Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
1. – No processo sumário n.º1398/17.7GLSNT, o arguido H.C., melhor identificado nos autos, foi julgado pela imputada prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º1 e 69.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, tendo sido condenado, pela autoria material do referido crime, na pena de 5 (cinco) meses de prisão e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 2 (dois) anos.
2. – O arguido interpôs recurso, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
I- A douta sentença não esgotou as modalidades punitivas previstas para as penas de pequena duração.
De todo o modo, o nosso Código Penal consagra no artigo 40° - n° 1 uma concepção utilitarista da pena, propondo-se a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente, concepção esta que é minoritária na penologia moderna. E que é contrária à concepção dominante em que predomina um objectivo de reinserção, isto é, proporcionar ao condenado condições sociais para a sua reintegração efectiva na sociedade, evitando-se a sucumbência na reincidência, promovendo a naturalização dos seus efeitos, não se tratando de converter o agente do crime num homem completamente novo como que numa metamorfose que nele se opera, mas como um processo direccionado à escolha livre e consciente, dos seus caminhos no retorno ao tecido social que antes ostracizou (vide Vitor Gonçalves Machado in "A Reintegração Social do Preso", acessível ion http;//(jus. vol. br./re vista/texto 181).
II- É um dado adquirido que as prisões portuguesas, indubitavelmente imprescindíveis como meio dissuasor da prática de crimes, são, muitas vezes, escolas de aprendizagem que convertem delinquentes debutantes em cadastrados experimentados, devido à contaminação existente.
E quem o diz é a Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais ao confessar tal insucesso quando reconhece que 50% dos 14.500 reclusos das suas 49 cadeias, metade deles é reincidente porque regressam à prisão já depois de lá terem passado por outros crimes (in Público, 22/07/2014).
No caso em apreço, o recorrente, mais do que um delinquente, é um alcoólico que reiteradamente põe em perigo pessoas e bens e a sua própria integridade física. Sendo sintomático que a douta sentença relevou que o arguido, em julgamento, trivializou a sua conduta, não tendo demonstrado arrependimento nem juízo crítico para a gravidade da mesma. Assim sendo, necessita de tratamento médico adequado e não será a experiência prisional que o curará da dependência deste tipo de adição.
III- Do ponto de vista do recorrente, ponderadas todas as circunstâncias que depõem a favor do recorrente ou contra ele, poderia o tribunal, ainda assim, dar preferência a uma pena não privativa da liberdade ou, caso assim se não entendesse, a aplicação do regime de semidetenção previsto, no artigo 46° do Código Penal, com observância das regras gerais de escolha e medida da pena preceituadas nos artigos 70° e 71° do mesmo diploma legal e tendo em consideração que a pena de prisão aplicada é em medida não superior a um ano. De todo o modo, com aplicação do regime de prova, mormente a frequência de tratamento adequado de desintoxicação alcoólica, sob condição sine qua non de suspensão, na sua execução, da pena 5 meses de cadeia.
Termos em que e com o imprescindível suprimento de Vossas Excelências, se vem pugnar pela alteração da pena fixada pela Mma. Juíza do tribunal a quo nos termos propostos no presente recurso.
3. – O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta no sentido de que o recurso não merece provimento.
4. – Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), pronunciou-se no sentido do provimento do recurso.
5. – Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., foi efectuado exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II- Fundamentação.
1. - Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, verifica-se que o arguido questiona a pena aplicada, pugnando pela aplicação de pena não privativa da liberdade ou pena de substituição em sentido impróprio (semidetenção, muito embora no corpo da motivação também mencione a aplicação do regime de permanência na habitação).
2. –Da decisão recorrida.
2.1. - Na sentença proferida pela 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
1. - No dia 11.11.17, pelas 03hl0m, o arguido circula ao volante do veículo automóvel de matrícula …, na EN9, km 18, área desta comarca.
2. - Fazia-o após ter ingerido bebidas alcoólicas, apresentando uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,30 g/l, considerando a taxa de álcool registada de 2,5g/l deduzida da margem de erro máxima admissível.
3. - O arguido sabia que havia ingerido bebidas alcoólicas e que estava por elas influenciado e que, nessas circunstâncias lhe estava vedada a condução de veículos automóveis na via pública.
4. - O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e, ainda assim não se absteve de a praticar, já que era exactamente esse o seu propósito.
Mais se provou;
1. – O arguido sofreu um dia de detenção à ordem dos presentes autos.
2. – Confessou.
3. – É serralheiro e aufere mensalmente 1000€.
4. – Vive com os pais, contribuindo mensalmente para as despesas domésticas com 120€.
5. – Tem um filho, com 9 anos, para cujo sustento contribui com 187,17€ mensalmente.
6. – Estudou até ao 9.º ano.
7. – O arguido tem averbadas no seu CRC as seguintes condenações:
a) - Condenação no processo n.° 581/03.7SILSB, da Pequena Instância Criminal de Lisboa, 2.° Juízo, l.a secção, por decisão de 03.03.03, transitada em julgado 18.03.03, na pena de 100 dias de multa, a taxa diária de 6 € e na proibição de conduzir por dezasseis meses, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez em 02.02.03. Penas declaradas extintas, pelo cumprimento, em 05.11.04.
b) - Condenação no processo n.° 2486/05.7PTLRS, do 2° Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, por decisão de 30.08.05, transitada em julgado em 29.09.05, na pena de 80 dias à taxa diária €5, e na proibição de conduzir por 3 meses, pela prática em 02.08.05 de um crime de condução em estado de embriaguez. Penas declaradas extintas, pelo cumprimento, em 08.09.06.
c) - Condenação no processo n.° 176/06.3 SCLSB, do 2.° Juízo, 2.a secção da Pequena Instância criminal de Lisboa, por decisão de 09.10.07, transitada em julgado 29.10.07, na pena de 8 meses de prisão suspensa na execução por um ano e na proibição de conduzir por 12 meses, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez em 11.08.06. Penas declaradas extintas, pelo cumprimento, em 09.02.09.
d) - Condenação no processo n.° 426/12.7GXMFR, do Juízo 3.º Pequena e Média Instância Criminal de Mafra, por decisão 03.09.12, transitada em julgado em 24.09.12, na pena de 3 meses de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade e na proibição de conduzir por 14 meses pela prática, em 02.09.12, de um crime de condução em estado de embriaguez. Penas declaradas extinta pelo cumprimento em 25.05.13 e 12.12.13, respectivamente.
e) -Condenação no processo n.° 1678/13 .OSILSB, do 1.° Juízo. 1 .a secção da Pequena Instância Criminal de Lisboa, por decisão de 12.05.13,transitada em julgado em 22.01.14 na pena de 8 meses de prisão, suspensa na execução pelo prazo de um ano e sujeita à obrigação de entregar ao Centro de Reabilitação de Alcoitão o valor global de 600€, fazendo prova de tal nos autos, e na proibição de conduzir por quinze meses, pela prática em 30.11.13 de um crime de condução em estado de embriaguez. As penas foram declaradas extintas25.05.15 e 27.05.16, respectivamente.
í)- Condenação no processo n.° 466/12.6PATVD, do 3.° Juízo de Torres Vedras, por decisão de 18.01.13, transitada em 18.02.13, na pena 4 meses de prisão, substituída por 240 horas de trabalho a favor da comunidade e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de um ano, pela prática, em 21.07.12, de um crime de condução em estado de embriaguez. Penas declaradas extintas, pelo cumprimento, em 15.11.16 e 13.02.15, respectivamente.
g) - Condenação no processo n.° 8910/13.9TDLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa, Jl, por decisão de 25.03.15, transitada em julgado em 24.05.15, na pena de 7 meses prisão suspensa na execução pelo período de um ano e sujeita a regime de prova pela prática, em 12.10.12, de um crime violação de proibições. Pena declarada extinta em 04.05.16.
2.2. – Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Provaram-se todos os factos constantes da acusação.
2.3. –O tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos:
(…)
3. –Apreciando.
Questão prévia
No relatório da sentença recorrida diz-se que se procedeu a audiência de julgamento “na ausência do arguido que, devidamente notificado, não compareceu”.
Trata-se de um manifesto lapso de escrita, pois a acta da audiência e a própria sentença dão-nos conta de que o arguido não só esteve presente e prestou declarações, como confessou os factos de forma tida como livre, fora de qualquer coacção, integral e sem reservas.
Importa, assim, proceder à correcção do referido lapso de escrita.
3.1. -A condenação do arguido como autor do crime imputado não foi posta em causa no presente recurso, sendo incontroversa, versando o recurso, tão-somente, a questão da não substituição da pena principal de prisão que lhe foi aplicada.
Na parte que concerne à matéria da escolha e determinação da medida concreta da pena, lê-se na sentença recorrida (transcrição):
«O crime de condução em estado de embriaguez é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Na determinação da pena em concreto, em termos simultaneamente adequados e proporcionais, é necessário atender ao grau de culpa e às exigências de prevenção, nos termos do art.° 71°, n.° 1, do C. Penal.
A pena concreta será adequada e proporcional se, no respeito pelo princípio da culpa - limite máximo e absolutamente intransponível da medida da pena (art.° 40°, n.° 2, do C. P.)- satisfizer as exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico e de socialização do arguido.
Na fixação da moldura, intercedem, ainda, as circunstâncias constantes do art.° 71.°, n.°2, do Código Penal, designadamente:
- a intensidade do dolo (directo)
- os antecedentes criminais, num total de sete, por crimes estradais, sendo seis deles por crimes de condução em estado de embriaguez
- a taxa de álcool particularmente elevada, aproximando-se do dobro do valor a partir do qual a conduta passa a ser crime.
A culpa é elevada.
As necessidades de prevenção geral são significativas, tanto mais que se trata de um crime com elevada incidência na comarca.
Por outro lado, trata-se de um comportamento relativamente ao qual existe uma forte tolerância social, que importa contrariar, tanto mais que a condução em estado de embriaguez é uma das causas de maior sinistralidade rodoviária no nosso país.
Vejamos agora as necessidades de prevenção especial.
O arguido foi condenado já em penas de multa (de gravidade crescente), em penas de prisão suspensas na execução, quer suspensões simples, quer sujeitas ao cumprimento de obrigações, quer sujeitas a regime de prova.
Beneficiou igualmente o arguido da substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade.
É, assim, notória a absoluta insensibilidade do arguido às penas e ao desvalor da sua conduta.
E certo que se verificam alguns hiatos temporais sem que se conheça a prática, pelo arguido, de outros crimes (entre 11.08.06 e 21.07.12 e 30.11.13 e 11.11.17), mas o certo é que com a passagem do tempo nota-se o afrouxar da consciência pelo arguido da ilicitude da sua conduta.
E verdade que o arguido cumpriu as penas em que foi condenado, não se tendo verificado incidentes quanto às mesmas, mas não é menos verdade que o cumprimento da pena não pode ser entendido como um mal menor face à alternativa que se lhe impõe: o não cometimento de crimes.
Por outro lado, os factos ocorreram um ano após a extinção da pena no processo n.° 466/12.6PATVD.
Em suma, o arguido, de condenação em condenação, em penas crescentes, vem defraudando as expectativas geradas no sentido da sua reintegração, não sendo nenhuma das penas aplicadas suficiente para obviar a reiteração da sua conduta.
As necessidades de prevenção especial, analisadas no sentido da socialização e formação da sua personalidade e comportamento futuro em conformidade com o direito, são neste caso elevadíssimas.
A culpa é também elevada.
A pena de prisão constituiu uma ultima ratio, pelo que estando prevista a pena de multa como alternativa àquela, deve ser dada preferência a esta, sempre que se revele suficiente para garantir as finalidades da punição já analisadas. Como sublinha o Prof. Figueiredo Dias, "são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação'" (Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 331).
No caso, as finalidades preventivas não são suficientemente acauteláveis com pena não privativa da liberdade, por todas as razões já expostas.
Pelo exposto o tribunal fixa em cinco meses a pena de prisão a cumprir pelo arguido.
Nos termos do disposto no art.° 43.°, n.°l, do CP, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão foi exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
E aqui chegados, considerando o seu CRC e a apetência do arguido pela prática deste tipo de crimes, é forçoso concluir que nenhuma pena substitutiva pode ser aplicada.
Com efeito, o arguido já beneficiou de penas de prisão substituídas por trabalho, de penas de prisão suspensas na execução, seja suspensão simples seja com a imposição de obrigações, seja acompanhada de regime de prova, sem qualquer sucesso na prevenção de cometimento de futuros crimes.
O CRC do arguido demonstra uma habitualidade para a prática deste tipo de crimes, tendo todas as outras penas aplicadas sido manifestamente insuficientes para o fazer interiorizar de uma vez por todas o desvalor da sua conduta.
Face ao supra exposto, a pena de prisão é efectiva.»
As finalidades da punição são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a partir da revisão de 1995, a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
No procedimento de determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
No caso concreto, a moldura abstracta aplicável é de prisão até um ano ou multa até 120 dias, não se verificando quaisquer circunstâncias modificativas que alterem tal moldura legal.
Nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
Quer isto dizer que, perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que, num segundo momento, consumada a eleição da espécie, competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida.
No caso presente, o tribunal recorrido optou pela prisão em detrimento da multa, opção que não é questionada no recurso.
Dentro da moldura legal, estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
A sentença recorrida fixou a prisão em cinco meses, com a fundamentação supra transcrita, verificando-se que também essa fixação não é objecto do presente recurso.
Porém, a escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinado, nos termos do artigo 71.º, o seu quantum.
Quer isto dizer que nos crimes puníveis com penas compósitas alternativas de prisão ou multa, a opção, ao abrigo do disposto no artigo 70.º do Código Penal, pela fixação da pena concreta dentro da moldura da pena de prisão, não impõe a aplicação, a final, da pena de prisão efectiva, pois sempre incumbe ao tribunal ponderar a aplicação das penas de substituição que a lei consagra e que, face ao quantum da pena concretamente determinada, sejam susceptíveis de virem a ser aplicadas.
Aliás, embora não sendo evidente e não colhendo posição unânime (em função de uma apenas aparente contradição), tem-se sustentado que nos crimes puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que o tribunal escolha a pena de prisão, ao abrigo do artigo 70.º do Código Penal (segundo o critério de conveniência ou maior ou menor adequação) e, nos termos do artigo 43.º do mesmo compêndio legal – na redacção vigente à data dos factos, correspondente ao artigo 45.º actualmente em vigor (segundo o critério de necessidade), a deva substituir por multa (nesse sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 364; Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º Volume, p. 602; Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, Coimbra 2010-2011, p. 53; mas contra o Acórdão da Relação de Coimbra, de 28.02.1990, C.J., XV, 1, p. 114).
Os factos ocorreram no dia 11 de Novembro de 2017 e a sentença foi proferida no dia 24 de Novembro de 2017.
À data da prática dos factos, a pena de prisão fixada em medida não superior a 1 ano, para além de poder ser substituída por multa (artigo 43.º, n.º1 do C.P.), podia ser suspensa na execução (artigo 50.º do C.P.) e ainda ser substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58.º do C.P.), desde que se verificassem os respectivos pressupostos.
Para além destas penas de substituição da prisão, em sentido próprio, uma vez que são cumpridas em liberdade, havia ainda que contar com penas de substituição detentivas (ou formas especiais de cumprimento da pena de prisão, em alguns entendimentos) como o regime de permanência na habitação (artigo 44.º do C.P.), a prisão por dias livres (artigo 45.º do C.P.) e a prisão em regime de semidetenção (artigo 46.º do C.P.), estas duas últimas vocacionadas para obstar aos efeitos nefastos da prisão contínua de curta duração.
No caso em apreço, a sentença recorrida claramente afastou a substituição da prisão por multa (substitutiva, prevista no artigo 43.º do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos) e, quanto às restantes penas de substituição, só refere, em termos gerais, as não privativas da liberdade, ou seja, não se vislumbra que o tribunal a quo tenha equacionado, sequer, as penas de substituição detentivas ou em sentido impróprio, nunca antes aplicadas ao arguido.
O tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar as penas de substituição, pois não detém, nesta sede, uma faculdade discricionária; o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, pelo que, uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição que satisfaça as exigências legais.
Admitimos que, a circunstância de uma sentença não mencionar expressamente cada uma das penas de substituição que seriam abstractamente aplicáveis, percorrendo exaustivamente o catálogo legal, não determina, por isso, necessariamente, a verificação do vício de omissão de pronúncia, desde que, da fundamentação apresentada, resulte, pelo menos implicitamente, que o tribunal considerou imperioso o cumprimento efectivo e contínuo, em estabelecimento prisional, da pena de prisão, afastando a aplicação de qualquer pena de substituição, em sentido próprio ou impróprio.
No caso, a nosso ver, tal não acontece, pois não resulta minimamente que o tribunal haja ponderado as penas de substituição em sentido impróprio (regime de permanência na habitação, semidetenção ou prisão por dias livres).
Depois de determinar que a pena de prisão de cinco meses devia ser efectiva, havia que, face ao regime penal vigente à data dos factos, prosseguir o processo de concretização desta pena, fazendo agora a adequada ponderação dos mecanismos ainda previstos de penas de substituição em sentido impróprio, aplicando-as ou afastando-as.
Penas de substituição em sentido impróprio – ou formas de execução da pena - que seguem um programa de política criminal que pretende reduzir os efeitos negativos da reclusão, em casos de pequena criminalidade.
Ocorre que, à data da prolação da sentença recorrida, estavam já em vigor as alterações ao Código Penal, introduzidas pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, que eliminando a prisão por dias livres e o regime de semidetenção, deram particular destaque ao regime de permanência na habitação.
Ora, a sentença recorrida não só não ponderou a aplicação, ao caso, das penas de substituição detentivas legalmente previstas no Código Penal, na redacção vigente à data dos factos, como também não ponderou, face ao disposto no artigo 2.º, n.º4, do Código Penal, a aplicação do regime penal resultante da Lei n.º 94/2017 que, entretanto, entrara em vigor.
Ao fazê-lo, o tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia, determinante da nulidade da sentença, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 379.º, do C.P.P.
III- Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa:
A) – Em determinar a rectificação do lapso de escrita de que enferma a sentença recorrida, eliminando-se o segmento “na ausência do arguido que, devidamente notificado, não compareceu”, constante de fls. 31 (1.ª página da sentença);
B) – Em anular parcialmente a sentença recorrida, devendo proferir-se nova sentença na 1.ª instância, em que o tribunal recorrido sane a apontada nulidade por omissão de pronúncia, devendo proceder-se à ponderação do regime penal mais favorável entre os que se sucederam no tempo, decidindo-se a final em conformidade com tal ponderação.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Maio de 2018
(Jorge Gonçalves) – (o presente acórdão, integrado por doze páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
(Maria José Machado)
