12. O despacho referido em 4, ora recorrido, é do seguinte teor: «Apresentou o requerente, no âmbito da audiência prévia, uma exposição recorrendo do parecer desfavorável emitido por estes Serviços ao processo em epígrafe. O parecer desfavorável emitido por estes Serviços assentava fundamentalmente na inconformidade da cércea do edifício apresentado com as cérceas dominantes na zona. Invoca o requerente que não é verdade que as cérceas dominantes na Nazaré não excedem os 4 pisos acima do solo, acrescentando ainda que a esmagadora maioria dos edifícios construídos nos últimos anos ultrapassa em muito os 4 pisos acima do solo. As razões invocadas na exposição são, do nosso ponto de vista, desprovidas de sentido, porquanto a cércea dominante na Avenida ... não excede inequivocamente os 4 pisos acima do solo, deverão inclusive ficar aquém daquele valor. Não corresponde ainda à verdade que a Câmara Municipal tenha licenciado recentemente “inúmeros” edifícios com cércea superior. Não há, portanto, dualidade de critérios. Face ao exposto, julga-se de manter o parecer de 31/05/96»-cf. PA- fls. 47
13. Do despacho do Presidente da Câmara referido em 19, a recorrente, em 23-07-96, interpôs recurso para o plenário da CM Nazaré, ao abrigo do nº6 do artº52º do DL 100/84, de 29-03, constando do rosto do requerimento «Deliberado. Indeferido. Mantido assim o despacho do Sr. Presidente e de acordo com o parecer da DPU e consultor jurídico». 19-08-96 - cf. PA-fls.54
14. O parecer do consultor jurídico da autarquia é do seguinte teor:
15. «Compulsado o processo verifico que nada há a acrescentar aos pareceres dos serviços que merecem a minha integral concordância. Por tal motivo, e tendo o Plenário da Câmara Municipal confirmado o acto de indeferimento proferido por V. Exª., deverá tal deliberação confirmativa ser comunicada à titular do processo sem que se mostre necessária qualquer outra diligência»-cf. PA, fls.57.
16. A recorrente foi notificada da deliberação referida em 20, bem como dos pareceres referidos em 9, 19 e 22, em que se fundamentou, por ofício nº5812 de 22-08-96-cf. PA, fls.59.
III- O DIREITO
O projecto de licenciamento do edifício referido nos autos, foi indeferido pela Câmara Municipal da Nazaré, com base na alínea d) do nº1 do art.º 63º do DL 445/91, de 20-11, na redacção dada pelo DL 250/94, de 15-10, segundo a qual é fundamento de indeferimento do pedido de licenciamento, «Ser a obra susceptível de manifestamente afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano, ou a beleza das paisagens, designadamente desconformidade com as cérceas dominantes, a volumetria das edificações e outras prescrições expressamente previstas em regulamento.».
No caso, foi apontada pela Câmara a desconformidade do edifício a licenciar com as cérceas dominantes na zona envolvente.
E, na verdade, tendo-se provado que as cérceas dominantes na Av.ª ... e na Rua de ..., não excedem os 4 e 3 pisos, respectivamente e situando-se o edifício a licenciar no gaveto da primeira com a segunda, apresentando o respectivo projecto seis pisos acima do solo, verifica-se desconformidade com as cérceas dominantes na zona envolvente. O facto de na Av.ª ... existir um edifício - um hotel com 7 pisos, confinante, por sinal, com o terreno da recorrente, porque se trata de elemento dissonante no conjunto dos prédios dessa zona, não pode, naturalmente, servir de referência.
Não existe, pois, erro nos pressupostos de facto em que assentou o acto.
Mas, diz a recorrente, não basta a desconformidade. É indispensável que a mesma possa afectar de modo manifesto a estética da povoação, a adequada inserção da obra no ambiente urbano ou a beleza da paisagem, como decorre do artº63º, nº1, d) do DL 445/91, na apontada redacção, pretendendo que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, ao aceitar como fundamento de indeferimento do pedido de licenciamento a mera invocação de que o edifício projectado está em desconformidade com as cérceas dominantes na zona envolvente, pois entende que essa desconformidade deve ser aferida face à cércea dominante na cidade da Nazaré. Ora, o acto recorrido, diz, nem sequer refere que a desconformidade do prédio a licenciar com a cércea dominante na zona envolvente, acarrete qualquer destas consequências.
Ou seja, a recorrente pretende que o acto recorrido viola o citado preceito legal, na interpretação que dele faz e, que ao mantê-lo, a sentença padece de erro de julgamento.
Diga-se, em primeiro lugar, que resulta óbvio que o acto recorrido ao indeferir o licenciamento ao abrigo da alínea d) do nº1 do artº63º do DL 445/91, na apontada redacção, por desconformidade da obra com as cérceas dominantes na zona onde a mesma se insere, fá-lo no entendimento de que a situação cai naquele preceito legal, ou seja, que a desconformidade verificada afecta a adequada inserção da obra no ambiente urbano, com evidente prejuízo da estética da povoação. De resto, a própria recorrente também assim o entendeu, embora discorde. Nem de outro modo, se poderia entender.
Quanto ao restante, é verdade que não basta qualquer desconformidade. A lei fala em desconformidade face à cércea dominante- há, pois, um elemento objectivo de aferição, já que a “cércea” é mensurável, e se pode definir, para este efeito e sem preocupação de grande rigor, como o números de pisos acima do solo.
A outra questão suscitada pela recorrente é a de saber qual a cércea dominante a considerar, para efeitos do citado preceito legal - se a cércea dominante na zona envolvente do edifício a licenciar, ou se a cércea dominante na povoação, pretendendo ser esta e não aquela, como se entendeu no acto recorrido.
O referido preceito legal não esclarece, nem o legislador pretendeu esclarecer.
É que é evidente que, estando em causa a estética da povoação, a adequada inserção da obra no ambiente urbano e a beleza da paisagem, ou seja, conceitos indeterminados (Cf. Ac. STA de 22-09-99, rec. 44 217), caberá à entidade licenciadora, dentro da sua, maior ou menor, margem de livre apreciação, preencher aqueles conceitos, encontrando a solução correcta em cada caso. Com efeito, «conceitos indeterminados são os que, por concreta opção do legislador, envolvam uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma definição específica, em face dos factos concretos, de tal forma que o seu emprego exclui a existência de várias soluções possíveis, uma vez que se impõe uma única solução (a correcta) para o caso concreto» (cf. Ac. STA de 10-12-98, rec. 37 572).
Assim, será a entidade licenciadora que, em cada caso, deverá apreciar e avaliar se a desconformidade relevante para efeitos do citado preceito legal se deve aferir face à cércea dominante na zona envolvente, ou na povoação, sendo certo que, como se observa na sentença recorrida, a lógica subjacente ao preceito não impede que numa mesma localidade possa haver zonas com uma determinada cércea dominante e outras com outra. Basta lembrarmo-nos dos centros históricos das cidades, em que, regra geral, dominam os prédios mais antigos e a cércea dominante é também, em regra, mais baixa do que em zonas periféricas, em que dominam edifícios de tipo mais moderno, tipo habitação colectiva e, portanto, de maior volumetria.
E não pode deixar de ser assim, porque, se em determinadas povoações, pela sua dimensão reduzida, se compreende que a cércea se deva aferir face ao conjunto do casario, outras há em que, de acordo com o planeamento urbanístico, ou sem ele, se criaram zonas distintas, já consolidadas, com cérceas dominantes diferentes. Na maioria, senão em todas as cidades do nosso país, se verificam zonas de cérceas em geral baixas no centro da cidade, designadamente no referido centro histórico e em zonas ou bairros mais antigos ou seleccionados (de vivendas, por exemplo), e mais altas na periferia, onde se encontra a maioria dos edifícios novos, em regra destinados, como já se referiu, a habitação colectiva. É evidente, que se o prédio a licenciar se situar no centro histórico, ou num bairro antigo ou seleccionado, deverá respeitar a cércea dominante dessa zona, sob pena de ficar desenquadrado do ambiente urbano que o rodeia, constituindo um elemento dissonante, como acontece com o referido hotel de 7 pisos da Av.ª ....
Por outro lado, as cidades e as povoações em geral, estão em constante evolução e transformação, com vista à sua adaptação às necessidades da vida de hoje, pelo que não é de estranhar que, mantendo, em regra, algumas zonas em que se pretende preservar uma certa identidade, digamos assim, outras surgem, em que alguma inovação é permitida. O que importa é que haja um desenvolvimento equilibrado e harmonioso, no interesse das populações, daí a necessidade da sua regulamentação através dos PMOT, que abrangem os PDM, os PU e os PP, sempre o seguinte mais concretizador que o anterior, sendo certo que a legislação actual em matéria urbanística aponta no sentido de estabelecer condicionamentos e limites à construção, discipliná-la, para evitar uma maior degradação estética das povoações, com repercussões também no ambiente, com que o urbanismo está intimamente relacionado.
Assim e neste contexto, saber se a desconformidade relevante para efeitos do citado preceito legal é a relativa à cércea dominante na zona envolvente da obra a licenciar, ou à cércea dominante na povoação, cai no âmbito da margem de livre apreciação que a lei confere nesta matéria à entidade licenciadora, com vista à melhor satisfação do interesse público, que a mesma lei visa salvaguardar e não, obviamente, do interesse do particular construtor.
Os instrumentos de planeamento urbanístico visam o mesmo objectivo que a lei, concretizando-a e sendo, naturalmente, mais pormenorizados, constituem, sem dúvida, nessa medida, um limite à referida margem de livre apreciação da Câmara, também ele estabelecido na salvaguarda do referido interesse público.
Não existindo esses instrumentos, ou não tendo os mesmos estabelecido limites nesta matéria à apreciação da Câmara, tem esta maior liberdade para a decisão substancial, diríamos mesmo que tem um poder (quase) discricionário que, dependente que está de juízos valorativos, só é sindicável nos aspectos vinculados. Ou seja, o Tribunal não poderá ajuizar da dimensão material da decisão administrativa, pois não poderá substituir pelos seus, os juízos e valorizações de situações de facto, empreendidos pela Câmara, ao abrigo do citado preceito legal, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou utilização de critério desajustado. No sentido de que a administração goza nesta matéria de poderes discricionários já se pronunciou a doutrina e também este Tribunal (Prof. Fernando Alves Correia, As grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português, nota 74, p.129 e nota 86, p.141 Prof. Vieira de Andrade, Dever de Fundamentação Legal, p. 371, nota cf. Ac. de 10-03-94, rec. 33 489).
Porém, ultimamente, a jurisprudência deste Tribunal tem considerado que o artº63º, nº1, d) do DL 445/91, na redacção actual, quando se reporta à estética das povoações, à inserção no ambiente urbano e à beleza da paisagem, veicula conceitos indeterminados em cuja aplicação a Administração não goza de um poder discricionário, mas vinculado, sem prejuízo de uma margem de livre apreciação, pela entidade licenciadora, na integração dos referidos conceitos indeterminados e que, encerra, sem dúvida, juízos valorativos, assentes em regras técnicas e científicas, juízos de mérito que o tribunal só poderá sindicar em caso de erro manifesto ou de uso de critério claramente inadequado. (cf. Acs. 19-03-96, rec. 34 547, de 10-12-98, rec.37 572, de 11-05-99, rec.43 248, de 10-12-98, rec.37572, de 11-05-99, rec. 43 248, de 16-11-00, rec. 46 148, de 29-03-01, rec. 46 939).
Quer dizer, também neste entendimento jurisprudencial, que subscrevemos, o controle judicial do acto recorrido não pode ser exercido em pleno, já que lhe escapam os aspectos valorativos das situações de facto.
Tal, porém, não constitui atentado à garantia contenciosa consagrada no nº4 do artº268º da CRP, como já decidiu o Tribunal Constitucional. (Cf. neste sentido o Ac. TC nº243/94, de 10-03-94, in DR II Série de 27-08-94)
Ora, no caso em apreço, não se revela que a Administração tenha incorrido em erro manifesto ou tenha utilizado critério claramente desajustado na interpretação e aplicação dos conceitos indeterminados acolhidos no citado preceito legal, compreendendo-se, sem esforço, que um prédio de seis pisos acima do solo, numa zona onde a cércea dominante é inferior a quatro pisos acima do solo, se mostre desadequado ao ambiente urbano onde se insere, com evidente prejuízo da estética da povoação.
Pelo que, estando provado, sem contestação, que o edifício a licenciar e a zona onde se insere têm as referidas características e, portanto, que existe desconformidade da obra a licenciar com a cércea dominante, verificado está um dos fundamentos previstos na alínea d) do nº1 do artº63º do DL 445/91, pelo que não procede o invocado vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do citado preceito legal.
Como igualmente não procede a invocada violação dos princípios da justiça, da proporcionalidade, segurança, confiança e boa-fé, porque sendo o acto praticado no âmbito de poderes vinculados, pese embora a referida margem de livre apreciação, a violação de tais princípios reconduz-se afinal à violação do princípio da legalidade, que já se viu não ocorre. Assim, o facto de a Câmara já ter licenciado na Nazaré edifícios que excedem a referida cércea dominante, e designadamente o referido hotel de 7 pisos, não permite a invocação desse precedente, porque a actuação administrativa está sujeita ao princípio da legalidade (artº266º, nº2 da CRP).
IV- DECISÃO
Termos em que, acordam os juizes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em 150 euros.
Lisboa, 11 de Março de 2003
Fernanda Xavier – Relatora – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira
