IIIO DIREITO
A primeira questão que importa decidir é, como se referenciou:
a)- saber se o tribunal recorrido violou ou não o princípio do contraditório, consubstanciado na decisão surpresa prolatada.
Como é sabido, é pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso.
Ora, tendo em conta o citado princípio, a recorrente começa por basear a sua impugnação da decisão recorrida atribuindo-lhe o vício de violação do princípio do contraditório-conclusões I a VII, pois que, não notificou as partes, da sua a intenção de conhecer do mérito da causa no despacho saneador, nem as notificou para se pronunciarem sobre a matéria em discussão no sentido de evitar “decisão surpresa”.
Será que assim é?
O princípio do contraditório encontra-se consagrado no CPCivil, em cujo artigo 3.º, nº 3 se estipula que: “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenha tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”
Trata-se, como salienta Teixeira de Sousa[1] de decorrência do princípio da igualdade das partes, vd. artigo 4.º do CPCivil e com assento no artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa.
Ora, é hoje dominante uma concepção lata da contraditoriedade, entendida como garantia de participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.
Como enfatiza Lebre de Freitas[2] “O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo da oposição ou resistência à acção alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo”.
Esta vertente do contraditório, que surgiu no nosso direito processual como uma inovação, revela grandes potencialidades práticas em termos de cooperação, de lealdade recíproca dos vários intervenientes processuais e de eficácia das decisões judiciais que passam, sempre, a ser previstas pelas partes.
E, na medida em que garante a igualdade das partes-pela possibilidade de pronúncia e resposta-leva a que, mais fácil e frequentemente, se obtenha a verdade material e que a solução do litígio seja a mais adequada e justa, logrando-se atingir num maior número de casos a realização dos verdadeiros objetivos finais de que o processo é um mero instrumento para alcançar.
Como vimos, e como refere o professor Lebre de Freitas, cuja lição vimos seguindo, o princípio do contraditório materializa-se, pois, em todas as fases do processo-quer ao nível dos factos, quer ao da prova, quer ao do direito propriamente dito-tendo as partes, em todos estes níveis, direito a, de modo participante e ativo, influenciar a decisão, tentando convencer, em cada momento e ao longo de todo o processo, o julgador do acerto da sua posição.
Ao nível do direito, o princípio do contraditório impõe que, antes de ser proferida a decisão final, seja facultada às partes a discussão de todos os fundamentos de direito em que a ela vá assentar, sendo aquele princípio o instrumento destinado a evitar as decisões surpresa.[3]
É, ainda, uma decorrência do princípio do contraditório a proibição da decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento não previamente considerado pelas partes, como dispõe o nº 3, do referido artigo 3.º.
Decisão-surpresa é a solução dada a uma questão que, embora pudesse ser previsível, não tenha sido configurada pela parte, sem que esta tivesse obrigação de prever que fosse proferida.
A proibição da decisão-surpresa reporta-se, principalmente, às questões suscitadas oficiosamente pelo tribunal. O juiz que pretenda basear a sua decisão em questões não suscitadas pelas partes mas oficiosamente levantadas por si, “ex novo”, seja através de conhecimento do mérito da causa, seja no plano meramente processual, deve, previamente, convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer, conforme dispõe o nº 3, do art. 3.º, em casos de manifesta desnecessidade.
Com este princípio quis-se impedir que as partes pudessem ser surpreendidas, no despacho saneador ou na decisão final, com soluções de direito inesperadas, por não discutidas no processo, as quais, no regime anterior, eram permitidas.
Pretendeu-se, pois, proibir as decisões-surpresa embora tal não retire a liberdade e independência que o juiz tem, em termos absolutos, de subsumir, selecionar, qualificar, interpretar e aplicar a norma jurídica que bem entender, aplicando o direito aos factos de modo totalmente autónomo. Impõe, sim, ao julgador que, para além de dar a possibilidade às partes de alegarem de direito, sempre que surge uma questão de direito ainda não discutida ao longo do processo tem de, antes de decidir, facultar às partes a sua discussão.
A regra do contraditório passou, assim, a abarcar a própria decisão de uma questão de direito, decisiva para a sorte do pleito, inovatória, inesperada e não perspetivada pelas partes, tendo de ser dada a estas a possibilidade de, previamente, a discutirem sendo que tal “entendimento amplo da regra do contraditório, afirmado pelo nº 3, do artigo 3.º, não limita obviamente a liberdade subsuntiva ou de qualificação jurídica dos factos pelo juiz–tarefa em que continua a não estar sujeito às alegações das partes relativas à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, nº 3 do CPCivil); trata-se apenas e tão somente, de, previamente ao exercício de tal “liberdade subsuntiva” do julgador, dever este facultar às partes a dedução das razões que considerem pertinentes, perante um possível enquadramento ou qualificação jurídica do pleito, ou uma eventual ocorrência de exceções dilatórias, com que elas não tinham razoavelmente podido contar”.[4]
Não quis, pois, a lei excluir da decisão as subsunções que juridicamente são possíveis embora não tenham sido pedidas, antes estabeleceu que a concreta decisão a tomar tem de, previamente, ser prevista pelas partes, tendo, por isso, de lhes ser dada “a priori” possibilidade de se pronunciarem sobre o novo e possível enquadramento jurídico.
Assim, o princípio processual segundo o qual “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação e aplicação do direito” tem, presentemente, de ser compatibilizado com a proibição das decisões surpresa tendo, desse modo, antes da prolação da decisão, de ser facultado às partes o exercício do contraditório sempre que a qualificação jurídica a dar não corresponda ao previsto pelas partes e plasmado no processo.
Com o aditamento do nº 3, do art. 3º, pretendeu-se uma maior eficácia do sistema, colocando, com maior ênfase e utilidade prática, a contraditoriedade ao serviço da boa administração da justiça, reforçando-se, assim, a colaboração e o contributo das partes com vista à melhor satisfação dos seus próprios interesses e à justa composição dos litígios.
A citada norma, introduzida pela Reforma de 1995/1996, veio ampliar o âmbito tradicional do princípio do contraditório, consagrando mais uma garantia de discussão dialética entre as partes no desenvolvimento de todo o processo, consagrando de forma ampla o direito a exprimir posição para influenciar a decisão.
Para que os referidos objetivos de melhor, mais rápida e definitiva composição dos litígios fossem alcançados, foi consagrado que uma das finalidades da audiência prévia é a de “Facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar exceções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa” [art. 591º, nº 1, al. b) do CPCivil].
Nenhuma decisão deve, pois, ser tomada sem que previamente tenha sido dada efetiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar, possibilitando-se-lhe, assim, influi ativamente na decisão.
A imposição de audição das partes em momento anterior à decisão é determinada por um objetivo concreto o de permitir às partes intervirem ativamente na construção da decisão, chamando-as a trazerem aos autos a solução para que apontam.
Uma determinada questão, seja relativa ao mérito da causa seja meramente adjetiva, não pode ser decidida, quer em primeira instância, quer em via de recurso, com um fundamento jurídico diverso, até então omitido nos autos e não ponderado pelas partes sem que, antes, as mesmas sejam convidadas a sobre ela se pronunciarem.[5]
O dever de audição prévia só existe quando estiverem em causa factos ou questões de direito suscetíveis de virem a integrar a base de decisão.
São, pois, proibidas as decisões surpresa, isto é, as decisões baseadas em fundamento que não tenha sido previamente analisado pelas partes.
Tal solução legal confere ao juiz possibilidade de uma maior ponderação e contribui para uma maior eficácia e satisfação das partes ao verem, com o seu contributo, mais rapidamente resolvidos os seus interesses em litígio.
Assim, o exercício do contraditório é, sempre, justificável e desejável se puder gerar o efeito que com ele se pretende–permitir que a pronúncia das partes possa influenciar a decisão do Tribunal.
Na estruturação de um processo justo o tribunal deve prevenir e, na medida do possível, obviar a que os pleiteantes sejam surpreendidos com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não foram tomadas em consideração.[6]
Em obediência ao princípio do contraditório e salvo em casos de manifesta desnecessidade devidamente justificada, o juiz não deve proferir nenhuma decisão, ainda que interlocutória, sobre qualquer questão, processual ou substantiva, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que previamente tenha sido conferida às partes, especialmente àquela contra quem é ela dirigida, a efetiva possibilidade de a discutir, contestar e valorar.[7]
Não tendo as partes configurado a questão na via adotada pelo juiz, cabe-lhe dar a conhecer a solução jurídica que pretende vir a assumir para que as partes possam contrapor os seus argumentos, só estando dispensado de o fazer em caso de manifesta desnecessidade.[8]
A decisão-surpresa, pressupõe que a parte seja apanhada em falta por uma decisão, embora juridicamente possível, não estivesse sido prevista nem configurada por aquela.[9]
Evidentemente que o respeito pelo citado princípio não implica que haja que apresentar às partes um projecto de decisão para que sobre ele se pronunciem ou que devam ser ouvidas fora dos momentos processuais previstos sobre questões que as suas pretensões coloquem habitualmente na jurisprudência e sejam por isso conhecidas na comunidade jurídica.
Postos estes considerandos será que no caso existe a surpresa da decisão nos moldes supra referidos?
Respeitando-se, entendimento diverso, a resposta é positiva.
Como se evidencia da impugnação deduzida pela ora apelante suscita-se aí, além do mais, a nulidade do contrato de empreitada que está subjacente à declaração de dívida vertida em escritura pública (cfr. artigos 15º a 18º da citada impugnação).
Na decisão recorrida tratou-se esta questão, no sentido da sua improcedência, com recurso à figura de abuso de direito na categoria dogmática da supressio e do venire contra fctum proprium (cfr. artigo 334.º do CCivil), enquadramento jurídico cujo enfoque não foi feito por qualquer das partes nas peças processuais apresentadas.
Sem dúvida que o referido instituto é de conhecimento oficioso[10], mas por assim ser é que se impunha que fosse observado o mencionado princípio.
Com efeito, o lugar próprio da promoção autónoma de pronúncia é, precisamente o das decisões que se pronunciam sobre questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes no processo ou daquelas que tendo sido suscitadas o foram no último articulado possível, impossibilitando a pronúncia ordinária da parte contrária que, assim, há-de ser promovida por outro modo.
Como referem José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto[11] “No plano das questões de direito, veio a revisão a proibir a decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes.
Esta vertente do princípio tem fundamentalmente aplicação às questões de conhecimento oficioso que as partes não tenham suscitado, pois as que estejam na disponibilidade exclusiva das partes, tal como as que sejam oficiosamente cognoscíveis mas na realidade tenham sido levantadas por uma das partes, são naturalmente objecto de discussão antes da decisão, sem que o facto de a parte que as não tenha levantado não ter exercido o direito de resposta (desde que este lhe tenha sido facultado) implique falta de contraditoriedade. Antes de decidir com base em questão (de direito material ou de direito processual) de conhecimento oficiosos que as partes não tenham considerado, o juiz deve convidá-las a sobre ela se pronunciarem, seja qual for a fase do processo em que tal ocorra (despacho-saneador, sentença, instância de recurso)”.
Para além disso, o tribunal recorrido conheceu do mérito da impugnação sem ter designado data para a tentativa de conciliação, mas sem nada dizer quanto à sua não adequação no caso concreto.
Efectivamente, como preceitua o artigo 136.º do CIRE sob a epígrafe “Saneamento do processo”
1 - Junto o parecer da comissão de credores ou decorrido o prazo previsto no artigo anterior sem que tal junção se verifique, o juiz declara verificados com valor de sentença os créditos incluídos na respetiva lista e não impugnados, salvo o caso de erro manifesto, e pode designar dia e hora para uma tentativa de conciliação a realizar dentro dos 10 dias seguintes, para a qual são notificados, a fim de comparecerem pessoalmente ou de se fazerem representar por procuradores com poderes especiais para transigir, todos os que tenham apresentado impugnações e respostas, a comissão de credores e o administrador da insolvência.
2 - Na tentativa de conciliação são considerados como reconhecidos os créditos que mereçam a aprovação de todos os presentes e nos precisos termos em que o forem.
3 - Concluída a tentativa de conciliação, o processo é imediatamente concluso ao juiz, para que seja proferido despacho, nos termos previstos nos artigos 595.º e 596.º do Código de Processo Civil.
4(Revogado.)
5 - Consideram-se ainda reconhecidos os demais créditos que possam sê-lo face aos elementos de prova contidos nos autos.
6 - O despacho saneador tem, quanto aos créditos reconhecidos, a forma e o valor de sentença, que os declara verificados e os gradua em harmonia com as disposições legais.
7 - Os créditos cuja verificação ou graduação necessite de produção de prova são provisoriamente verificados e graduados nos termos do número anterior, observando-se o disposto no n.º 1 do artigo 180.º 8 - Caso o juiz entenda que não se mostra adequado realizar a tentativa de conciliação, profere de imediato o despacho previsto no n.º 3.
Resulta do normativo transcrito que a tentativa de conciliação, como nova fase do apenso de reclamação de créditos-a realizar no prazo de dez dias seguintes à junção dos pareceres do liquidatário e da comissão de credores-destina-se a propiciar a aprovação de créditos que tenham sido impugnados.
Assim o evidenciam, não só o nº 1, quanto aos intervenientes na audiência, como o nº 2 (conjugado com o nº 3).[12]
Também resulta do nº 8 do mesmo normativo que o juiz do processo pode dispensar a referida tentativa de conciliação quando não se mostrar adequada, proferindo então despacho saneador e, no caso de o processo prosseguir, despacho destinado a identificar o objecto de litígio e a enunciar os temas de prova (cfr. artigos 595.º e 596.º do CPCivil).
Portanto, não sendo obrigatória a marcação dessa diligência, o juiz do processo, quando entenda que não é adequada no caso concreto submetido à sua apreciação, tem o dever de o exarar no processo de forma fundamentada, ou seja, a não marcação da tentativa de conciliação não foi deixada ao livre arbítrio do julgador.
Acontece que, no caso em apreço, a Srª juiz do processo proferiu logo despacho saneador sentença, nada dizendo quanto à não adequação da marcação da tentativa de conciliação.
E repare-se que, se não é lícito realizar no processo actos inúteis (cfr. artigo 130.º do CPCivil) atentatórios da celeridade que deve nortear o desenvolvimento de qualquer processo judicial (veja-se o artigo 2.º, nº 1, do mesmo diploma legal), a não marcação da tentaviva de conciliação pode gerar essa prática, pois que fica, desde logo, postergada a possibilidade de aprovação de créditos que tenham sido impugnados sem qualquer tramitação subsequente do processo, pois que, como acima se referiu, essa é precisamente a sua finalidade.
Acresce que, na sua impugnação, a recorrente veio invocar o vício de vontade de coação moral que, em seu entender, inquinaria a “escritura de confissão de dívida”.
É verdade, que nos artigos 98º a 108º da impugnação pouca factologia se encontra alegada, sendo muito deles conceitos de direito e conclusões.
Acontece que, é cada vez mais ténue ou fluída a fronteira entre o que deve considerar-se facto e direito e propugna-se, como referem A.S. Abrantes Geraldes, L.F. Pires de Sousa e P. Pimenta[13], a moderação da “ideia, tradicionalmente arreigada, posto que formalmente excessiva, de se estabelecer uma rígida delimitação entre o que constitui matéria de facto e matéria de direito”.
Continuando a seguir a anotação da obra citada, “expressões há que têm simultaneamente um sentido técnico-jurídico, do qual o legislador retira determinados efeitos, e um significado vulgar ou corrente facilmente captado pelas pessoas comuns”.
Quanto às expressões de conteúdo mais genérico ou até conclusivo, “desde que permitam percepcionar a realidade que se pretende invocar e possam ser posteriormente objecto de uma maior concretização na sentença”, também é admissível o seu uso.[14]
Ora, nesta fase, o que importa ponderar é o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso e do thema decidendum nele colocado.
Como assim, não obstante se deixe isso à consideração do tribunal recorrido, face à violação do citado princípio do contraditório e, portanto, da procedência da nulidade invocada, parece-nos prematura a decisão, nesta fase processual, quanto ao segmento do invocado vício de vontade, sem que se dê às partes a possibilidade de produzir a prova indicada para o efeito.
Isto dito, preceitua a este respeito o artigo 195.º, nº 1 do CPCivil sob a epígrafe “Regras gerais sobre a nulidade dos actos” que:
1 - Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
(…).
A lei não fornece uma definição do que se deve entender por “irregularidade que possa influir no exame e decisão da causa”.
No sentido de interpretar o conceito o Professor Alberto dos Reis[15] tecia as seguintes considerações: “Os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.”
Daqui decorre que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa, se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, discussão e julgamento.
Ora, a não observância do contraditório tendo em vista evitar decisões supresa, no sentido de não se conceder às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre a questão do abuso de direito nos termos supra referidos, comprometeu a discussão instrução e julgamento da causa, constituindo, por isso uma nulidade processual.
É claro que incluindo-se a violação do princípio do contraditório na cláusula geral sobre as nulidades processuais constantes do nº 1, do art. 195.º ou seja, não constituindo nulidade de que o tribunal conheça oficiosamente, a mesma tem-se por sanada se não for invocada pelo interessado no prazo de 10 dias após a respetiva intervenção em algum ato praticado no processo-artigos 197.º, nº 1 e 199º, nº 1 do CPCivil.
Todavia, estando a decisão-surpresa coberta por decisão judicial (como é o caso), é entendimento pacífico da jurisprudência que a mesma pode ser invocada e conhecida em sede de recurso.[16]
Diante do exposto tinha, pois, o tribunal recorrido, antes de decidir, de ouvir os argumentos das partes sobre a questão do abuso de direito no que concerne à invocada nulidade da contrato de empreitada subjacente à escritura de confissão da dívida.Consequentemente, a decisão proferida está ferida de nulidade, nos termos do art. 195º, n.º 1, do CPCivil, o que implica a sua anulação, bem como de todos os termos subsequentes que dela dependam absolutamente.Procedem, assim, as conclusões I a VII formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso, em razão do que deverá o tribunal recorrido proferir despacho que marque a tentativa de conciliação a que se refere o artigo 136.º, nº 1 do CIRE ou, caso entenda que não se adequa a sua realização no caso concreto, deverá em decisão, devidamente fundamentada, assim o referir e, sendo esse o caso (não marcação da tentativa de conciliação), proferir então despacho que faculte à partes a possibilidade de se pronunciarem quanto ao abuso de direito no que tange à invocada nulidade do contrato de empreitada, decidindo depois em conformidade, se for esse o caso.Face ao supra decidido prejudicada fica a apreciação das restantes colocada no recurso e que acima se deixaram equacionadas.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta procedente por provada e, consequentemente, anulando-se a decisão recorrida, deverá o tribunal a quo proferir despacho que marque a tentativa de conciliação a que se refere o artigo 136.º, nº 1 do CIRE ou, caso entenda que não se adequa a sua realização no caso concreto, deverá em decisão, devidamente fundamentada, assim o referir e, sendo esse o caso (não marcação da tentativa de conciliação), proferir então despacho que faculte à partes a possibilidade de se pronunciarem quanto ao abuso de direito no que tange à invocada nulidade do contrato de empreitada, decidindo depois em conformidade se for esse o caso, ou então, ordenar a tramitação subsequente dos autos nos moldes por nós sugeridos.Custas pela parte vencida a final e na proporção em que o for [artigo 527.º do CPCivil). Porto, 04 de Maio de 2022.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)
Jorge Seabra (dispensei o visto)
