3958/08.8TBSXL.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

É ilegítimo o exercício do direito de arguição de nulidade prevista no nº 3 do artigo 410º do Código Civil, quando o promitente comprador criou no promitente vendedor a convicção de que o contrato definitivo seria outorgado, designadamente reforçando o sinal passado, e só veio invocar a nulidade quando já estava marcada data para a realização da escritura pública. (sumário da relatora)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA RELATÓRIO N e M intentaram acção declarativa de condenação com processo ordinário contra C, SA . pedindo que seja declarada a nulidade do contrato-promessa e que em consequência ré seja condenada restituir-lhes o sinal pago, no montante de 33.000,00. Os autores alegam, em suma, que celebraram com a ré um contrato-promessa de compra e venda de fracção de prédio urbano para habitação, que esta culposamente retardou a marcação da escritura, que esse contrato é nulo por não ter sido objecto de reconhecimento presencial das assinaturas e por falta de exibição da licença de utilização, e que a ré nem lhes comunicou que o objecto da prometida venda era uma fracção e não um prédio único. A ré invoca na contestação, em resumo, que o atraso na marcação da escritura não se ficou a dever a si e que os autores é que desistiram do negócio, que o contrato-promessa não é nulo e que, mesmo que o seja, a invocação desse vício pelos autores integra abuso de direito. Os autores responderam dizendo, no essencial, que não há qualquer abuso de direito na invocação da nulidade do contrato. Em sede de despacho saneador, foi ordenada a matéria assente e procedeu-se à organização da base instrutória da causa. Realizou-se a audiência d discussão e julgamento. Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido. Vieram os AA, inconformados, apelar da sentença, tendo, no essencial, formulado as seguintes conclusões : As testemunhas arroladas pelos recorrentes confirmaram que os mesmos não tinham conhecimento da exigência legal do reconhecimento notarial das assinaturas do contrato promessa que haviam celebrado com a recorrido, e que só quando consultaram a sua mandatária a existência de tal formalismo lhes foi informada. A acrescer à prova testemunhal e ao contrário do referido pelo douto tribunal a quo, existem nos autos elementos objectivos que corroboram o desconhecimento por parte dos autores da exigência legal do reconhecimento. Se ambas as partes quisessem desde logo afastar a hipótese de uma delas vir invocar a nulidade do contrato por preterição de forma, teriam prescindido expressamente da aludida formalidade, conforme é prática usual, o que não ocorreu nem verbalmente nem por escrito. Face a tudo quanto ficou dito, dispunha o douto Tribunal a quo de elementos suficientes para dar como provados os factos constantes dos pontos 7 e 8 da matéria de facto controvertida. Também no que respeita à resposta ao ponto 33 da base instrutória e sua correspondente justificação, mal andou o douto tribunal a quo, já que afirma que, só após a escritura definitiva estar marcada e tudo pronto, vieram os recorrentes invocar a nulidade do contrato através da carta registada com aviso de recepção datada de 03 de Abril de 2008. (…) No que respeita ao recurso da matéria de direito constitui doutrina dominante, para se concluir pela verificação de uma situação de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, necessário seria ter resultado provado que, os recorrentes, sabendo da exigência legal do reconhecimento presencial das assinaturas, da mesma prescindiram expressamente, criando assim na recorrida a legitima expectativa de que, com fundamento na preterição de tal formalismo nunca iriam invocar a invalidade do contrato. Demonstrado que está o não preenchimento dos pressupostos legais para a sua verificação, nomeadamente a existência de um factum proprium, a tese da actuação dos ora recorrentes em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, deve ser liminarmente afastada, declarando-se a nulidade do contrato promessa dos autos por violação do disposto no n. 3 do artigo 410.º do Código Civil . Nestes termos e nos demais de direito que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequência ser revogada a sentença recorrida e substituída por uma outra que julgue procedente o pedido formulado pelos recorrentes. Contra-alegou a Ré, que, no essencial, concluiu : (…) Corridos os Vistos legais, Cumpre apreciar e decidir. Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio. Assim, importa, sobretudo, dar resposta à questão de saber se há fundamento para a pretendida alteração da matéria de facto e se, em todo o caso, o contrato promessa é nulo por vício de forma e se essa nulidade pode ser invocada pelos AA. sem incorrerem em abuso de direito. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Mostra-se inscrita a favor da ré C, Lda. a aquisição da fracção autónoma destinada a habitação, individualizada pela letra "A", correspondente à moradia com telheiro e logradouro, com a área de 130,40m2, sita na Rua Sarmento Pimenta, freguesia da Arrentela, concelho do Seixal, descrita na Conservatória do Registo Predial do Seixal, concelho do Seixal. Em 17 de Setembro de 2007, entre a ré e os autores foi celebrado o Contrato Promessa de Compra e Venda com Permuta, junto a fls. 20 a 22, tendo a ré recebido dos autores o montante de € 20 000,00 (vinte mil euros) a título de sinal. Nos termos desse contrato, a ré prometeu vender e os autores prometeram comprar o imóvel melhor identificado na alínea A), pelo valor de € 250. 000,00 (duzentos e cinquenta mil euros). Os autores prometeram dar de permuta e a ré prometeu aceitar a fracção autónoma correspondente ao 6.° andar esquerdo do prédio sito na Praceta Emílio Carlos Pinheiro, concelho do Seixal, descrito na Conservatória do Registo Predial do Seixal propriedade dos autores, tendo sido atribuído a esta fracção o valor de € 130.000,00. Nos termos da claúsula sexta a escritura notarial de compra e venda com permuta seria celebrada logo que se encontre reunida toda a documentação necessária para o efeito, por parte da primeira outorgante, ora ré, após emissão da licença de utilização e em data a combinar entre as partes. Em 27 de Dezembro de 2007 foi celebrada entre as partes a adenda ao contrato promessa, junta a fls. 23 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo os autores efectuado um reforço de sinal no montante de € 13 000,00 (treze mil euros). Em 29 de Novembro de 2007 os autores solicitaram junto do Banco um pedido de financiamento que foi aprovado em 17 de Janeiro de 2008. Pela apresentação 1 de 2008/02/11 foi inscrita a favor dos autores a aquisição provisória por natureza da fracção identificada em A). Pela apresentação 2 de 2008/02/11 foi inscrita como provisória por natureza hipoteca a favor da Caixa. Em 11 de Fevereiro de 2008 a ré obteve junto do Município do Seixal a emissão de licença de utilização do imóvel. Autores e ré efectuaram em 18.02.2008 à Caixa um pedido de realização de escritura pública com dispensa de registos, tudo conforme documento de fls.28 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Os autores enviaram à ré, que a recebeu, uma carta registada com aviso de recepção datada de 03 de Abril de 2008, junta a fls. 26 e 27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, invocando a nulidade do contrato promessa celebrado por falta de reconhecimento das assinaturas e de exibição da licença de utilização ou de construção e solicitando a devolução em singelo do sinal prestado, no montante de € 33.000,00. A ré, através do seu mandatário, respondeu aos autores por carta registada de 14 de Abril de 2008, junta a fls. 151, afirmando que a invocação da nulidade do contrato promessa configurava um abuso de direito. O mandatário da ré enviou no dia 2 de Maio de 2008 e 19 de Maio de 2008, dois e-mails ao autor N, remetendo-lhe no primeiro cópia da carta enviada e afirmando no segundo que na ausência de resposta até ao final da semana o silêncio daquele seria interpretado como desinteresse no negócio, tudo conforme documentos de fls. 155 a 157. Os autores já tinham alterado a residência para a moradia identificada em A) junto de vários serviços, passando a receber aí correspondência desses serviços, e começado a empacotar bens para mudança. Os autores pediram orçamentos a transportadoras para a realização da mudança. Até Abril de 2008 os autores não lograram obter da ré data para a realização da escritura pública de compra e venda e permuta (resp. art. 1º). Tendo contactado por diversas vezes a ré, através do seu administrador único o sr. A (resp. art. 2º). A moradia onde se situa a sede da ré foi posta à venda (resp. art. 6º). O contrato promessa e respectivo aditamento foram redigidos pela ré, que os apresentou aos autores (resp. art. 11º). Os autores reforçaram o sinal, crentes que a escritura estaria para ser celebrada brevemente (resp. art. 12º). Foi sempre a ré quem tratou de toda a documentação junto do Banco mutuante (resp. art. 14º). Os autores pediram à ré que fosse pintado um quarto de verde (resp. art. 17º) E que fosse pintado um tecto de azul (resp. art. 18º). Pediram que fossem plantadas duas oliveiras no quintal (resp. art. 19º). O que implicou extensos danos no relvado do quintal (art. 20º). Pediram que fosse instalada uma churrasqueira e um alarme (art. 21º). A ré sempre acedeu e efectuou as alterações (art. 22º). Tendo gasto € 3.185,00, não incluindo os custos com mão de obra e tempo dispendido pelos seus funcionários (art. 23º) A ré permitiu aos autores a realização das mudanças antes da outorga da escritura pública (art. 24º). Os autores transportaram para o imóvel diversos móveis (art. 25º). A Ré pagou os registos provisórios (art. 26º). Tendo em vista a celeridade na outorga da escritura a ré comunicou aos autores que algumas entidades bancárias aceitam celebrar escrituras públicas de compra e venda de imóveis mediante a apresentação do comprovativo do pedido de registo provisório (art. 27º). Após o que foi efectuado o pedido referido em L) (art. 28º). Após a obtenção da licença de utilização o banco que iria conceder o crédito aos autores solicitou por diversas vezes documentação adicional (resp. art. 29º). Tendo a ré requerido, após solicitação do Banco a que os autores recorreram, em 27 de Fevereiro de 2008 e 03 de Abril de 2008 uma informação e certidão junto da CM do Seixal, que obteve, respectivamente, em 13 de Março de 2008 e 9 de Abril de 2008 (resp. art. 30º). Após muitas visitas ao andar dos autores que iria ser objecto da permuta, a ré conseguiu obter um comprador para o andar (resp. art. 31º). Em Abril de 2008 a entidade bancária que aprovou o crédito aos autores comunicou que a escritura de compra e venda com permuta deveria ser celebrada no dia 28 de Abril de 2008 (resp. art. 32º). Os autores não outorgaram a escritura (resp. art. 33º) . Tendo contactado o comprador que a ré tinha encontrado para o andar dos autores (resp. art. 34º). Comunicando a esse comprador que não iriam outorgar a escritura (resp. art. 35º). FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 1. Da impugnação da matéria de facto Os Apelantes consideram que a matéria dos artigos 7º. 8º deveria ter sido considerada não provada, enquanto que a do art. 33º, ao contrário do decidido, não ficou provada. 1.1. A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o art. 712º /1 do CPC , nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa. Mas, o uso dos poderes conferidos à Relação, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão quanto à matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados, conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência . Como ficou bem vincado no Preâmbulo do DL nº 39/95 de 15/2, um dos objectivos fundamentais da gravação das audiências e da prova foi o de possibilitar às partes a “ reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante… ”. Neste contexto, o regime não se destina a permitir a modificação de toda e qualquer decisão, mas, fundamentalmente, a detectar e corrigir os erros mais evidentes. Importa, ainda, ter presente que a garantia do duplo grau de jurisdição não pode subverter o princípio da livre apreciação das provas, constante do art. 655º do CPC . De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. Ou seja, as provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Só neste caso está o julgador obrigado a observar a hierarquização legal . Em suma, na modificação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve actuar-se com prudência, só devendo suceder quando se demonstre através dos concretos meios de prova produzidos que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório . 1.2. Tendo presentes estes princípios gerais e ouvidos os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos AA. e pela Ré, vejamos se assiste razão aos AA. quando à impugnação da matéria de facto. (…) Quanto aos arts. 7º e 8º da base instrutória Art. 7º: Os AA. desconheciam a exigência de forma legalmente prevista e as consequências da sua falta? Art. 8º: Só tendo tomado consciência desse facto quando recorreram ao aconselhamento jurídico? Estava em causa apurar se os AA sabiam que o contrato-promessa deveria conter o reconhecimento presencial da assinatura dos promitentes e a certificação da existência de licença de utilização ou construção. (…) Tratando-se de prova reconhecidamente difícil, pois tem a ver com factos de natureza psicológica que não têm rasto físico, será através de indícios baseados em elementos objectivos que se apuram as convicções e os conhecimentos ou desconhecimentos das pessoas, e não exactamente através do que elas próprias dizem a terceiros, afigurando-se muito pouco, a afirmação de que os AA. desconheciam a necessidade do reconhecimento notarial das assinaturas. As testemunhas dos AA. dizem que estavam convencidas de que os AA. desconheciam essa necessidade por lhes terem ouvido contar esses factos. Não chega para convencer o julgador. Tão pouco se pode ter por adquirido que só após recorreram a aconselhamento jurídico tivessem essa consciência. Em suma, as testemunhas acabam por confirmar que os AA. são pessoas cautelosas e conscientes, sendo certo que, pese embora as afirmações mais ou menos lacónicas de que os AA. desconheciam a exigência do reconhecimentos das assinaturas no contrato-promessa, tais afirmações não assentam em qualquer suporte fáctico. O argumento utilizado nestas alegações de recurso, de que caso conhecessem a exigência de reconhecimento das assinaturas, teriam expressamente prescindido no contrato da aludida formalidade, não pode conduzir à alteração das respostas aos artigos 7º e 8º da base instrutória. Não foi alegada ou feita prova nesse sentido. Mantêm-se inalteradas as respostas aos artigos 7º e 8º da base instrutória. Quanto ao art. 33º da base instrutória Art. 33º: "Os autores não quiseram outorgar a escritura." Esta matéria foi considerada provada. Para os AA. a matéria em causa não ficou provada. (…) Mas, no tribunal de recurso corrigem-se erros pontuais e evidentes. “E a correcção de erros pontuais e evidentes é diferente de substituir convicções por convicções, tanto mais que quem efectua o julgamento e contacta directamente com as testemunhas tem, necessariamente, uma percepção da prova muito mais completa do que aquilo que é facultado, mediante a gravação, aos juízes do tribunal de recurso ” [4] . Ainda assim e porque se pode entender que o termo “querer” contém, em si mesmo, uma valoração do comportamento que deve ser feita em sede de apreciação de direito, extravasando a matéria de facto, considera-se correcto, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC , alterar a redação da resposta ao citado art. 33º, que, assim, passa a ser a seguinte: Art. 33: Provado que os AA. não outorgaram a escritura. III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 1. Do contrato-promessa O contrato-promessa é, nos termos do art. 410.º-1 C. Civil, a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato , ou seja, é um contrato que tem por objecto uma obrigação de prestação de facto, que consiste na celebração do contrato prometido, através da emissão das declarações negociais que lhe são próprias, formalizadas, ou não, consoante os requisitos de forma estabelecidos por lei. Através do contrato promessa, o promitente obriga-se à celebração futura do contrato. Sendo válida a promessa, os promitentes assumem as obrigações derivadas do contrato, incluindo as decorrentes da falta de cumprimento que lhe seja imputável. O objecto imediato do contrato-promessa consiste na realização do contrato prometido. Pretendem os AA./Apelantes que o contrato-promessa de compra e venda é nulo, já que as assinaturas não estão notarialmente reconhecidas. Além disso faltava a licença de utilização. 1.1. Em regra, a validade da declaração não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei o exigir – princípio da consensualidade ou liberdade de forma (art. 219º do CCivil). No caso de contrato promessa de venda de bens imóveis, a lei exige documento particular, assinado pelas partes ( art. 410º nº 2 do CCivil). Por seu lado, o nº3 do art. 410º do CC determina que, no caso de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real, o documento deve conter o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e a certificação pelo Notário da existência de licença respectiva de construção ou utilização. Segundo Calvão da Silva, a razão de ser da norma radica na protecção do promitente-comprador contra os inconvenientes resultantes da promessa de aquisição de edifícios clandestinos, inserindo-se no âmbito da tutela do consumidor, ou seja, na ordem pública de protecção ou ordem pública social . Trata-se de uma nulidade atípica, visto não ser invocável por terceiros, nem conhecida oficiosamente pelo tribunal . Apenas podendo ser arguida pelo promitente-comprador, destinatário da norma protectora, embora, excepcionalmente, a parte final do nº 3 do art.410º do CC confira ao promitente-vendedor a faculdade de invocar a omissão quando tenha sido causada culposamente pela outra parte. Em suma, a falta de reconhecimento presencial das assinaturas e da certificação notarial da licença de construção ou de utilização, traduz-se numa nulidade atípica ou mista, invocável a todo o tempo, em regra, como se disse, pelo promitente comprador, sendo passível de posterior sanação ou convalidação . 1.2. Em causa está saber, em função das conclusões das alegações de recurso dos AA., se o contrato é nulo por falta de reconhecimento das assinaturas do contrato-promessa e por falta de emissão da licença de utilização e se essa nulidade pode ser invocada pelos autores sem incorrerem em abuso de direito. No caso dos autos, o contrato-promessa respeita à alienação de prédio urbano para habitação e que foi feito em documento escrito, no qual não consta o reconhecimento presencial das assinaturas nem a certificação da existência de licença de utilização. Com efeito, ao tempo da assinatura do contrato, em 17 de Setembro de 2007, não existia a referida licença existia. Contudo, veio a ser emitida em 11 de Fevereiro de 2008. Ora, tal como se refere na sentença recorrida, para cujos fundamentos se remete, considerando que relativamente à omissão da licença de utilização, a invalidade ficou sanada em 11 de Fevereiro de 2008, nem sequer podem os AA. invocar essa omissão. Aliás, quando a carta em que se argui a nulidade do contrato-promessa, com data de 3 de Abril de 2008, foi redigida, seguramente que já essa omissão se encontrava sanada. Mas, ainda que assim não fosse, não assiste razão aos AA. quando pretendem a nulidade do contrato-promessa e a restituição do sinal prestado à Ré. 2. Abuso de direito Com efeito, quanto à falta de reconhecimento das assinaturas constantes do contrato-promessa, afirma-se, na sentença recorrida, que os AA. não a podem invocar, por o exercício desse direito ser substantivamente abusivo. Também assim pensamos. Os Recorrentes sabiam que o contrato não tinha as assinaturas reconhecidas presencialmente e que inexistia, ao tempo da assinatura, a certificação notarial da licença de habitação da fracção que prometera comprar. O comportamento dos AA. foi sempre de molde a incutir na Ré a ideia de que queriam celebrar o contrato definitivo. Assim, solicitaram várias alterações na moradia: pintura de um quarto de verde, e de um tecto de azul; que fossem plantadas duas oliveiras no quintal; que fosse instalada uma churrasqueira e um alarme. Alterações a que a Ré sempre acedeu, acarretando as despesas correspondentes. Os AA. chegaram mesmo a mudar alguns pertences para a casa, com a autorização da Ré. Os autores já tinham alterado a residência para a moradia junto de vários serviços, passando a receber aí correspondência desses serviços, e começado a empacotar bens para mudança. A Ré suportou também os registos provisórios e conseguiu obter um comprador para o andar pertença dos AA. Os AA. procederam, ainda, ao reforço de sinal, em 27 de Dezembro de 2007. Ora, o reforço de sinal, no final do ano de 2007, o pedido de alterações introduzidas na moradia e a mudança de alguns móveis para a nova casa, com autorização da Ré, são actos susceptíveis de criar num declaratário normal a impressão de inexistência de qualquer obstáculo à celebração do negócio. Como é sabido, o abuso de direito – artigo 334º do Código Civil – traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Não basta que o titular do direito exceda os limites referidos sendo necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores. Mas não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, não sendo necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara, assim se acolhendo concepção objectiva do abuso do direito . O conceito de boa fé constante do artigo 334º do Código Civil está conexionado com as exigências fundamentais da ética jurídica, “que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do circulo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos” . Para Menezes Cordeiro o “venire contra factum proprium” pressupõe: “1º- Uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no “factum proprium”); 2º- Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do “factum proprium” seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis”; 3º- Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do “factum proprium”, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo “venire”) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara; 4º- Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no “factum proprium”) lhe seja de algum modo recondutível.” 2.1. Analisada a prova produzida, resulta nítido que a verdadeira intenção dos AA., ao não outorgarem a escritura pública de compra e venda, foi a de se desvincularem das obrigações do contrato, numa altura em que a escritura já estava marcada e podia realizar-se. Por qualquer razão que aqui não foi possível apurar com clareza, os AA. desinteressaram-se do negócio, quando o Banco, com quem tinham contratado o financiamento já dera indicação da data de realização da referida escritura. Subscrevemos, por isso, as considerações feitas na sentença recorrida quando refere que “a lei, ao prever a obrigatoriedade daqueles formalismos no contrato-promessa visou, no contexto histórico em que a norma foi objecto de alteração, proteger o promitente-comprador contra as atitudes menos escrupulosas de promitentes vendedores e contra o comércio de "casas clandestinas". Essa pois a razão para que passassem a ser obrigatórios o reconhecimento presencial das assinaturas e a certificação da existência de licença administrativa que atesta a "legalidade" do processo de construção. Não pode aceitar-se, assim, do ponto de vista da licitude jurídica dos comportamentos, que o promitente-vendedor, que aceitou a omissão das formalidades e a quem estas não prejudicam seja de que forma for, venha depois invocá-las a seu favor, apenas para não ter de cumprir um contrato a que estava vinculado. Esse comportamento dos autores constitui abuso de direito sancionado pelo artigo 334º do Código Civil . 3. Do incumprimento O incumprimento definitivo do contrato promessa tem, na sua origem a mora, traduzida na não realização da prestação, que ainda será possível, no prazo a que o contraente se vinculou. A obrigação considera-se não cumprida: a) se o credor perder o interesse na prestação como consequência da mora; b) se, existindo mora, o devedor não cumprir no prazo, razoável, que o credor lhe fixar, mediante interpelação; c) se o devedor fizer uma declaração, clara, inequívoca e peremptória que não cumprirá o contrato. Porém, essa perda de interesse não poderá obviamente resultar de mero capricho da parte. Mostra-se necessário a prova do incumprimento do contrato e que tal incumprimento se possa ter como definitivo. Quando tal não ocorra, deve entender-se que o contrato continua a ter interesse para as partes, mesmo em caso de mora, e esta só pode converter-se em incumprimento definitivo se a prestação não vier a ser realizada em “prazo razoavelmente fixado pelo credor”, na previsão do n.º 1 do art. 808.º C. Civil – interpelação admonitória ou cominatória . 3.1. Estamos perante um contrato-promessa em que não foi marcado prazo para a realização da escritura pública de compra e venda prevista no contrato-promessa. Com efeito, nos termos da cláusula sexta do contrato-promessa, a escritura notarial de compra e venda com permuta, seria celebrada logo que se encontre reunida toda a documentação necessária para o efeito, por parte da primeira outorgante, a Ré/Apelada, após emissão da licença de utilização e em data a combinar entre as partes. Parece, assim, evidente que este prazo foi estabelecido em favor da promitente-vendedora, para providenciar pela obtenção de documentos e da licença de utilização. Assim sendo e como também consta da sentença recorrida, mostrava-se “necessário o estabelecimento de um prazo por força da própria natureza da prestação, pelo que os AA. poderiam ter requerido ao tribunal que o fixasse ( artigos 777º do Código Civil e 1456º do Código de Processo Civil) ou podiam ter interpelado a ré nos termos do artigo 808° nº 1 do Código Civil . Não o tendo feito, ficaram vinculados à obrigação contraída no contrato-promessa de outorgar a escritura, até que uma das partes a marcasse. Por isso nem é rigoroso falar em atraso na marcação da escritura, pela simples razão de que não havia prazo estipulado”. No entanto, a demora que parece ter ocorrido a partir de Fevereiro, não pode ser assacada à Ré que, entretanto obtivera a licença de utilização do imóvel, em 11 de Fevereiro de 2008. Foi o Banco que iria conceder o empréstimo aos AA., que exigiu à Ré/Apelada a apresentação de documentação que não era necessária à celebração de uma escritura de compra e venda. Tudo para se concluir, como na sentença recorrida, que a promitente-vendedora não incorreu em mora e muito menos em incumprimento. Tanto quanto os autos evidenciam, os AA., por razões que se desconhecem, desistiram do negócio, razão pela qual não outorgaram a escritura de compra e venda, tentado obter a restituição do sinal por via da presente acção. Face a este circunstancialismo, não pode deixar de se anuir à fundamentação constante da sentença recorrida, concluindo-se pela improcedência do recurso. Concluindo: É ilegítimo o exercício do direito de arguição de nulidade prevista no nº 3 do artigo 410º do Código Civil , quando o promitente comprador criou no promitente vendedor a convicção de que o contrato definitivo seria outorgado, designadamente reforçando o sinal passado, e só veio invocar a nulidade quando já estava marcada data para a realização da escritura pública. DECISÃO Termos em que se acorda em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelos Recorrentes. Lisboa, 4 de Fevereiro de 2010. (Fátima Galante) (Ferreira Lopes) (Manuel Gonçalves) [1] Redacção decorrente da alteração introduzida na apreciação da resposta ao art. 33º, no âmbito da impugnação da matéria de facto, Ponto 1.2., da Fundamentação de Direito, deste aresto. [2] Entre muitos, o Ac. RP de 19.9.2000, CJ, ano XXV, 4º-186. Ac. RC de 3/10/2002, tomo 4, pág. 27; Ac. RL de 21.4.2005 (Granja da Fonseca) ou de 21.04.2005 (Manuela Gomes), www.dgsi.pt [3] Vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pags. 544 e segs. [4] Ac. RL de 12.10.2006 (Tibério Silva), www.dgsi.pt/jtrl [5] Calvão da Silva, RLJ ano 132, pág.259 e segs.). [6] Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa, pág.45 e segs., Ana Prata, O Contrato Promessa e o Seu Regime Civil, pág.526 e segs. [7] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. 1, 1967, p. 217). [8] Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 9ª ed., pags 104-105). [9] Menezes Cordeiro, ROA, 58º, 1998, 964; vide do mesmo autor, Da Boa Fé no Direito Civil, pag. 45 [10] A. Varela, “ Das Obrigações em Geral ”, I, 9ª ed., 532 e ss.