticar os jogos descritos.

7. Acresce que, em todo o processo nenhuma testemunha ou o ofendido afirmaram que o Arguido já previamente teve aquele comportamento, ou tinha sequer ameaçado o ofendido de que iria praticar tais atos.

8. Tal evidencia que não houve qualquer premeditação no ato de violação por parte do Arguido, para além de que as consequências da conduta levada a cabo pelo Arguido, que poderiam ser extremamente gravosas, de acordo com o relatório médico-legal não deixaram qualquer sequela no ofendido.

9. Acresce ainda o facto de o Arguido á data da prática dos factos ser primário, e após essa data não ter praticado qualquer crime, pois da sentença não consta qualquer referência a isso.

10. Mais, como é do conhecimento geral o encarceramento não iria contribuir de forma positiva para o desenvolvimento de competências pessoais e sociais de um jovem de 18 anos, nem iria ser de alguma forma benéfico para a ressocialização do Arguido.

11. Aliás é do conhecimento generalizado que devido á escassez de meios e pouca disponibilidade de técnicos qualificados para ajudar os condenados a adquirirem capacidades e aptidões de convivência em comunidade, os estabelecimentos prisionais não passam de escolas para criminosos, em que as únicas aptidões que desenvolvem é de cometer mais crimes, factos comprovados pela taxa de reincidência que existe junto dos presos mais jovens.

12. Acresce que, em data posterior á da publicação da sentença iniciou o Arguido a frequência de um curso EFA B3 – Eletromecânica de Eletrodomésticos (com certificação equivalente ao 3º ciclo) no Centro Educativo de Santo António – cfr. doc. nº 1 que se junta e dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, a oportunidade da junção deste documento deve-se ao facto só agora, após da publicação da sentença, o facto que lhe deu origem se ter verificado.

13. Mais, o Tribunal “a quo” considerou que “…atendendo á natureza dos crimes e ao seu modo de execução…ao estádio de desenvolvimento do arguido, que vai fazer 18 anos em agosto próximo, apesar do evidente nível de imaturidade da sua personalidade, com reflexo desde logo na incapacidade de controlar impulsos, o facto de ter o 9º ano, de apesar da rebeldia de comportamentos assumidos ainda residir com a mãe, e de ter agido na sequência dos vários atos abusivos despoletados em grupo no pavilhão desportivo do colégio, entendemos que se justifica fazer um “sério prognóstico” (e não “bom prognóstico”) de que da atenuação da pena resultará vantagem para uma melhor reinserção do jovem – v. acórdão do STJ de 12.9.2012 e 15.5.2016 …”.

14. Na realização do seu juízo de prognose o Tribunal “a quo” decidiu e bem, valorar o facto de o Arguido à data da prática dos crimes dos autos não ter qualquer antecedente criminal, bem como ao facto devido à idade do Arguido a aplicação de uma pena de prisão efetiva seria o criar um enorme obstáculo á reintegração do Arguido, o Tribunal “a quo” chega a afirmar que devido á condição do Arguido “… quanto menos tempo estiver na cadeia, melhor se conseguirá a sua reintegração.”.

15. O Recorrente manifestou-se ainda contra a medida das penas parcelares, assentando a sua pretensão fundamentalmente no facto de não concordar com a aplicação do regime dos jovens adultos ao presente processo.

16. O Arguido concorda plenamente com a aplicação do regime dos jovens adultos ao presente processo, bem como á atenuação espacial das penas que foi realizada em observância com o referido regime, entende o Arguido que esteve bem o Tribunal “a quo” na decisão que tomou, não devendo por isso tal decisão ser alterada, devido a todos os factos já alegados supra, e para os quais se remete.

17. O Recorrente entende ainda que o Tribunal “a quo” esteve mal ao determinar a suspensão da execução da pena de prisão, considerando que o Arguido deveria ter sido condenado ao cumprimento de uma pena de prisão efetiva, por entender que a personalidade revelada pelo Arguido e as elevadas exigências de prevenção geral não ficam salvaguardadas com a suspensão da execução da pena de prisão.

18. O Arguido considera que o Tribunal ”a quo” decidiu de forma acertada, pois se por um lado o Arguido foi condenado a uma pena única de 3 anos e oito meses de prisão, e que de acordo com o artigo 50º, nº 1 do Código Penal estabelece um poder-dever para o julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, por outro lado, atendendo à personalidade do agente, ás condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstâncias deste, é forçoso concluir que a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

19. Acresce que, resulta dos autos que o Arguido é primário.

20. Após a prática dos crimes a que foi condenado neste processo nunca mais praticou qualquer crime.

21. Como muito bem referiu o Tribunal “a quo” o Arguido é muito jovem e reside com a sua mãe “…e apesar de não estar a trabalhar ou a estudar atualmente, entendemos ser possível canalizar as suas energias para a pratica de atividades que lhe possam conferir proveito futuro, com horários e tarefas estruturadas, que lhe permitam criar rotinas e ganhar hábitos de trabalho, sendo ainda possível moldar a sua personalidade a uma vida conforme aos padrões socialmente aceites e afastá-lo da trajetória da delinquência.”

22. Se a tudo o supra mencionado acrescentarmos o facto de na presente data o Arguido encontrar-se a frequentar um curso profissional, e a ser acompanhado por elementos que lhe poderão contribuir de uma forma extremamente significativa para a sua ressocialização, entende o Arguido que impõe-se manter a decisão recorrida pois julgou com acerto e perfeita observância dos factos, meios probatórios e da lei aplicável, mostrando-se consequente a decisão.

23. Neste sentido, impõe-se manter a decisão recorrida pois julgou com acerto e perfeita observância dos factos, meios probatórios e da lei aplicável, mostrando-se consequente a decisão.

NESTES TERMOS

Deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra a douta Sentença recorrida.

Como é de JUSTIÇA!»

4. Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se refere o artigo 416.º do Código de Processo Penal( - Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem. ), emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.

5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, não houve resposta.

6. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. O acórdão recorrido

1.1. No acórdão proferido na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):

«1. O menor M. R., nascido em 5 de Fevereiro de 1999, encontra-se institucionalizado no Colégio de S…, Braga, desde Agosto de 2014.

2. O arguido J. P., nascido em 22 de Agosto de 1998, esteve igualmente institucionalizado no mesmo Colégio desde data não concretamente apurada mas que se situa nos primeiros meses do ano de 2014.

3. Em diversas datas não concretamente apuradas, o arguido agrediu o M. R. com murros e estalos em várias partes do corpo.

4. No dia 18 de Dezembro de 2014, cerca das 19h30, o menor M. R. encontrava-se juntamente o internando A. R. a jogar à bola no campo de futsal do complexo desportivo do Colégio, quando surgiu o arguido e a internanda M. M

5. O arguido sugeriu então jogarem ao jogo do “vira cu” que consistia em um deles ficar na baliza e quando sofresse cinco golos, os outros efectuavam estouros (pontapés na bola com muita força) na direcção do seu corpo, indicando de imediato o M. R. para ficar à baliza.

6. Após alguns momentos do aludido jogo, o arguido ordenou ao M. R.que baixasse as calças, tendo este recusado.

7. O arguido ordenou novamente ao M. R.que baixasse as calças, advertindo-o em voz séria: “ou baixas a bem, ou baixas as calças a mal”.

8. Com receio M. R. baixou as calças, virou-se de costas e os colegas efectuavam vários “estouros” na direcção do seu rabo.

9. Volvidos alguns minutos, M. R. declarou não pretender jogar mais.

10. Nessa altura o arguido disse-lhe que só o deixava ir embora se passasse no “túnel”, que consistia em os colegas fazerem duas linhas a criar um túnel por onde o M. R.passava enquanto eles o agrediam com chapadas na cabeça, pescoço (cachaços) e outras partes do corpo.

11. Pretendendo sair do recinto desportivo, e com receio que não o deixassem sair de outro modo, M. R. anuiu.

12. Assim os colegas efectuaram o “túnel” desde uma ponta do recinto à outra acompanhando M. R. na tentativa de sair do pavilhão, sempre a desferir-lhe chapadas na cara e “cachaços” no pescoço, fazendo com que caísse no chão, altura em que o abandonaram no local.

13. Instantes após o arguido entrou de novo no recinto, munido de uma vassoura.

14. O arguido aproximou-se do M. R. e, em tom de voz sério e intimidatório, disse-lhe “anda comigo”.

15. Receoso que o arguido utiliza-se a vassoura para o agredir, o ofendido deslocou-se sempre à frente do arguido, que o conduziu para o exterior do recinto desportivo, para uma zona pouco iluminada.

16. Aí o arguido ordenou a M. R. que baixasse as calças.

17. Face à resposta negativa de M. R. e não se conformando com a mesma, o arguido em tom de voz sério disse-lhe: “baixa as calças senão parto-te a vassoura nas costas e na cabeça”.

18. Com receio que o arguido cumprisse a ameaça o M. R.baixou as calças.

19. Acto contínuo o arguido introduziu o cabo da vassoura no ânus do M. R., após obrigar o mesmo a dobrar-se para a frente.

20. Após, retirou a vassoura do ânus de M. R. e ordenou-lhe que lambesse o cabo, o que este fez, com medo.

21. O arguido, mesmo antes de se retirar do local, disse a M. R. em tom de voz alto e sério: “se contas isto a alguém és um homem morto”.

22. Como consequência da actuação do arguido, o ofendido sofreu três escoriações punctiformes localizadas ao nível do ânus às seis horas do esquema do mostrador do relógio e alteração do seu estado normal de sensibilidade (dor).

23. Ao actuar pela forma descrita, o arguido agiu com o propósito concretizado de, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre o menor M. R., subjugar o mesmo através de ameaças, imobilizando-o pelo receio, e assim satisfazer os seus impulsos sexuais, constrangendo-o introdução anal de objectos.

24. Sabia que actuava contra a vontade do ofendido.

25. Ao proferir a expressão “se contas isto a alguém, és um homem morto” agiu o arguido com o propósito de constranger o M. R. a omitir os factos que haviam ocorrido, de molde evitar que fossem conhecidos e dessem origem a processos disciplinares ou processos-crime, ciente de que as expressões que proferiu eram de molde a causar-lhe receio e inquietação, o que se gorou porque o ofendido, depois de regressar à sala de convívio do colégio acabou por relatar o sucedido ao educador R. Pereda.

26. Agiu livre, deliberada e conscientemente, apesar de ciente de que as suas atrás descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se provou que:

27. J. P. Oliveira é o único filho dos progenitores. Os pais separaram-se ainda antes de este nascer, tendo o arguido permanecido ao cuidado da mãe. O progenitor manteve sempre uma posição de afastamento relativamente ao processo de desenvolvimento e educativo do filho.

28. A mãe, empregada doméstica, assegurou sozinha, as necessidades materiais e educativas do arguido.

29. O relacionamento entre mãe e filho sofreu um desgaste/deterioração significativo com o início da adolescência, perdendo aquela progressivamente a capacidade de supervisão e controlo sobre o comportamento do filho.

30. Ao nível escolar/académico, o arguido começou a manifestar um comportamento disruptivo com a entrada no segundo ciclo do ensino básico, sendo alvo de várias participações e medidas disciplinares.

31. Registou a primeira retenção no 5.º ano, em consequência do elevado absentismo escolar, pelo que, por decisão da mãe, entre o 6.º e o 8.º ano frequentou o ensino privado, onde manteve uma frequência regular em resultado do maior controlo por parte estabelecimento de ensino.

32. No 9.º ano regressou ao ensino público, na sequência de processo disciplinar ocorrido na anterior escola, entrando novamente numa espiral de absentismo que culminou no abandono da escolaridade sem concluir o terceiro ciclo do ensino básico.

33. Na sequência do abandono escolar e em face do agravamento do comportamento do jovem, que não dispunha de ocupação estruturada, deambulando pela cidade juntamente com outros pares também associados a comportamentos de risco, a CPCJ, decretou a medida de acolhimento institucional no Colégio de ... em Braga, que veio a efetivar-se em Março de 2014.

34. À data dos factos o arguido encontrava-se, em situação de acolhimento institucional, no Colégio de ..., em Braga e frequentava o 9.º ano de escolaridade, na Escola La Salle, em Barcelos.

35. Concluiu o terceiro ciclo do ensino básico no final do ano letivo 2014/2015.

36. No contexto institucional foi assumindo progressivamente uma atitude de recusa e oposição geral face às regras e orientações da instituição e da equipa educativa e um absentismo/abandono académico elevado.

37. No ano lectivo de 2015/2016 integrou Curso Profissional de Gestão de Actividades Desportivas, na Escola Secundária de Barcelos, mas registou uma frequência residual.

38. No final de Novembro de 2015, após um fim de semana na residência da progenitora em Guimarães, o arguido decidiu não regressar ao Colégio de ….

39. Desde então, reside com a mãe em habitação social com razoáveis condições de habitabilidade.

40. Segue um quotidiano sem ocupação, ou rotina. Habitualmente ausenta-se de casa quando acorda, acompanhando indivíduos residentes no bairro, alguns dos quais mais velhos e envolvidos em condutas delinquentes.

41. Consome regularmente canábis.

42. A 28 de Janeiro de 2015 foi proferida decisão, no âmbito do processo n.º 1913/13.5TAGMR, da Instância Central de Guimarães, na 3.ª secção de Família Menores/J2, a determinar a sujeição do arguido a medida tutelar de acompanhamento educativo, pela prática de dois crimes de furto qualificado, um crime de roubo, um crime de coacção e um crime de furto simples, a 26 de Setembro de 2013.

43. A medida judicial iniciou-se quando o jovem se encontrava em situação de acolhimento institucional e em 13 de Novembro de 2015 foi elaborado relatório de revisão de medida tutelar, uma vez que o menor manifestava uma postura de recusa e oposição ao cumprimento das acções previstas no seu projecto educativo pessoal.

44. Em 7 de Janeiro de 2016 foi realizada audição do jovem para revisão da medida.

45. Foi então o J. P. Oliveira solenemente advertido para a gravidade da sua conduta de violação do projecto educativo pessoal judicialmente homologado, e para as eventuais consequências daí decorrentes.

46. A postura do arguido manteve-se, tendo sido efetuado novo relatório de revisão da medida tutelar em 12 de Março de 2016, em virtude do incumprimento reiterado e grosseiro dos deveres estabelecidos e à manifesta falta de adesão do jovem às obrigações a que se encontrava vinculado, considerando-se não existirem condições suficientes e necessárias para dar continuidade à medida de execução na comunidade.

47. A 22 de Junho de 2016, no âmbito do processo referido em 42., foi proferida decisão a determinar o internamento em centro educativo do arguido, em regime semiaberto, pelo período de nove meses.»

1.2. Quanto a factos não provados consta do acórdão recorrido (transcrição):

«Não se provou que:

1. Que foi desde a entrada do M. R. no colégio, que o arguido assumiu quanto a ele uma postura intimidatória.

2. O arguido colocou a mão na nuca do M. R., para o obrigar a inclinar-se para a frente.»

1.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

«A convicção do tribunal alicerçou-se na análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, valorando as declarações para memória futura prestadas pelo ofendido, no confronto com a prova testemunhal colhida e com os exames periciais realizados nos autos, bem ainda tudo concatenado com os elementos documentais carreados no processo.

O arguido não prestou declarações sobre os factos que lhe são imputados, porque apesar de regularmente notificado não compareceu na audiência de julgamento.

Por sua vez, o ofendido M. R., à data com 15 anos de idade e hoje com 17 anos, quando inquirido perante o Mm.º Juiz de Instrução Criminal a 15 de Outubro de 2015, conforme o auto de fls. 144 e 145, confirmou de forma clara, circunstanciada e sequencial a forma como os factos sucederam no dia 18 de Dezembro de 2014, em período de férias escolares, no final do dia, esclarecendo que mesmo antes desta situação já o arguido o havia agredido, fisicamente, desferindo-lhe murros e pontapés, em datas que não soube indicar, sem qualquer motivo, e no mais referiu:

-estar a jogar à bola com o A. R.no complexo desportivo do colégio, no campo de futsal, quando chegam mais dois internandos, o arguido e a M. L.;

- que depois de o arguido sugerir mandarem “boladas” ou “estouros” ao ofendido, o que os três fizeram, que disse que iam jogar ao “vira-rabo”, jogo que consistia em que quem sofresse cinco golos na baliza, teria de virar-se de costas para a parede e sofrer “boladas” no rabo, sugerindo logo o arguido que fosse ele o 1.º a ficar à baliza, o que acatou, com receio do arguido;

- como perdeu e teve de sofrer os tais “estouros” no rabo, acabou por dizer que se queria ir embora, ao que o arguido retorquiu que para tal teria que passar no “túnel”, o que mais uma vez anuiu, com receio daquele e por forma a lograr retirar-se do pavilhão, sendo agredido com chapadas e cachaços, caindo no chão, aí sendo agredido com pontapés, até que aqueles três colegas saíram do pavilhão, e aí permaneceu só;

- instantes após o arguido regressou ao pavilhão, com uma vassoura na mão, ordenando-lhe que o acompanhasse para o exterior, ameaçando-o de que se não fizesse lhe partia a vassoura nas costas, o que o determinou a acompanhá-lo, sendo que já no exterior, e numa zona pouco iluminada do colégio, lhe ordenou ainda que baixasse as calças e as cuecas, o que recusou, tendo aquele ameaçado de novo que partia o cabo da vassoura agora na cabeça, o que acompanhou com um gesto como se o fosse atingir, pelo que mais uma vez com receio e medo do arguido, fez o que ele mandou;

- nesse instante o arguido obrigou- o dobrar-se e introduziu o cabo da vassoura no seu ânus, sentindo muitas dores, o que o fez gritar muito, retirando esse cabo e obrigando-o ainda, de seguida, a lambê-lo, o que igualmente fez como ordenado, com receio da reacção do arguido à sua recusa;

- quando regressavam à sala, foi ainda ameaçado pelo arguido de que se contasse ou revelasse a alguém o que se havia passado que lhe aconteceria pior, sendo que acabou por relatar o sucedido ao irmão R. , vigilante da sala de convívio, quando o arguido se afastou de si e face à insistência daquele em saber o que se passava consigo;

- mais referiu que sentia muitas dores no estômago e rabo, que fez fezes com sangue duas ou três vezes após os factos e que só no dia seguinte o levaram ao Hospital para fazer exames médicos, após audição dos vários envolvidos nos factos, desconhecendo o que eles relataram aos educadores e ao director do colégio, que foi colocado a par do sucedido.

O depoimento do ofendido, denotando algum constrangimento, face à necessidade de relatar, com o pormenor possível, perante o Mm.º Juiz de Instrução os factos ocorridos, convenceu pela genuinidade e simplicidade de linguagem, sendo espontâneo e esclarecedor atenta a sua idade e vivência.

Além do mais, o depoimento além de coerente e credível, pois além do relato convincente que fez, é compatível com a demais prova recolhida nos autos e em audiência de julgamento, desde logo em face da personalidade apurada do ofendido e do arguido, que assumia um comportamento de autoridade sobre os mais fracos.

S. S., C. r., L. M. e R. H., respectivamente educadora, director técnico, e educadores no Colégio de …, vieram confirmar que, em resultado das averiguações efectuadas pelo colégio, que o ofendido foi de facto agredido sexualmente pelo arguido, descrito como pessoa conflituosa e que “amedrontava” os mais novos e/ou mais frágeis física ou psicologicamente, pessoa que “não mede as consequências do que faz”, sendo que o ofendido era pessoa mais débil e frágil, com dificuldades no discurso e em expressar-se, estando aliás medicado para problemas de irritabilidade, agitação e ansiedade.

A primeira, que sendo técnica de serviço social e educadora no colégio, dava apoio ao estudo ao arguido, confirmou que o arguido e o ofendido estavam ali institucionalizados, o arguido por ordem da CPCJ de Guimarães e o ofendido por ordem da CPCJ de Vila Nova de Famalicão, frequentando ambos a escola, o 1.º no colégio “La Salle”, em Barcelos, e o 2.º na escola Frei Caetano Brandão, em Famalicão, regressando no final do dia para o colégio, onde pernoitavam. À data dos factos, decorria o período de férias escolares do Natal, pelo que ambos passavam o dia e a noite no colégio, pois nenhum tinha autorização para ir a casa, a não ser ao fim-de-semana.

Apesar de não estar no colégio aquando do sucedido relatou, que logo que chegou o irmão R. P. a chamou, referindo-lhe que algo de grave se havia passado entre o arguido e o ofendido, porque quando o M. R.havia regressado do pavilhão desportivo à sala de convívio estava muito perturbado, vindo acompanhado daquele, da M. e do A

Entretanto, na hora do jantar, relatou que o M. R.se mostrava de facto muito inquieto, sendo que quando a tia paterna do mesmo ligou para falar com ele, como era habitual naquela hora, que ele saiu do refeitório, apercebendo-se todos do ruído de vidros a partir, fugindo o menor do local, pegando ela no telefone, e dizendo-lhe a tia do menor que ele havia relatado ter sido vítima de um abuso sexual.

Confirmou que o irmão . M. foi atrás do menor, e que os demais educadores decidiram chamar os internandos que o irmão R. disse acompanharem o M. R.quando regressou à sala de convívio, ouvindo-os de forma separada, 1.º a M., depois o A.e por fim o arguido, o qual inicialmente apenas assumiu terem estado no pavilhão a jogar ao “vira-cu” e ao túnel, e que por ideia de outro colega foi buscar o cabo de uma vassoura que apenas encostou ao rabo do M., o que a M. e o A.haviam presenciado.

Já a M. referiu logo que ficou escondida com o A.a ver o que o arguido ia fazer ao M., após ter ido buscá-lo para o exterior do edifício, afirmando que ouviu o arguido obrigar aquele a baixar as calças e as cuecas, com o cabo da vassoura na mão, mas sem ter a certeza se houve penetração, por não ter visto mas confirmando ter ouvido os gritos de aflição do ofendido.

\Já quanto ao A. não recordava a versão que este apresentou no incidente crítico, mas confrontada com as declarações prestadas na Polícia Judiciária a 4 de Fevereiro de 2015, constantes do auto de inquirição de fls. 84 a 87, por nisso o Ministério Público e a defesa terem anuído – cfr. art. 356.º, n.º 2, al. b) e n.º 5 do C.P.Penal, e admitindo ter aí melhor memória face à maior proximidade aos factos, e nomeadamente quanto ao teor de linhas 54 a 56, disse que este de facto confirmou a sequência temporal dos factos e que viu o arguido “empurrar a vassoura para dentro do rabo do M.”.

César Ruiz Martin, professor, director técnico do colégio desde Setembro de 2009, confirmou o teor da denúncia de fls. 3 a 6 e 55 a 58, feita logo a 19 de Dezembro de 2014, às 11.00 horas, após averiguações, bem como que na hora do jantar do dia anterior o M. R.encetou um comportamento mais instável que o habitual, mostrando-se muito nervoso e agitado, sendo que após receber o telefonema da tia partiu mesmo uns vidros, pelo que decidiu ir colocá-lo a tomar um duche e depois a dormir, com vista a acalmá-lo, sendo-lhe então comunicado o ocorrido no final da tarde pelos educadores.

Em face do que lhe relataram ordenou que se iniciasse o procedimento que denominam no colégio de “incidente crítico”, do qual foi relator o educador L. M., por ser o educador da sala onde pertencia o arguido, e onde se relata o que as testemunhas e/ou envolvidos descrevem sobre os factos, tal qual consta a fls. 7 e fls. 59, cujo teor confirmou.

Mais explicou que o arguido foi mandado para casa no dia seguinte e que só voltou no domingo, ficando obrigado a trabalho comunitário na instituição e proibido de contactar com o ofendido, a quem ainda acompanhou ao Hospital no dia 19 de Dezembro de 2014, acabando o primeiro por sair do colégio em Novembro de 2015, depois de a CPCJ de Guimarães propor a alteração da medida de acolhimento institucional para acolhimento familiar, tendo previamente terminado o 9.º ano no colégio “La Salle”.

L. M., educador social no colégio desde Setembro de 2004, tendo acompanhado quer a M., quer o J. P., confirmou ter sido ele o relator do “incidente crítico” já referido.

Explicou que no dia dos factos o irmão R. se lhe dirigiu, afirmando que o M. R. estava muito perturbado, nervoso e inquieto e que suspeitava que teria sido alvo de uma agressão sexual, face ao que o menor lhe havia já relatado.

Porém, só à hora de jantar, após o M. R.ter tido uma “explosão”, quebrando uns vidros quando todos permaneciam no refeitório e o menor se afastou para atender um telefonema, é que a testemunha se apercebeu que algo grave se teria passado, pelo que decidiu encetar averiguações dado o prévio historial de comportamentos do arguido, jovem problemático cujos comportamentos se foram agudizando ao longo da institucionalização, acabando por ouvi-lo a ele, à M. e ao A

O arguido negou inicialmente qualquer agressão mas depois acabou por assumir toda a sequência dos factos, afirmando no entanto que apenas encostou o cabo de uma vassoura ao ânus do ofendido, não obstante, ele como educador dele e em face da percepção que já tem destes jovens, ter ficado logo convencido que houve penetração com o cabo, o que veio a confirmar-se posteriormente com o exame médico.

Por fim, R. H., religioso, funcionário do colégio desde Setembro de 2014, e à data educador do J. P., que descreveu como jovem que gostava de exercer autoridade sobre os mais novos e/ou frágeis, porque queria sempre impor as coisas à maneira dele, sendo abusivo nessa relação, confirmou que no final de tarde do dia 18.12.2014 estava de vigia à sala dos mais novos, quando se apercebeu da entrada do M. R., do arguido J. P., da M. M.e do A

Após estes se sentaram nos sofás, além de ter notado o M. R.agitado e nervoso, percebeu que o arguido e a M. M.se lhe dirigiam num tom “estranho”, tendo-o aqueles questionado várias vezes “estás bem?” e insistindo em que o M. R.os acompanhasse de novo ao exterior, o que aquele negava, pelo que decidiu intervir dizendo que se quisessem podiam ir lá para fora, mas que o ofendido ficava ali.

Depois daqueles se afastarem, questionou o M. R.sobre o que se passava, e percebeu que ele estava receoso com a presença dos colegas, pelo que quando chegou um outro educador, e a pretexto de ir tratar o ferimento que o menor tinha no braço, retirou-se com ele da sala, insistindo que lhe dissesse o que se passava, começando ele por dizer que se falasse “ia ser pior”. Porém, o menor acabou por revelar que o arguido, depois de terem feito os jogos do “vira-cu” e do “túnel”, o obrigou a sair do pavilhão desportivo para o exterior, levando-o para uma zona escura, e que aí lhe enfiou um cabo de vassoura no ânus, queixando-se de ter dores “por dentro”, apontando ao abdómen.

Que em face da gravidade da situação, que logo acreditou ser verdadeira, foi falar com outros educadores de serviço, para que junto dos respectivos educandos averiguassem a situação.

Com vista a esclarecer alguns pormenores foi ainda a testemunha confrontada com o teor das declarações prestadas ante a Polícia Judiciária a 28 de Janeiro de 2015, constantes do auto de inquirição de fls. 80 a 83, por nisso o Ministério Público e a defesa terem anuído – cfr. art. 356.º, n.º 2, al. b) e n.º 5 do C.P.Penal, e admitindo ter aí melhor memória face à maior proximidade aos factos, e nomeadamente quanto ao teor de linhas 26 a 32, veio a confirmar que o ofendido também o informou, além do já referido, que depois da penetração anal o arguido o obrigou a “meter a vassoura na boca e a lamber”.

M. J., tia paterna do menor, sua tutora e encarregada de educação, confirmou que no dia dos factos ligou ao sobrinho, como faz sempre, e que este começou a chorar no decurso do telefonema afirmando que o violaram, que falou no uso de uma vassoura, e que nem percebeu bem o que ele dizia, ficando logo aflita e muito preocupada, pelo que se dirigiu de imediato ao colégio para se inteirar da situação, onde lhe foi garantido estar já o menor em segurança e que iam tratar de tudo.

Só voltou a ver o sobrinho no fim-de-semana, que coincidiu com os dias 21 e 22 de Dezembro de 2014, tendo-lhe ele relatado o sucedido e exibido várias marcas da agressões sofridas no decurso dos jogos (“estouros”, “vira-cu” e “túnel”) prévios ao acto da violação, confirmando o teor das fotografias de fls. 109 a 112, retiradas a partir de um telemóvel de uma sua colega.

Ora, da conjugação das declarações do ofendido com os relatos feitos pelas anteriores testemunhas, ficou o Tribunal convencido de que o ofendido foi sexualmente agredido pelo arguido tal qual descrevia a acusação.

Porém, e ainda que assim não fosse, a verdade é que os depoimentos de A. R., nascido a 29 de Junho de 2002, hoje com 14 anos e à data com 12 anos de idade, e de M. M., nascida a 7 de Setembro de 1996, hoje com 19 anos de idade e à data com 18 anos de idade, vieram corroborar quer o relatado pelo ofendido, de forma inteiramente convincente, como pormenorizar alguns aspectos da situação, sempre em conformidade e compatibilidade com a versão do M. R., e ainda no sentido declarado pelos próprios educadores do Colégio de….

A. , que logo esclareceu ter receio do arguido apesar dele ser amigo do P. M., de 18 anos de idade, seu irmão, que também esteve institucionalizado no colégio, assim justificando a participação nos factos dos autos, não só confirmou que no dia 18.12.2014 jogaram ao “vira-cu” por ordem do arguido, tendo o ofendido sido nomeado guarda-redes, como depois ao “túnel”, ficando aquele caído no chão, retirando-se ele do pavilhão com a M. para irem pedir dinheiro ao educador, como confirmou que momentos após viu o arguido com uma vassoura na mão, acompanhado do M., e a dirigirem-se para uma zona no exterior escura, onde viu o M. R.baixar as calças e as cuecas, encostado a uma parede, meio inclinado, e o arguido a “enfiar” o cabo dessa vassoura no rabo do M., que gritou e “não foi pouco”.

Mais referiu que no regresso ao edifício do colégio, pois tinham de ir para a sala de convívio, reparou que o M. R.se contorcia com dores, que trazia as mãos atrás, na zona do rabo, e que já na sala o educador R. acabou por perceber que algo se tinha passado, pelo que aquele acabou por fazer queixa.

Para esclarecer alguns pormenores foi ainda confrontado com as declarações prestadas ante a Polícia Judiciária a 5 de Março de 2015, constantes do auto de inquirição de fls. 90 a 92, por nisso o Ministério Público e a defesa terem anuído – cfr. art. 356.º, n.º 2, al. b) e n.º 5 do C.P.Penal, e admitindo ter aí melhor memória face à maior proximidade aos factos, e nomeadamente quanto ao teor de linhas 15 a 21, 26 a 28 e 34 a 37, logo assumindo que:

- ainda no pavilhão a M. afirmou “só faltava enfiar-lhe uma vassoura no cu”, enquanto se ria, pelo que assumiu que fosse uma mera brincadeira;

- que depois ter sido saído do pavilhão, que a M. o foi chamar à sala dizendo-lhe para a acompanhar de novo ao exterior porque o arguido “ia fazer uma coisa ao M.”, sem especificar o quê;

- que quando se escondeu com a M. para ver o que ia acontecer, que ouviu o arguido dizer ao M. R.para baixar as calças e, que como este recusou, acrescentou aquele que se o fizesse lhe dava um cigarro, que o M. R.baixou as calças e que o J. P. lhe enfiou então o pau da vassoura no rabo.

Por sua vez, M. M. explicou que ela e o arguido se dirigiram para o pavilhão desportivo, onde se encontrava o M. R.e o A.a jogar à bola, sugerindo aquele que jogassem todos ao “vira-cu”, explicando ela ao M. R.no que consistia esse jogo porque ele não conhecia as regras, indo ele para a baliza por indicação do arguido.

Confirmou que a determinada altura o M. R.disse estar farto que queria parar, porque estava sempre a perder e a ser “massacrado” com boladas, mas que o arguido lhe ordenou que baixasse as calças “a bem ou a mal”, desferindo-lhe depois vários “estouros” no rabo, dizendo o M. R.que não queria jogar mais àquilo.

Daí que o arguido tenha afirmado que ele teria de ir ao “túnel”, fazendo eles os três uma coluna onde o M. R.foi obrigado a passar no meio, levando caldos, estaladas, etc, até que caiu no chão, onde levou pontapés, momento em que ela e o A.saíram do pavilhão, com o arguido no seu encalço, deixando ali o M. R

Entretanto, apercebeu-se que o arguido foi buscar uma vassoura e que foi ao pavilhão buscar o M., logo supondo que “o ia penetrar no rabo”, nunca supondo que a vassoura era para lhe bater, já que momentos antes no pavilhão, acabou por admitir que ela própria, ao ver ofendido levar tanta “bolada” no rabo que afirmou “só falta ir-lhe ao rabo” e “só falta meter uma vassoura no rabo dele”.

Nesse instante escondeu-se com o A. R.vendo que o arguido levou o M. R.para um beco, onde costumam fumar às escondidas, e que como tinha um pilar na frente, não viu concretamente o que se passou mas que ouviu o M. R.gritar e “gritou bem” e bem mais do que quando no recinto levou cachaços e pontapés. Mais referiu que o M. R.“nunca na vida ia aceitar aquilo, e que só o faria ameaçado e com medo do arguido”, pessoa que “gosta de armar confusões” e de bater nos mais novos.

No regresso ao edifício do colégio reparou que o M. R.se queixava com dores, e que já na sala de convívio quando se sentou que se voltou a queixar, questionando-o “estás bem?”, sendo que mesmo antes de entrarem para tal sala o arguido disse para o M. R.“se contas a alguém levas, mato-te”. Por fim, afirmou que o M. R.a ela nunca lhe relataria a situação, porque não tem ligação com ele e por medo do arguido.

Da conjugação destes dois depoimentos com as declarações credíveis do ofendido M. R., prestadas para memória futura, e ainda com o teor do relatório de exame pericial de natureza sexual de clínica forense de fls. 21 a 21 dos autos, resultou o convencimento do Tribunal sobre a existência de penetração anal não consentida.

Deste relatório resulta, por um lado, que o ofendido M. R. apresentava lesões, a nível da região anal e peri-anal, nomeadamente três escoriações punctiformes localizadas no ânus às seis horas do esquema do mostrador do relógio, e ainda nos membros superiores e inferiores (braços e pernas), escoriações e equimoses várias dispersas, que o mesmo alegou terem sido produzidas num jogo de futebol.

Estas equimoses e escoriações são desde logo, tal qual se apura dos depoimentos referidos e do suceder dos factos, consequência das agressões de que o ofendido M. R.foi alvo durante o jogo dos “estouros”, do “vira-cú” e do “túnel”, e que se mostram ainda evidenciadas pelas fotografias juntas pela tia paterna do menor aos autos.

No mesmo relatório pericial refere-se que os vestígios físicos existentes no ânus do menor M. R.são de “compatibilidade provável” com a agressão sexual descrita pelo próprio, sendo que as escoriações visualizadas são resultado “da acção de instrumento de natureza contundente ou como tal actuando” e que como tal podem ter sido feitas “por introdução ou tentativa de introdução de cabo de vassoura”.

Ora, a conjugação das conclusões assinaladas neste relatório pericial com as declarações credíveis do ofendido e os depoimentos complementares referidos, e ainda conjugados com a reacção do ofendido, aquando se mostra a sós com o arguido e de calças e cuecas em baixo, proferindo vários gritos, e com a reacção posterior do ofendido ao caminhar para o edifício e quando se senta na sala de convívio, queixando-se de dores na zona do rabo e na zona frontal do abdómen (barriga), e ainda o facto de os colegas que presenciaram os factos “escondidos”, terem afirmado que o M. R.nunca suportaria tal acto voluntariamente, e ainda a M. que o mesmo gritou bem mais alto do que quando foi sucessivamente pontapeado, bofeteado e alvo de cachaços no pavilhão, levam-nos a afirmar que os vestígios físicos assinalados são o resultado de uma agressão sexual, que foi perpetrada pelo arguido através da introdução anal.

Aliás o ofendido M. R.já havia sido alvo de comportamentos abusivos perpetrados pelo arguido, que o havia agredido fisicamente, e o qual sempre adoptou uma postura intimidatória para com outros internandos, mais novos, mais frágeis, física e/ou psicologicamente, a quem gostava de impor vontades por meio do exercício abusivo de autoridade com recurso à intimidação, ameaça e agressão física, pelo que no contexto dos jogos que realizou nesse fim de tarde, surge a violação como o desfecho de toda a situação abusiva por si iniciada e perpetrada.

Relativamente à idade do ofendido e do arguido atendeu ainda o Tribunal ao teor da certidão de nascimento de ambos de fls. 151 e 152 e de fls. 153 e 154, dali ainda resultando quanto ao M. R.que os pais foram inibidos do poder paternal por sentença proferida a 29.9.2004, sendo nomeada sua tutora M. M., sua tia paterna, por decisão proferida a 7.2.2005, e quanto ao J. P. que foi confiado à mãe, por decisão de 6.7.1999, proferida no processo de regulação do poder paternal.

No que concerne à condição sócio-económica e familiar do arguido foi apenas valorado o teor do relatório social de fls. 201 a 204, que refere ainda traços gerais a personalidade do menor.

Quanto aos antecedentes tutelares considerou o Tribunal o teor do certificado de medidas tutelares educativas de fls. 207, conjugado com o teor da decisão proferida no processo n.º 1913/13.5TAGMR, da 3.ª secção de Família e Menores da Instância central de Guimarães de fls. 208 e 209 dos autos.»

2. Apreciando

Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Assim, atenta a conformação das conclusões formuladas, importa conhecer das seguintes questões, organizadas pela ordem lógica das consequências da sua eventual procedência:

- aplicação do regime especial para jovens;

- suspensão da execução da pena de prisão.

2.1. Da aplicação do regime especial para jovens

De acordo com o disposto no artigo 9.º do Código Penal «aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial».

Essas normas constam do Decreto-Lei n.º 401/82 de 23/09, que institui o regime aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos e que, além do mais, prevê no seu artigo 4.º, para os casos em que for aplicável pena de prisão, a atenuação especial da pena, nos termos regulados no Código Penal, quando o juiz «tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».

Esta atenuação especial não se funda nem exige «uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente», nem contra ela pode invocar-se «a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade» pois a lei não exige – para que possa operar – a «demonstração» (mas a simples «crença» de «sérias razões») de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social».

De resto, a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao comportamento futuro, um «bom prognóstico», mas simplesmente um «sério» prognóstico de que dela possam resultar «vantagens» (quaisquer que elas sejam, pois que todas elas, poucas ou muitas, serão benvindas) para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/2/2003, Proc. n.º 149/03 – 5ª, disponível em www.st.pt/jurisprudencia/sumariosdeacordaos/secçaocriminal.).

A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos – regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária – não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

Na verdade, está hoje perfeitamente adquirida na jurisprudência a ideia de que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever, isto é, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se verificam aquelas sérias razões e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena.

No caso dos autos, o tribunal colectivo ponderou a aplicação do regime especial para jovens previsto no citado diploma já que o arguido tinha 16 anos de idade à data da prática dos factos, tendo optado pela sua aplicação contra o que se insurge o digno recorrente sustentando que o arguido, não obstante a falta de antecedentes criminais, possui já averbada decisão tutelar, verificando-se que não é pessoa virgem na prática de factos criminosos e alguns deles muito graves, o que, a par da intrínseca gravidade da conduta em apreciação nos autos, designadamente naquela que o faz incurso no crime de violação agravada, do seu comportamento ao longo do cumprimento da medida tutelar aplicada, da sua postura em julgamento nos presentes autos, não tendo comparecido na sessão de produção de prova, da ausência de qualquer confissão ou arrependimento e da absoluta ausência de respeito pelo próximo revelado nos actos por si praticados, bem como a ausência de quaisquer outras circunstâncias que militem a seu favor, é de molde a afirmar que a atenuação da pena em nada contribuiria para a reintegração do arguido, não sendo este merecedor da aplicação de um tal instituto.

Não é essa, porém, a nossa leitura dos factos e da aplicação do regime legal.

O que sobressai, a nosso ver, é precisamente a circunstância de os factos em causa nos presentes autos, cuja gravidade não se questiona, terem sido praticados em contexto institucional, na sequência dos jogos descritos nos factos provados, com a presença de mais dois internandos, sem que factos posteriores corroborem as sérias reservas que o digno recorrente coloca.

A ausência de qualquer confissão ou arrependimento e a não comparência do arguido à sessão de julgamento em que decorreu a produção de prova (esteve presente na leitura do acórdão, como decorre da acta de fls. 239 a 241) não se afiguram factores decisivos para, face à juventude do arguido, afastar a aplicação do regime penal para jovens adultos.

Como se lê no Acórdão do S.T.J., de 7 de Novembro de 2007( - Proc. 07P3214, disponível em www.dgsi.pt. ), a «imposição de um regime penal próprio para os designados “jovens delinquentes” traduz uma das opções fundamentais de política criminal, ancorada em concepções moldadas por uma racionalidade e intencionalidade de preeminência das finalidades de integração e socialização, e que, por isso, comandam quer a interpretação, quer a aplicação e a avaliação das condições de aplicação das normas pertinentes.

A delinquência juvenil, com efeito, e em particular a delinquência de jovens adultos e de jovens na fase de transição para a idade adulta, é um fenómeno social muito próprio das sociedades modernas, urbanas, industrializadas e economicamente desenvolvidas, obrigando, desde logo o legislador, a procurar respostas exigidas por este problema de indiscutível dimensão social.».

E acrescenta-se:

«O regime penal especial aplicável aos jovens entre os 16 e os 21 anos constitui, pois, uma imediata injunção de política criminal que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento. Injunção que se mantém actual (e porventura mesmo actualizada), como se pode ver na mais recente manifestação externa de uma intenção legislativa de recomposição do regime vigente (a Proposta de Lei n.º 45/VIII, no “Diário da Assembleia da República”, II série-A, de 21 de Setembro de 2000).

Na Exposição de Motivos desta Proposta de Lei assenta-se na necessidade, indiscutida, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime. «O direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida», correspondendo «a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório. Observa-se, com efeito, nas sociedades modernas, que o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um “virar de página” na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria».

«Este período de latência social – em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais – potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».

«É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se se quer evitar a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções».

(...)

A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos não constitui, pois, uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é, em tais circunstâncias, tanto obrigatória, como oficiosa.»

No caso de ser aplicável pena de prisão, o artigo 4.º do mencionado Decreto-Lei n.º 401/82, determina que a pena deve ser especialmente atenuada sempre que o juiz tiver «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».

A aplicação do regime, que consiste na atenuação especial da pena quando seja aplicável pena de prisão, depende, pois, do juízo que possa (deva) ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e que deve ser positivo quando as diversas variáveis a considerar (idade, situação familiar, educacional, vivências pregressas, antecedentes de formação pessoal, traços essenciais de personalidade em formação) permitam uma prognose favorável (ou melhor, não impeçam uma prognose favorável) sobre o futuro desempenho da personalidade, mesmo, ou sobretudo, com o acompanhamento das instituições de reinserção.

E como se salienta no mencionado Acórdão, a «plasticidade do modelo deve permitir logo uma leitura e interpretação dos pressupostos de aplicação, moldadas pela consideração individualizada do caso e do indivíduo na singularidade das condições do percurso de vida, que moldam as vivências que, muitas vezes, não procurou, mas que se lhe impuseram e das quais não tem meios para encontrar uma saída, nem acompanhamento ou apoio de reversão de situações problemáticas.»

Ao tempo dos factos o arguido tinha apenas 16 anos e 4 meses de idade.

Como se disse, os factos delituosos tiveram lugar em contexto institucional e antes de o arguido se confrontar pela primeira vez com a justiça formal. Não consta a prática de novos delitos.

Os factos provados evidenciam uma situação problemática em termos familiares, marcada pela separação dos progenitores, ainda antes de o arguido nascer, tendo o arguido permanecido ao cuidado da mãe e mantendo o progenitor sempre uma posição de afastamento relativamente ao processo de desenvolvimento e educativo do filho.

A mãe, empregada doméstica, assegurou sozinha, as necessidades materiais e educativas do arguido, e com o início da adolescência o relacionamento entre mãe e filho um desgaste/deterioração significativo, perdendo aquela progressivamente a capacidade de supervisão e controlo sobre o comportamento do filho.

À data dos factos o arguido encontrava-se, em situação de acolhimento institucional, no Colégio de …, em Braga e frequentava o 9.º ano de escolaridade, na Escola …, em Barcelos, tendo concluído o terceiro ciclo do ensino básico no final do ano letivo 2014/2015.

No contexto institucional foi assumindo progressivamente uma atitude de recusa e oposição geral face às regras e orientações da instituição e da equipa educativa e um absentismo/abandono académico elevado.

No ano lectivo de 2015/2016 integrou Curso Profissional de Gestão de Actividades Desportivas, na Escola Secundária de …, mas registou uma frequência residual.

No final de Novembro de 2015, após um fim de semana na residência da progenitora em Guimarães, o arguido decidiu não regressar ao Colégio de … e, desde então, reside com a mãe em habitação social com razoáveis condições de habitabilidade.

Segue um quotidiano sem ocupação, ou rotina, habitualmente ausenta-se de casa quando acorda, acompanhando indivíduos residentes no bairro, alguns dos quais mais velhos e envolvidos em condutas delinquentes e consome regularmente canábis.

A nosso ver, este quadro, na sua singularidade, interpela-nos no sentido de procurarmos as respostas normativas e institucionais mais adequadas que, segundo julgamos, passam pela aplicação do regime do artigo 4.º do citado Decreto-Lei n.º 401/82.

O que releva, para este efeito será um juízo de prognose sobre a personalidade e o desempenho futuro da personalidade do arguido, sem qualquer consideração autónoma dos factos, que apenas deverão contribuir para o juízo de prognose no ponto em que revelam ou neles se manifeste uma projecção de personalidade especialmente desvaliosa.

Os factos, porque ocorridos em contexto institucional e num período transitório da vida do arguido e sem aparentes manifestações de recidiva, inculcam no sentido de que a atenuação especial das penas irá facilitar o propósito da ressocialização.

E mesmo algumas dificuldades que se pressentem pela fragilidade dos amparos sociais e familiares com que o arguido poderá contar – em face do quadro factual social, económico e familiar supra descrito – não deverão constituir-se em juízo desfavorável, «pois só perante a criação de algumas condições possíveis no encaminhamento na direcção dos valores se poderá testar o modo de reacção e o desempenho futuro da personalidade» do arguido.

Em suma, questionando-se a aplicação do regime penal para jovens adultos, o juízo deve ser positivo desde que não existam razões fortes para duvidar da possibilidade de reinserção.

Os factos, considerados no seu conjunto, fazem, ainda assim e apesar da sua gravidade, sobressair a prevalência das finalidades político-criminais que estão no fundamento do regime penal para jovens.

Deste modo, entendemos também que deve ser aplicado o regime penal para jovens estabelecido no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, com a atenuação prevista no artigo 4.º, porquanto as condições e a idade do arguido fazem crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reinserção.

Por outro lado, porque o arguido sempre deverá ser adequadamente sancionado, entende-se a atenuação especial compatível com as exigências mínimas de defesa da ordem jurídica e garantia de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas desrespeitadas.

Assim, devendo o arguido beneficiar da atenuação especial da pena prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, as penas, parcelares e única, decretadas pela 1ª instância são de manter, pois respeitam os critérios legais previstos nos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal.

Improcede, portanto, esta questão.

2.2. Da suspensão da execução da pena de prisão

Aplicando ao arguido uma pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, concluiu o tribunal colectivo pela aplicabilidade da suspensão da sua execução, necessariamente acompanhada de regime de prova, contra o que se insurge o digo recorrente por entender que a personalidade revelada pelo arguido e as elevadas exigências de prevenção geral não ficam salvaguardadas com a suspensão da execução da pena de prisão.

O artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal estatui o seguinte:

«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»

A revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, consagrou uma regra de correspondência legal que determina a coincidência entre o quantum da pena de prisão fixada e a duração do período de suspensão (que nunca será inferior a um ano), bem como a obrigatoriedade de aplicar o regime de prova quando a pena de prisão cuja execução for suspensa exceder três anos.

Traduzindo-se na não execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, a suspensão constitui uma verdadeira pena autónoma, de substituição ( - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 91, 329, 339. ).

Constitui pressuposto material da aplicação desta pena que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Por sua vez, constitui pressuposto formal de aplicação da suspensão da prisão que medida desta não seja superior a 5 anos.

O referido artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos( - Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 18ª edição, pág. 215.).

Para tal, é preciso que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar tais finalidades – que o artigo 40.º identifica como sendo «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».

São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que determinam a preferência por uma pena de substituição – como é a suspensão da execução da prisão –, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção dos bens jurídicos.

Como é jurisprudência pacífica, a suspensão da execução da pena apenas deverá ser aplicada nos casos em que seja possível fazer um juízo de prognose favorável, centrado no arguido e no seu comportamento futuro( - Cfr., por ex., Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/12/2008, disponível em www.dgsi.pt/jstj.).

Para a formulação deste juízo – ao qual não pode bastar a consideração só da personalidade ou só das circunstâncias do facto - deverá o tribunal atender em especial às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.

A lei torna deste modo claro que, na formulação de um tal juízo, o tribunal reporta-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do facto.

Por isso, crimes posteriores àquele que constitui o objecto do processo, eventualmente cometidos pelo agente, podem e devem ser tomados em consideração e influenciar negativamente a prognose( - Figueiredo Dias, obra citada, página 343, § 518.).

Como juízo de prognose que é, não encerra em si uma certeza, mas apenas a esperança fundada de que a socialização do arguido em liberdade se consiga realizar, ou seja, como diz o Professor Figueiredo Dias, “o que aqui está em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade.”( - Obra citada, pág. 344, § 521.).

Contudo, “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime»” dado que há que levar em conta “considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”, pois “só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”( - Obra citada, pág. 344, § 520.), ou seja, como se diz no citado aresto do Supremo Tribunal de Justiça “importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.”( - Acórdão do STJ de 18/12/2008, acima citado.).

Temos assim que a decisão sobre a suspensão da execução da pena terá que apreciar os factos relativos à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste e apurar se é possível, no caso concreto, uma prognose favorável ao nível da prevenção especial de socialização e, sendo a mesma possível, terá também que se ponderar se as exigências de reprovação e prevenção geral ficarão satisfeitas com a aplicação de tal pena.

O arguido foi condenado na pena única de 3 anos e 8 meses de prisão pelo que está verificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão

Atentemos agora no pressuposto material.

O tribunal colectivo fundamentou a aplicação da pena de substituição da seguinte forma:

«Como a pena única aplicada ao arguido não ultrapassa o limite temporal fixado no art. 50.º, n.º 1 do Código Penal, impõe-se ainda que o tribunal decida se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade apurada, a pena deve ou não ser suspensa na sua execução.

De facto, a eventual suspensão da pena só pode resultar de um juízo de prognose social favorável e actual, aferido pelo momento da sentença e não pela data do cometimento do crime.

Dispõe aquele preceito que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Este preceito consagra um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos. – cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª ed., pág. 191.

Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena, medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido assenta na expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão é suficiente para realizar as finalidades da punição e assim alcançar a ressocialização (em liberdade) do arguido.

No caso, o arguido é primário, mas não se mostrou arrependido, pois que nem sequer compareceu na audiência de julgamento.

Por outro lado, é muito jovem, reside com a mãe e apesar de não estar a trabalhar ou a estudar actualmente, entendemos ser possível canalizar as suas energias para a prática de atividades que lhe possam conferir proveito futuro, com horários e tarefas estruturadas, que lhe permitam criar rotinas e ganhar hábitos de trabalho, sendo ainda possível moldar a sua personalidade a uma vida conforme aos padrões socialmente aceites e afastá-lo da trajectória da delinquência.

Relembre-se que a suspensão da execução da pena de prisão só poderá ser negada quando, em termos de juízo de prognose, se mostrar desfavorável, nomeadamente, às exigências de defesa do ordenamento jurídico. E tal juízo é aferido no momento da condenação, no presente, e não à data da prática dos factos.

Certo que num tal juízo não está em causa qualquer certeza, antes uma fundada esperança de que a socialização em liberdade possa ser alcançada, além de que o tribunal deve mostrar-se disposto a correr um certo risco (fundado e calculado) de manutenção do agente em liberdade. – assim, Figueiredo Dias, “As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 521.

De facto, é ainda possível formular um juízo de prognose social favorável à conduta futura do arguido, em face às exigências de defesa do ordenamento jurídico, desde logo porque desde a data da prática dos factos – Dezembro de 2014, não se lhe conhecem quaisquer outros contactos com a Justiça.

Contudo, além da suspensão ser necessariamente acompanhada por regime de prova, nos termos do n.º 3 do art. 53.º, fica ainda condicionada a regras de conduta, nos termos dos arts. 50.º, n.º 2 e 52.º, n.º 1, al. b) e c) do Código Penal, nomeadamente à manutenção do estado de abstinência de drogas e à realização de pelo menos um teste anual de despistagem de substâncias estupefacientes no sangue, bem como à realização de acções de formação adequadas à idade e à sua inscrição e manutenção dela activa no centro de emprego, bem como à procura activa de emprego.».

Estão em causa dois crimes cometidos em contexto institucional e num período transitório da vida do arguido, sendo ambos praticados no mesmo circunstancialismo de tempo e de lugar e estreitamente conexionados.

O arguido, ao tempo dos factos, tinha 16 anos e 4 meses de idade.

A delinquência juvenil, em particular a delinquência de jovens adultos e de jovens na fase de transição para a idade adulta, muitas vezes com escassos recursos educacionais, sociais e familiares, é um fenómeno grave e muito preocupante, sendo elevadas as exigências de prevenção geral ligadas aos crimes de natureza sexual (a tentativa de coacção não tem essa natureza mas, in casu, está conexionada com um crime sexual).

Em todo o caso, o arguido era ainda jovem à data dos factos e sendo primário também não se conhecem recidivas na conduta delituosa.

Ainda que o quadro social e familiar revele alguma precariedade, sendo fundamental alicerçar um projecto estruturado ao nível de ocupação/formação, entendemos que as eventuais dificuldades que resultam da precariedade de amparos sociais e familiares não devem constituir, por si, impedimento à possibilidade de ressocialização em liberdade, asseguradas que sejam algumas condições (possíveis) no encaminhamento, acompanhado, do condenado na direcção dos valores, visando assegurar, na maior extensão possível e compatível com as exigências de prevenção geral, as finalidades de ressocialização e de integração do jovem condenado nos valores da comunidade, através de penas de substituição.

Assim se verá se a conduta criminosa levada a cabo corresponde a um período transitório no percurso de vida do arguido ou se corresponde a algo de “mais estrutural”.

Saliente-se, uma vez mais, que nesta sede não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, sendo que as penas de prisão aplicadas em medida não superior a cinco anos devem ser, por princípio, suspensas na execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresente claramente desfavorável e a suspensão for impedida por prementes exigências geral-preventivas.

No caso vertente, compreendendo as razões apresentadas pelo digno recorrente, ainda assim entendemos que a juventude do arguido e o concreto circunstancialismo dos factos praticados, que parecem situar-se no plano de uma manifestação transitória de delinquência juvenil, certamente preocupante, justificam que se opere a substituição por pena suspensa com regime de prova.

É certo que o juízo de prognose favorável sobre o futuro do arguido não significa estar na posse da certeza. O risco a correr terá sempre de ser um risco prudente e, havendo dúvidas sérias sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é facultada, o juízo de prognose deve ser negativo.

Porém, cremos que, apesar das dificuldades que se divisam, no contexto supra descrito, a suspensão porque necessariamente acompanhada de regime de prova e ainda condicionada a regras de conduta, constituirá meio adequado e suficiente para realizar as finalidades da punição, sendo a substituição, nessas condições, socialmente suportável pelo lado da prevenção geral.

Improcede, portanto, também esta questão.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, confirmar o acórdão recorrido.

Sem tributação.

(O acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do CPP)

Guimarães, 3 de Abril de 2017