22. O DIREITO
Na presente acção a autora, na qualidade de empreiteira, pede indemnização pelos danos decorrentes da suspensão dos trabalhos da empreitada de construção da Ponte sobre a Ribeira do Vascão na E.M. Martinlongo-Castelhanos-Penedos.
O tribunal a quo julgou a acção improcedente e absolveu a ré do pedido, por ter considerado extinto o direito da autora a ser indemnizada por aqueles danos, com fundamento no disposto no art. 178º/3/6 do DL 405/93 de 10 de Dezembro.
Para melhor compreensão, olhemos o texto integral do citado artigo.
Artigo 178º
(Verificação de facto impeditivo)
1- Ocorrendo facto que deva ser considerado caso de força maior, o empreiteiro deverá, nos 8 dias seguintes àquele em que tome conhecimento da ocorrência, requerer ao dono da obra que proceda ao apuramento do facto e à determinação dos seus efeitos.
2- Logo que o empreiteiro apresente o seu requerimento, a fiscalização procederá, com assistência dele ou do seu representante, à verificação da ocorrência, lavrando-se auto do qual constem:
- a)As causas do facto ou acidente;
- b)O estado das coisas depois do facto ou acidente e no que difere do estado anterior;
- c)Se tinham sido observadas as regras da arte e as prescrições da fiscalização;
- d)Se foi omitida alguma cautela que, segundo as regras normais da prudência e experiência, o empreiteiro devesse ter tomado para prevenir ou diminuir os efeitos da força maior;
- e)Se os trabalhos têm de ser suspensos, no todo ou em parte, definitiva ou temporariamente, especificando-se, no caso de interrupção parcial ou temporária, a parte da obra e o tempo provável em que a interrupção se verificará;
- f)O valor provável do dano sofrido;
- g)Qualquer outra menção que se julgue de interesse ou que o empreiteiro ou o seu representante peça que se consigne.
3 - O empreiteiro poderá, imediatamente no auto ou nos oito dias subsequentes, formular requerimento fundamentado em que apresente as suas pretensões conforme o que julgar direito, discriminando os danos a reparar e o montante destes, se for possível determiná-los desde logo, e impugnando, se quiser, o conteúdo do auto.
4 - Recebido o requerimento do empreiteiro, será ele remetido com o auto e devidamente informado pela fiscalização ao dono da obra, que notificará a sua decisão ao empreiteiro no prazo de 15 dias.
5 - O mesmo procedimento, adaptado às circunstâncias, será seguido quando o empreiteiro pretenda ser indemnizado com o fundamento de factos que dificultem ou onerem a execução da empreitada.
6- Se o empreiteiro não apresentar tempestivamente os requerimentos previstos neste artigo, não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer oportunamente o apuramento dos factos.
7- Se a fiscalização não proceder à verificação da ocorrência de acordo com o disposto no presente artigo, poderá o empreiteiro ou seu representante proceder a ela, lavrando o auto em duplicado, com a presença de duas testemunhas, e remetendo o original desde logo ao dono da obra.
No caso em apreço, a sentença recorrida, no seu discurso justificativo, indicou a ocorrência de um facto de força maior (cheia) que teve lugar na noite de 1 para 2 de Novembro de 1997. Referiu, depois, que o empreiteiro, em conformidade com o disposto no art. 178º/1 do DL 405/93 requereu à ré, dona da obra, por comunicação de 3/11/97, que procedesse ao apuramento do caso de força maior, bem como à determinação dos seus efeitos e que a Câmara Municipal de Mértola, por comunicação de 18.12.97, “respondeu à autora dando conhecimento do relatório do auto de ocorrência, dos prejuízos e danos causados e suspensão consequente”.
Consignou que a autora “só em 28/11/98 é que através de carta enviada à CMM, apresentou a sua pretensão em ser indemnizada pelos danos emergentes da suspensão derivada da ocorrência de caso de força maior. Isto é, quase um ano após o ofício de 18.12.97, que lhe dava a conhecer o relatório do auto de ocorrência.”
E disse que desse seu requerimento resulta que a autora apenas apresentou o pedido de indemnização dos danos emergentes após o apuramento total dos danos emergentes da intempérie, cerca de cinco meses depois de, em 5/6/1998, ter terminado a suspensão.
Passando à subsunção jurídica, fê-la do seguinte modo, passando a transcrever:
“(…) Como resulta do teor do nº 3 do art. 178º, o empreiteiro não tem que determinar a totalidade dos danos a reparar e o montante destes, só o devendo fazer nesse momento “…se for possível determiná-los desde logo…”
Por sua vez o nº 6 do mesmo artº 178º dispõe que:
“Se o empreiteiro não apresentar tempestivamente os requerimentos previstos neste artigo, não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer oportunamente o apuramento dos factos”.
Ora, e como salientou o Digno Magistrado do Ministério Público no seu parecer, a Autora, no seu requerimento de 28.11.98, não alegou, relativamente a si, a existência de qualquer facto de onde se possa concluir que se mostre preenchida a previsão da última parte do nº 6 do art. 178º do DL nº 405/93. Ou seja, não invocou como causa do não cumprimento do prazo de oito dias, previsto no nº 3 do artigo 178º, a ocorrência de caso de força maior.
Como decorre do nº 6, citado, o empreiteiro não só pode, como deve formular o requerimento em que fundamenta a sua posição no prazo do nº 3, sob pena de perder o direito que eventualmente lhe assista. (Nesse sentido: Nota 4 ao artº 197º, in Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas, 9ª Ed. de Jorge Andrade e Silva).
É certo que o prazo de oito dias se pode revelar curto mas, como já se referiu, o empreiteiro não está obrigado à discriminação completa e integral dos danos a reparar e seus montantes, naquele prazo legal de oito dias, o que apenas lhe é exigido no caso de ser possível, desde logo, a respectiva determinação.
O que não pode é, escudando-se nessa eventual impossibilidade, deixar de apresentar o requerimento, com a pretensão de indemnização, no prazo de oito dias após o conhecimento do auto de ocorrência (da verificação e apuramento do caso de força maior).
Assim, conclui-se que á data em que a A. pretendeu fazer valer o seu direito a indemnização, já o não podia fazer valer, pelo decurso do tempo, ocorrendo a sua caducidade (termo do prazo fixado na lei para o exercício de direitos - cfr. art. 298º, nº 2, do C.Civil), facto extintivo desse mesmo direito que, como excepção peremptória, conduz à absolvição do pedido (cf. artigos 178º, nº 6, do DL nº 405/93, de 10/12 e 493º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil).
A autora, ora recorrente, na alegação do presente recurso jurisdicional não censura a decisão da matéria de facto.
O que põe em causa é a interpretação e aplicação do direito. E isto porque considera, em síntese, que o art. 178º do DL nº 405/93 é aplicável apenas aos danos directamente causados pela intempérie. Os danos decorrentes da suspensão dos trabalhos ficam de fora do seu regime, por força do disposto no art. 170º/4 do mesmo diploma.
Em defesa da sua tese argumenta o seguinte:
- -o direito do empreiteiro a ser indemnizado pelos danos emergentes da suspensão da empreitada está previsto nos artigos 170º, nº 4 e 171º do DL nº 405/93 e é nestas normas que o mesmo deve ser enquadrado e apreciada a sua viabilidade.
- -estabelece o nº 4 do artigo 170º que “quando não opere a rescisão, quer por não se completarem os prazos estabelecidos no nº 2, quer por a não requerer o empreiteiro, terá este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes”, - por sua vez, o nº 2 desse mesmo artigo estabelece: “o empreiteiro tem o direito de rescindir o contrato se a suspensão for determinada ou se se mantiver:
a) Por período superior a um quinto do prazo estabelecido para a execução da empreitada, quando resulte de caso de força maior;
- -ou seja, este preceito estabelece que, ainda que a suspensão se verifique por período superior a um quinto do prazo contratualmente estabelecido, o empreiteiro pode, em vez de rescindir, exercer apenas o seu direito de indemnização pelos danos emergentes, - ora, se o direito de pedir esta indemnização estivesse sujeita ao prazo de caducidade previsto no artigo 178º, nº 3, com se defende na douta sentença recorrida, não faria sentido o disposto no nº 4 do artigo 170º;
- -com efeito, se o direito de pedir a indemnização por danos emergentes da suspensão estivesse condicionado ao seu exercício no prazo de 8 dias após o auto da ocorrência e suspensão, não se entende porque razão o nº 4 do artigo 170º vem dizer que, quando se verifique uma suspensão superior a um quinto do prazo contratual, mesmo que o empreiteiro não queira rescindir o contrato, tem direito a ser indemnizado pelos danos emergentes! A ser assim, o direito de indemnização por danos emergentes da suspensão caduca mesmo antes de existir!!!
- -porque aquele nº 4 foi criado pelo legislador para as situações em que a rescisão não opere, seja porque o prazo de suspensão não confere esse direito ao empreiteiro, seja porque, mesmo conferindo, este não o exerça; o direito de indemnização ali conferido está primeiramente condicionado à verificação dos pressupostos da rescisão, isto é, à determinação do período de duração da suspensão. O legislador quis conferir ao empreiteiro o direito a ser indemnizado, mesmo que o período de suspensão não lhe atribua o direito à rescisão do contrato. E, para tal, o empreiteiro precisa de saber qual a duração da suspensão, como é óbvio.
- -condicionar o exercício do direito de indemnização ao prazo estabelecido no nº 3 do art. 178º, ou seja, dentro de 8 dias após o auto de ocorrência e de suspensão, é claramente contrário à letra e ao espírito do nº 4 do artigo 170º;
- -por outro lado, o legislador quis ainda que, após o termo da suspensão, o empreiteiro tivesse a possibilidade de decidir, ou pela rescisão, se a ela houvesse direito, ou apenas á indemnização pelos danos emergentes da suspensão. Tratou-se de uma faculdade que o legislador quis conferir ao empreiteiro, faculdade que logo se transformaria em obrigatoriedade se o empreiteiro estivesse obrigado a exercer o seu direito à indemnização no prazo 8 dias a contar da data do auto de suspensão, na medida em que, ultrapassado este prazo, tinha, forçosamente, de proceder à rescisão do contrato (caso a ela tivesse direito) para ser indemnizado pelos danos sofridos;
- -não faz, pois, qualquer sentido condicionar o exercício do direito de indemnização por danos emergentes da suspensão da empreitada, estabelecido no nº 4 do artigo 170º e no artigo 171º, ao prazo de caducidade previsto no nº 3 do artigo 178º.
Vejamos.
A autora raciocina a partir de uma premissa errada. Segundo ela, por força do disposto no art. 170º/4, nas situações de suspensão dos trabalhos determinada por caso de força maior, o direito à indemnização pelos danos emergentes está primeiramente condicionado à verificação dos pressupostos da rescisão. Mas não é assim.
Diz o artigo 170º do DL nº 405/93:
1- O dono da obra tem o direito de rescindir o contrato se a suspensão pelo empreiteiro não houver respeitado o disposto no artigo 166º.
2O empreiteiro tem o direito de rescindir o contrato se a suspensão for determinada ou se mantiver:
- a)Por período superior a um quinto do prazo estabelecido para a execução da empreitada, quando resulte de caso de força maior;
- b)Por período superior a um décimo do mesmo prazo, quando resulte de facto não imputável ao empreiteiro e que não constitua caso de força maior.
3 - Verificando-se a hipótese prevista na alínea a) do número anterior, a indemnização a pagar ao empreiteiro limitar-se-á aos danos emergentes.
4 - Quando não se opere a rescisão, quer por não se completarem os prazos estabelecidos no nº 2, quer por a não requerer o empreiteiro, terá este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes.
De acordo com o regime deste preceito, sendo a suspensão devida a caso de força maior, se a rescisão operar, o empreiteiro tem direito a ser indemnizado pelos danos emergentes [nºs 2/a) e 3]. Mas se a rescisão não operar por não haver direito a ela ou por não ter sido requerida pelo empreiteiro, tem este, igualmente, direito a ser indemnizado dos danos emergentes (nº 4).(Vide, neste sentido, Jorge Andrade da Silva, in “Regime Jurídico Das Empreitadas de Obras Públicas”, 4ª ed., 1995, p. 341)
Dito de outro modo: se a suspensão é determinada por caso de força maior, o empreiteiro tem sempre direito a ser indemnizado pelos danos emergentes, independentemente da rescisão do contrato.
Não é, pois, exacta a afirmação da autora de que o direito à indemnização pelos danos emergentes está primeiramente condicionado à verificação dos pressupostos da rescisão. Pode haver lugar a indemnização sem rescisão (porque a suspensão não durou o tempo previsto no nº 2/a do art. 170º ou porque, decorrido esse período de suspensão o empreiteiro optou por não a requerer) e pode haver direito a rescisão sem indemnização (se da suspensão não emergirem quaisquer danos).
Os direitos de rescisão e de indemnização são autónomos. Não estão reciprocamente dependentes, nem nos seus elementos constitutivos, nem no respectivo exercício.
E, posto isto, nenhuma incoerência sistémica existe entre as normas do arts. 170º e as 178º do DL nº DL nº 405/93, na interpretação perfilhada pelo tribunal a quo e que sufragamos.
O primeiro preceito confere ao empreiteiro o direito a ser indemnizado por todos os danos emergentes da suspensão dos trabalhos devida a caso de força maior.
O segundo, exige-lhe que, sob pena de não mais poder invocar o seu direito, apresente, no próprio auto da ocorrência do facto que deva ser considerado caso de força maior, ou nos oito dias subsequentes, a sua pretensão indemnizatória relativamente aos danos emergentes que seja possível determinar desde logo e submeter a apuramento (178º/3/6).
Deste modo, não há razão para, afastando-nos do sentido literal, excluir a indemnização dos danos emergentes da suspensão do âmbito de aplicação do regime fixado no artigo 178º/3/6 do DL nº 405/93.
Dito isto, temos, então, que, no caso em apreço, o direito de indemnização será de considerar extinto, por caducidade, em relação aos danos emergentes da suspensão que a autora podia, desde logo, ter determinado e cuja reparação não requereu ao dono da obra, nem no auto de verificação do caso de força maior, nem nos oitos dias subsequentes.
Está provado que, por ofício datado de 18.12.1997, foi notificada do conteúdo do “relatório da ocorrência” e da decisão, do dono da obra, de suspender os trabalhos “até Março de 1998” (nº 5 do probatório). É igualmente exacto que não requereu ao dono da obra qualquer indemnização por danos emergentes da suspensão dos trabalhos, nem no auto de verificação do caso de força maior, nem nos 8 dias subsequentes. Só o fez, muito mais tarde, em 28 de Novembro de 1998, sem alegar que o caso de força maior o tenha impedido de requerer oportunamente o apuramento dos factos (nº 7 do probatório).
Importa, pois, saber se lhe foi possível determinar, desde logo, os danos emergentes da suspensão pelos quais pretende ser indemnizada na presente acção.
A autora pede a indemnização por danos emergentes, correspondentes à paralisação de máquinas, equipamentos e meios humanos, durante todo o período de suspensão dos trabalhos, isto é, de 2/11/97 a 5/6/98.
Ora, não há dúvida que, com a notificação da decisão do réu de suspender os trabalhos, a autora ficou a saber que a suspensão temporária determinaria a paralisação das máquinas e equipamentos com os custos inerentes a essa situação. Ou dito de outro modo, era-lhe possível, desde logo, determinar que sofreria aqueles danos enquanto a obra estivesse suspensa. Ainda que, porventura, de montante indeterminado, eram danos emergentes certos, que a autora podia ter discriminado no prazo curto de oito dias e devia ter, oportunamente, submetido a apuramento por parte do dono da obra, requerendo-lhe a respectiva indemnização.
Neste quadro, como bem decidiu o tribunal a quo, está extinto, por caducidade, o direito da autora e, por consequência, deve a acção improceder, sendo o réu absolvido do pedido.
