0449/08 - Supremo Tribunal Administrativo

À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e providência social não se aplica o regime jurídico da Portaria nº 936-A/99, de 22.10.

Acordam em conferência na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo A… (id. a fls. 2) interpôs, no T.A.C. de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23 de Setembro de 2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa B… para a Rua …, … a … em Lisboa, tornada pública através de Aviso n.º 10716/2003, publicado no DR II Série, n.º 239, de 15 de Outubro de 2003. Por sentença do T.A.C. de Lisboa, proferida a fls. 138 e segs, foi negado provimento ao recurso. Inconformada com a decisão referida em 1.2, interpôs a Recorrente recurso jurisdicional para este S.T.A., cujas alegações, de fls. 162 e segs, concluiu do seguinte modo: O regime previsto na Portaria n° 936-A/99 , de 22 de Outubro, aplica-se à transferência da Farmácia Privativa da B…, pois, é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias e, a própria entidade recorrida, ou seja, o próprio INFARMED, considerou no procedimento administrativo em causa que se aplica o regime previsto na Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, pois, no parecer da Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias, datado de 19 de Setembro de 2003, refere-se expressamente que (facto provado f) “ ... cumprido o disposto no n.° 6 da Portaria 936-A/99 ...” e no Aviso n.° 10716/2003 (2 série), onde se divulga a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de autorizar a transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua …, n.os … a …, freguesia de …, em Lisboa, é expressamente referido (facto provado d) que tal deliberação é tomada nos termos do n.° 6.° da Portaria 936-M9, de 22 de Outubro”. 2. A população destinatária da Farmácia …, propriedade da recorrente, e da Farmácia Privativa da B… é a mesma, pois, os funcionários do Estado, associados da B…, são também potenciais e efectivos clientes de outras farmácias situadas nas redondezas do prédio sito nos n.°s … a … da Rua …, em Lisboa, como é o caso da Farmácia …, propriedade da recorrente, pelo que está em causa uma questão de concorrência entre farmácias. Aplicando-se a Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua …, … a … freguesia de …, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.°, n.° 1, alínea b), da Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia …, na Rua …, n.° …, em Lisboa, e os n°s … a … da Rua …, freguesia de …, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da …, distam apenas 318,73 metros em linha recta. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela recorrente, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 2°, n.° 1, alínea b), da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da …. Aplicando-se a Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da …, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da … para a Rua …, … a …, freguesia de …, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16.°, n.º 3, da Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela recorrente, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 16°, n.° 3, da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da B….” A B… (B…) contra-alegou pela forma constante de fls. 182 e segs., sustentando o improvimento do recurso. O INFARMED contra-alegou pelo modo constante de fls. 206 e segs concluindo: “1ª A Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, não se aplica às Farmácias Privativas, como aliás, bem vislumbrou a douta sentença recorrida ao analisar a contexto legislativo em que tal Portaria foi adoptada, “Como as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social só podiam destinar-se aos seus serviços privativos e dispensar medicamentos a pessoas concretamente determinadas (...), parece evidente que ao editar o art. 50° do Dec -Lei n.° 48547 este não teve em vista incluir na sua previsão as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social. Tendo em conta que a farmácia da recorrida particular se encontra nessa situação e que o universo dos seus utentes é, apenas, o universo dos associados desta, então terá de se concluir que a Portaria editada ao abrigo do art. 50° do citado Decreto-Lei não se lhe aplica.” 2ª Sem conceder no que ficou exposto, sempre se dirá que tal conclusão em nada contradita o facto de o INFARMED ter aplicado, em termos devidamente adaptados, o artigo da mencionada portaria, que é respeitante aos documentos que devem instruir o pedido de transferência. 3 Não sendo aplicável o regime geral previsto na Portaria à situação deste tipo de farmácias, sempre ficaria afastada a análise dos vícios invocados pela Recorrente e sustentados na tese da subsunção daquela situação ao regime geral. 4ª Tanto mais que as regras invocadas foram cogitadas para evitar situações de violação da concorrência. 5ª Ora, a Farmácia da B… tem um regime jurídico próprio que resulta do artigo n.° 4 da Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965 e do artigo 44º do Decreto-lei n.° 48547 de 27 de Agosto, que lhe restringe o tipo de clientela a uma categoria especifica da população, não podendo, ao contrário da Farmácia …, vender os seus medicamentos a toda a população em geral. 6ª Não há, portanto, qualquer concorrência entre a Farmácia da B… e a Farmácia …, na exacta medida em que não há clientela comum ou coincidente, sendo que este é um pressuposto básico - uma verdadeira condição sine qua non - da existência de concorrência. 7ª Não era, pois, necessário que o INFARMED atendesse a regras constantes da Portaria que tenham como intuito essencial regular a concorrência entre farmácias, como manifestamente é o caso dos artigos 2° e 16° deste diploma, ao imporem, respectivamente, 500 m de distância mínima entre farmácias, e a obrigação de anúncio prévio da transferência. 8ª Assim, por não serem aplicáveis tais disposições, não pode alegar-se a sua violação, pelo que não tem qualquer cabimento arguir vício de violação de lei por desrespeito ao artigo 2°, nem o vício de forma por violação do disposto no artigo 16°. 9ª Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida é irrepreensível, não colhendo a argumentação da Recorrente, e impondo-se manter a douta decisão recorrida.” 1.6. O Exm.º Magistrado do M.º P.º junto deste S.T.A. emitiu o parecer de fls. 224 e segs, que se transcreve: “1. A recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento, em matéria de improcedência dos alegados vícios de violação de lei e de forma, por ofensa do disposto no ponto 2º, nº 1, b) e no ponto 16º, nº 3, ambos da Portaria nº 936-A/99 , de 22 de Outubro, com as alterações da Portaria nº 1379/2002 , de 22 de Outubro. Para assim decidir, o tribunal “a quo” considerou, em síntese, que a referida Portaria não se aplica à transferência da farmácia pertencente à recorrida particular, licenciada nos termos do nº 4 da base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, na medida em que ela visou estabelecer “regras transparentes, justas e equilibradas” de concorrência relativamente a farmácias que sirvam o público indiferenciadamente e não em relação àquelas cujo universo de beneficiários esteja previamente determinado, como é o caso da farmácia privativa da recorrida particular, que se destina a servir, unicamente, os associados da mesma, nos termos do artº 44º do Decreto-Lei nº 48547, de 27 de Agosto de 1968. Em contrário, a recorrente invoca, essencialmente, estar em causa uma situação de concorrência, por ser a mesma a população destinatária da sua farmácia e da farmácia propriedade da recorrida particular. Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento. 2. Como bem se decidiu, a Portaria n 936-A/99, de 22 de Outubro, foi editada ao abrigo do disposto no artigo 50º do Decreto-Lei nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, com vista a regulamentar a matéria de instalação e transferência de farmácias, tendo em atenção “a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”, o que, como também se infere do respectivo preâmbulo, claramente indica que se visou garantir, através dela, a adequada satisfação da necessidade de dispensa de medicamentos à população em geral e estabelecer regras claras de concorrência entre farmácias. Ora, no caso em apreço, a farmácia da recorrida particular tem como únicos destinatários os seus associados e não toda a população, ao invés da farmácia da recorrente, aberta ao público em geral. Forçoso é pois concluir não existir entre ambas as farmácias igualdade de situação de exercício de actividade económica, na medida em que, sendo embora qualitativamente idêntica a actividade desenvolvida por cada uma delas, é diferente o respectivo público alvo, sendo distinta a respectiva clientela. Consequentemente, carece de fundamento a pretendida aplicação das normas contidas naquela Portaria à transferência da farmácia da recorrida, a qual supõe a prestação de medicamentos à população em geral, por parte de farmácias prosseguindo a mesma actividade e, por isso, economicamente concorrentes. Neste sentido, aliás, se decidiu, em situação paralela, no douto Acórdão deste STA, de 8/11/07, rec. 747/07, a que inteiramente se adere. 3. Improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.” Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade: A Recorrente é proprietária da FARMÁCIA …, que se encontra instalada na Rua …, n.° …, em Lisboa. A Farmácia Privativa B…, situa-se na …, …, freguesia de …, em Lisboa. No dia 20 de Março de 2000, a B… formulou um pedido de transferência da sua farmácia para a Rua …, … a …, freguesia de …, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa; Através de deliberação datada de 30 de Setembro de 2003, mas tomada na reunião de 23 de Setembro de 2003 (acta n.° 63/CA/2003), o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia da B… para a Rua …, … a …, freguesia de …, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, nos termos do n.° 6.°, da Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, alterada pela Portaria n.° 1379/2002 , de 22 de Outubro. A referida deliberação foi tornada pública através do Aviso n.° 10716/2003 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.° 239, de 15 de Outubro de 2003. O Conselho de Administração do INFARMED fundamentou a sua deliberação de 23 de Setembro de 2003 (acta n.° 63/CA/2003), no parecer da Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias, datado de 19 de Setembro de 2003, que, e passa a citar-se, dispõe o seguinte: “1. O presente pedido não carece de publicação de anúncio em D.R., porquanto a Farmácia funciona ao abrigo do artigo 44° do D.L. 48547 de 27 de Agosto de 1968. Cumprido o disposto no n.° 6 da Portaria 936-A /99, conclui pela documentação que instrui o processo que o pedido reúne as condições legais para aprovação pelo que se propõe superiormente o deferimento do pedido.” A deliberação referida supra em d) não foi precedida de publicação de aviso prévio em Diário da República; Entre o local onde se encontra instalada a FARMÁCIA …, na Rua da …, n.° …, em Lisboa, e o prédio sito na Rua da …, … a …, freguesia de …, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência formulado pela Farmácia da B…, distam 318,73 metros em linha recta. A Farmácia privativa da recorrida particular, objecto da autorização de transferência, destina-se a servir, unicamente, os associados da mesma.” O Direito A Recorrente discorda da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o recurso contencioso por si interposto da deliberação de 23.9.2003, do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), pela qual foi autorizada a transferência da Farmácia Privativa da B…, da …, …, em Lisboa, para a Rua da …, nos … a …, da mesma cidade. Sustenta, em síntese, que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao julgar improcedentes os vícios de forma e de violação de lei que imputou ao acto contenciosamente recorrido, violando o disposto no ponto 2, n.º 1, alínea b) e o ponto 16.º, n.º 3, ambos da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro. Vejamos se lhe assiste razão. 2.2.2. A sentença recorrida considerou inaplicável à situação dos autos a Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro, desenvolvendo a seguinte argumentação: “O regime legal respeitante às farmácias e ao exercício da actividade farmacêutica constava da lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, do Decreto-Lei 48 547, de 27 de Agosto de 1968, e da Portaria n.° 936-A/99 , de 22 de Outubro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.° 1379/2002 , de 22 de Outubro. Nos termos da Base II, n.° 4 1ª parte, do primeiro dos diplomas citados, “Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos”. . Por seu lado, o Dec.-Lei n.° 48547, em cujo preâmbulo se pode ler: “Mereceram também especial atenção os problemas da concorrência na dispensa dos medicamentos ao público...” , estabelece, no seu art° 44º, que “no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.° 4 da base II da Lei n.° 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”. O art° 50º do mesmo diploma, ao abrigo do qual foi editada a Portaria n.º 936-A-/99, prescreve: 1 — Serão aprovadas, mediante Portaria do Ministro da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência (…). A primeira questão que se suscita será então a de saber se o legislador do Dec.-Lei n.° 48 547 tinha em mente, ao editar esta norma, as farmácias abertas nos termos do seu art° 44º e n.° 4 da base II da Lei n.° 2125. Parece que não, visto que o n.° 2 do referido art° 50º dispõe: Nas condições a estabelecer [na instalação ou transferência de farmácias] ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos. Como as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social só podiam destinar-se aos seus serviços privativos e dispensar medicamentos a pessoas concretamente determinadas, e não estando em causa – por razões tão obvias, que dispensam qualquer comentário – questões de concorrência que o legislador de então já pressentia, parece evidente que ao editar o art° 50º do Dec.-Lei n.° 48 547 este não teve em vista incluir na sua previsão as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social. Tendo em conta que a farmácia da recorrida particular se encontra nessa situação e que o universo dos seus utentes é, apenas, o universo dos associados desta, então terá de se concluir que a Portaria editada ao abrigo do art° 50° do citado Decreto-Lei não se lhe aplica. O que desde logo faz claudicar o recurso, visto que os vícios imputados à deliberação recorrida se baseiam no quadro jurídico que a Portaria enuncia.” E prosseguiu, ainda, a sentença recorrida: “De resto, numa interpretação extensiva também se chega ao mesmo resultado. Na verdade, transparece com clareza dos preâmbulos da Portaria n.° 936-A/99 e da Portaria n.° 1379/2002 , que a preocupação central foi a de estabelecer regras transparentes, justas e equilibradas de concorrência, corrigir assimetrias na distribuição de farmácias e eliminação de potenciais focos de conflitos de interesses, o que só se compreende em relação a farmácias que sirvam o público indiferenciadamente e não em relação àquelas cujo universo de beneficiários está previamente determinado, seja porque são utentes de algum estabelecimento de saúde, seja porque – como é o caso – estão ligados a uma Misericórdia ou instituição de assistência e previdência social, que obviamente estão impedidas de vender, generalizadamente, medicamentos ao público e a quem, por isso, não são aplicáveis os mecanismos reguladores da concorrência, como é o caso da distância mínima de 500 metros em linha recta entre farmácias, que visa assegurar um maior equilíbrio na localização das farmácias e facilitar o acesso a produtos farmacêuticos por parte da população em geral, mas não de um grupo concreto de pessoas em particular. Em resumo e para concluir: improcedem os vícios assacados ao acto recorrido que por isso é de manter.” Esta ponderação (e subsequente decisão) não merece qualquer censura, encontrando-se, de resto, em sintonia com o decidido por este STA no ac. de 8.11.2007, p. 747/07, da mesma resultando, com clareza bastante, a inexistência, no caso, de uma situação de concorrência entre farmácias, que importasse acautelar através da observância das regras de transferência previstas na mencionada Portaria. Efectivamente, conforme bem refere a sentença, «transparece com clareza dos preâmbulos da Portaria 936-A/99 e da Portaria 1379/2002 , que a preocupação central foi a de estabelecer regras transparentes, justas e equilibradas de concorrência, corrigir assimetrias na distribuição de farmácias e eliminação de potenciais focos de conflitos de interesses, o que só se compreende em relação a farmácias que sirvam o público indiferenciadamente e não em relação àquelas cujo universo de beneficiários está previamente determinado», como é o caso da farmácia da B…. Por último, cabe dizer que, como bem faz notar a entidade recorrida nas suas contra-alegações, a circunstância de ter sido mencionada a Portaria 936-A/99 naquilo que respeita à documentação que deve instruir o processo, não significa o reconhecimento de que o regime geral da instalação e transferência das farmácias constante da mesma era aplicável à situação em análise; significa, apenas, que, no aspecto em causa – instrução documental do procedimento – se considerou adaptável ao caso o preceituado no art.º 6.º – e não 16.º , como pretende a Recorrente – da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro. Face ao exposto, impõe-se concluir que, decidindo pela improcedência do recurso contencioso, a sentença recorrida não merece censura. 3. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida. Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 400 e a Procuradoria em € 200. Lisboa, 27 de Maio de 2009. – Angelina Domingues (relatora) - Jorge de Sousa - Edmundo Moscoso.