7074/15.8T8LSB-C.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

1. –Quando existam factos controvertidos relevantes para apreciação de determinada excepção que foi arguida nos autos (por exemplo, a prescrição), é precoce processualmente a decisão sobre essa excepção, em sede de saneador-sentença, devendo essa factualidade ser sujeita a produção de prova e ser apreciada, a final, em sentença;

2. –O critério que deverá nortear o juiz da 1ª instância é saber se face às soluções plausíveis de direito para apreciação daquela matéria (mesmo que seja matéria de excepção) ainda existem factos controvertidos nos autos quando chega a fase da audiência prévia (ou do despacho saneador, quando ela for dispensada), pelo que deverá nesse caso relegar o seu conhecimento para a sentença de harmonia com o disposto no art. 595º, nº 4 do CPC;

3. –Quando assim sucede, o recurso subordinado que incide sobre essa matéria não deverá ser admitido por ter ficado despido de objecto; ou seja, uma vez que a factualidade respectiva é controvertida e terá de ser sujeita a produção de prova e apreciada apenas em sede de sentença não pode o recurso subordinado sequer ser admitido;

4. –Não há qualquer decisão surpresa, violadora do comando contido no art. 3º, nº do CPC (com desrespeito, pois, pelo princípio basilar do contraditório), quando no recurso respectivo a parte invocou que a decisão proferida em saneador-sentença foi precoce por haver factualidade controvertida que deverá ser apreciada apenas em audiência de julgamento. Numa hipótese destas, a parte recorrente está a apelar, mesmo que indirectamente (por estar implicitamente contida na questão colocada no recurso através da conclusão respectiva), para a norma prevista no art. 595º, nº 4 do CPC, que legitima que o Tribunal da Relação aprecie tal matéria sem envolver qualquer decisão surpresa ou excesso de pronúncia.

Acordam, em Conferência, os Juízes da Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. –RELATÓRIO:

Nos autos de acção popular que ODC – OBSERVATÓRIO DA CONCORRÊNCIA, ASSOCIAÇÃO, S.A.” moveu contra SPORT TV PORTUGAL, S.A., no âmbito da audiência prévia que teve lugar em 17 de Setembro de 2021, o Tribunal a quo proferiu, para além do mais, e no que releva para os presentes autos de recurso, as seguintes decisões:

“(…)Da excepção de prescrição invocada pela Ré

Na contestação a Ré arguiu, além do mais, a prescrição do direito de indemnização invocado pela Autora.

Alega em suma que, a Autora define o período de 01 de Janeiro de 2005 a 30 de Junho de 2013 (“período de referência”) como aquele em que os comportamentos anticoncorrenciais e geradores de danos perpetrados pela Ré ocorreram. Estando em causa a responsabilidade extracontratual da Ré, tem aplicação o disposto no art. 498º do Cód. Civil, sendo que, o que releva para efeitos de início contagem do prazo de 3 anos é o conhecimento do dano.

Atendendo aos comportamentos anticoncorrenciais alegados pela Autora, que se podem agrupar em 5 (cfr. art. 91º da contestação), a perda de chance (o dano) verificou-se em cada momento em que cada utilizador subscreveu os canais Sport TV, sendo que, relativamente ao quinto comportamento, qual seja “entre janeiro de 2005 e dezembro de 2010 a Ré aplicou um sistema remuneratório dos canais SportTV que incluía a aplicação de descontos e de parque de mínimos” a Autora admite que tal sucedeu entre janeiro de 2005 e Dezembro de 2010, tendo os alegados ilícitos terminado o mais tardar em 30 de Março de 2011. Defende a Ré que, as práticas anti-concorrenciais não são ilícitos permanentes, diversamente, cada momento em que a falta de chance terá sido sentida pelo utilizador final constitui um dano potencialmente ressarcível.

Rejeita que só com o conhecimento da decisão proferida pela AdC é que os utilizadores finais adquiriram consciência do eventual direito que lhes competia uma vez que não há qualquer prejudicialidade ou prévia pronúncia condenatória da entidade administrativa. Nega ainda a aplicabilidade do regime decorrente da Directiva 2014/104/UE, cujo prazo de transposição ainda não havia decorrido à data da propositura da acção.

Conclui que, tendo a acção dado entrada em 12 de Março de 2015 e a interrupção da prescrição ocorrido em 17/03/2015 (considerado a data da citação e o disposto no art. 323º nº 2 do Cód. Civil), já prescreveu o direito de indemnização por todos os danos produzidos anteriormente a 17/03/2012, e que no que respeita aos danos resultantes da aplicação de um sistema remuneratório dos canais Sport TV que incluía a aplicação de descontos e de parque de mínimos já prescreveu na sua totalidade.

A Autora foi notificada para responder à excepção e neste particular deu por reproduzido o que já havia alegado na p.i. nos arts. 395º a 406º, ou seja, que estão em causa ilícitos permanentes que duraram até 30 de Junho.

de 2013, e que o prazo de prescrição deve ser contado desde a data da decisão da Autoridade da Concorrência de 14 de Junho de 2013, por até então não ser exigível que os utilizadores finais tivessem consciência do seu direito à indemnização, atento o carácter privado e confidencial dos documentos e acordos que consubstanciavam os ilícitos.

Diz também que a contagem do prazo de prescrição a partir de data anterior atentaria contra o princípio da efectividade e interpretação conforme à Directiva 2014/104/UE.

Vejamos.

Para apreciação da excepção de prescrição, atento o acordo das partes nos articulados bem como os documentos constantes dos autos, podemos dar como assente a seguinte factualidade:

1. –Correu termos na Autoridade da Concorrência o processo de contra-ordenação n.º PRC 2010/2 contra a Ré, por existência de práticas restritivas da concorrência no domínio dos canais desportivos premium.

2. –Tal processo culminou com a decisão da Autoridade da Concorrência, datada de 14/06/2013, que aplicou à Ré uma coima por abuso de posição dominante, tendo considerado que o comportamento desta última consubstanciava uma violação do artigo 6º da Lei n.º 18/2013 e do artigo 102º do TFUE.

3. –A Ré interpôs recurso de tal decisão para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão Judicial, o qual, por sentença de 04.06.2014, decidiu, além do mais, julgar não aplicável o art. 102º do TFUE, e condenar a Ré, ali arguida, pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo art. 6º nº 1 e 4º nº 1 al. e) da Lei nº 18/2003 de 11/06, numa coima no montante de €2.700,000,00.

4. –Por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2015, essa sentença foi confirmada integralmente.

5. –A presente acção foi instaurada em 12.03.2015 e a Ré foi citada em 15/04/2015.

É indubitável que a Autora pretende actuar a responsabilidade civil extracontratual da Ré. Quanto ao respectivo regime de prescrição, dispõe neste particular o art. 498º do Cód. Civil que: «O direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver ocorrido o respectivo prazo a contar do facto danoso».

É este o preceito a que nos ateremos, não sendo a nosso ver de aplicar a solução decorrente da Directiva 2014/104/UE, seja porque desde logo a Directiva não estava transposta à data da propositura da acção, decorrendo ainda o prazo de transposição, seja porque a própria Directiva dispõe que a sua aplicação vigora apenas para o futuro, não sendo como tal aplicável retroactivamente.

Como é sabido, ao contrário do que sucede com as decisões e os regulamentos, como fontes de direito europeu, as directivas carecem de transposição por cada Estado-membro para a respectiva ordem jurídica nacional, não tendo, por isso, aplicação directa (artigo 4º, n.º 3 do Tratado da União Europeia). A transposição deve ser feita dentro do limite temporal fixado na própria directiva, a que se junta uma obrigação de abstenção, impondo a cada Estado-membro obrigação de, no decurso do prazo de transposição, não adoptar medidas passiveis de contrariar ou prejudicar o âmbito normativo da directiva.

A transposição só veio a ocorrer com a Lei n.º 23/2018, de 05/06.

No âmbito do processo comum nº …/… movido pela COGECO CABLE INC. (empresa mãe de um grupo multinacional de empresas que através de suas subsidiárias adquiriu a Cabovisão – Televisão por Cabo, S.A.) no qual estavam em causa as práticas anticoncorrenciais identificadas pela Autoridade da Concorrência na sua decisão de 14/06/2013, cuja apensação chegou a ser requerida pela Ré e foi indeferida, a questão de saber se a prescrição estava ou não verificada à luz da Directiva suscitou nesses autos o pedido de reenvio prejudicial das questões para esse efeito formuladas, com o fito de esclarecer a aplicabilidade, ou não, da Directiva supra referida, considerando-se, também, a circunstância de, à data dos factos em apreciação, tal Directiva ainda não estar em vigor (não era, sequer, existente).

Em sede de reenvio prejudicial o Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça afirmou que, quer no âmbito das suas normas substantivas, quer das suas normas de cariz processual, a Directiva não se aplicava àquele litígio. Por seu turno, a Lei n.º 23/2018 de 05/06, no seu artigo 24º, prevê expressamente que as suas disposições substantivas, incluindo as relativas ao ónus da prova, não se aplicam retroativamente, e que também as suas disposições processuais não se aplicam a ações intentadas antes da sua entrada em vigor.

Como tal, a prescrição será apreciada exclusivamente à luz do art. 498º do Cód. Civil.

A respeito do início de contagem do prazo de prescrição de 3 anos, como ensina Antunes Varela em anotação a este artigo (cfr. Cód. Civil Anotado, Vol. I, págs. 503 a 505), numa posição reiteradamente adoptada nos arestos dos tribunais superiores, “não é necessário que o lesado tenha conhecimento da extensão integral do dano (…) nem é necessário que conheça a pessoa do responsável (…) O que é necessário, para começo de contagem do prazo, é que o lesado tenha conhecimento do direito que lhe compete (…)”.

Tem-se entendido que “esse conhecimento não implica conhecimento jurídico, bastando um conhecimento «empírico» dos factos constitutivos do direito, ou seja, é suficiente que o lesado saiba que foi praticado um ato que lhe provocou prejuízos, e que esteja em condições de formular o juízo subjetivo que lhe permita qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos que sofreu” (cfr. acórdão da Relação de Lisboa de 31/10/2013 citado pela Ré e disponível in www.dgsi.pt). Ou, como se afirma no acórdão do S.T.J. de 23/06/2016 (proferido no processo nº 54/14.2TBCMN- B.G1.S1 in www.dgsi.pt) “o lesado tem o ónus de agir judicialmente a partir da sua percepção dos pressupostos da responsabilidade civil.”.

Cremos que não há que entrar em linha de conta com a circunstância de se tratar ou não de uma lesão permanente, ou de uma lesão que se renovou em cada momento em que a perda de chance foi sentida pelo utilizador final (sendo esta essencialmente o excesso de valor pago nas mensalidades), porquanto, o que sobretudo importa é aferir a data em que os utilizadores finais (que a Autora representa) tiveram a percepção, ainda que empírica, dos pressupostos da responsabilidade civil do lesante.

Ora, de acordo com a alegação da Autora na p.i., na presente acção estão em causa as seguintes práticas anticoncorrenciais que consubstanciam a ilicitude da actuação da Ré:

a) -a Ré proibiu os operadores de televisão por subscrição de realizarem campanhas de promoção, de marketing e de política comercial que envolvessem os canais Sport TV, assim como de oferecerem a subscrição desses canais;

b) -os contratos entre a Ré e os operadores de televisão obrigavam estes a comunicar à Ré informações confidenciais do seu negócio, para além de campanhas promocionais ou de marketing planeado;

c) -a Ré fixou e comunicou periodicamente aos operadores de televisão por subscrição preços recomendados para a comercialização retalhista dos canais Sport TV;

d) -a prática de agrupamento puro, ou seja, a Ré nunca vendeu os canais Sport TV em separado;

e) -a aplicação, entre Janeiro de 2005 e 30 de Março de 2011, de um sistema remuneratório dos canais Sport TV, com aplicação de descontos e de parque de mínimos, que implicava condições discriminatórias aos operadores (práticas de discriminação entre clientes grossistas e limitação do desenvolvimento e investimento no mercado retalhista).

Para a Autora os danos reconduzem-se essencialmente ao inflacionamento dos preços dos canais Sport TV que resultou para os utilizadores finais durante o período de referência, e também em danos para os utilizadores finais que só não subscreveram canais Sport TV por o preço se situar acima do que estavam dispostos a pagar (arts. 248º a 263º da p.i).

Os ilícitos imputados à Ré resultam assim das condições contratuais havidas com os operadores. A ilicitude da factualidade alegada como danosa decorre da violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios, caracterizável como abuso de posição dominante, nos termos previstos pelo artigo 6º da Lei n.º 18/2003, de 11/06, em vigor à data de grande parte do período de referência (esta Lei foi revogada pela actual Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio, que aprovou o Novo Regime Jurídico da Concorrência, constando aquela previsão do actual art. 11º desta Lei).

Aquele normativo, bem como o correspondente na actual Lei, visa a protecção de um bem jurídico, aliás, consagrado constitucionalmente – o bom e eficiente funcionamento do mercado – quer entre as diversas empresas que nele operam, quer relativamente aos consumidores dos produtos aí comercializados. Por isso, a violação das normas que tutelam o direito da concorrência, de que decorram danos, para além de merecer uma penalização por si mesma (designadamente, em sede de direito contra-ordenacional), dará lugar ao dever de indemnizar, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, posto que entre entidade lesante e entidade lesada, neste quadro, não existe um vínculo contratual.

Ora, cabe lembrar e sublinhar que os utilizadores finais não são parte nos contratos celebrados entre as operadoras e a Ré e nem deles tiveram conhecimento quando subscreveram os canais da Sport TV junto das operadoras. Também não foram os autores da denúncia feita junto da AdC (esta denúncia coube a uma operadora).

Como tal, a nosso ver, ainda que tivessem a percepção de que pagavam um preço elevado pelos canais Sport TV, até à decisão da AdC os utilizadores finais não tinham como saber o que é que afinal estava na origem ou condicionava a formação dos preços apresentados. A mera percepção de que se tratava de um serviço “caro” e desprovido de promoções, mostra-se claramente insuficiente para concluir que os utilizadores finais tinham (ou podiam ter) um conhecimento, ainda que empírico, de que haviam sido praticados actos anticoncorrenciais que lhes provocaram prejuízos ou perda de chance.

Com efeito, com excepção da prática de agrupamento puro, em nenhum momento anterior à decisão da AdC os representados pela Autora ou utilizadores finais dispunham ou revelaram dispor do conhecimento dos elementos fundamentais e necessários à verificação do facto desencadeador do prazo de prescrição de três anos.

Não tem aqui aplicação o argumento de que o lesado não tem nem deve esperar pela aplicação de uma sanção para accionar o lesante no âmbito da responsabilidade civil (argumento com o qual em abstracto concordamos). Esse argumento, sendo válido para os operadores na medida em que estavam cientes das condições contratuais havidas ou impostas pela Sport TV, por nelas serem parte, não o é relativamente aos utilizadores finais.

Apenas entendemos que é de exceptuar a imputada prática de agrupamento puro, ou seja, a impossibilidade de adquirir canais Sport TV em separado. Só essa prática tinha reflexo directo nas relações entre operadoras e utilizadores/consumidores finais. Neste particular, mesmo na tese do alegado pela Autora, os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro.

Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos.

Mas, com excepção da prática do “agrupamento puro” que era do conhecimento dos utilizadores finais assim que subscreviam os canais Sport TV, todas as demais práticas, porque radicadas em contratos havidos entre a Ré e as operadoras e sujeitos a confidencialidade, pela qual aliás a Ré se tem batido largamente (vide os diversos recursos que interpôs a respeito da disponibilização da versão integral das decisões do TCRS e da Relação de Lisboa no âmbito do processo de contra-ordenação por abuso de posição dominante), não tinham como ser conhecidas dos utilizadores finais. Quanto a estas, só a decisão da AdC, ao condenar a Ré por ilícito contraordenacional no domínio concorrencial, vem trazer alguma luz sobre as condições contratuais que estão na origem do inflacionamento dos preços (na tese da Autora).

Ou seja, com excepção da questão relativa à impossibilidade de aquisição do um único canal, foi apenas com a decisão da AdC que os representados da Autora passaram a deter o conhecimento dos elementos necessários e suficientes para poder propor uma acção indemnizatória contra a entidade lesante, ainda que não estivessem na posse de todos os dados relativos à extensão e quantificação dos danos ou mesmo do teor integral dos contratos dada a sua confidencialidade.

Assim, em nosso entendimento, tendo em conta a data da decisão da AdC - 14/06/2013, o período de referência e a data de propositura da acção, bem como a data em que se considera interrompida a prescrição, ou seja, 17/03/2015 (5 dias depois de proposta a acção atenta a data em que a Ré foi citada e o disposto no art. 323º nº 2 do Cód. Civil), apenas deve considerar-se prescrito o direito de indemnização decorrente da prática anticoncorrencial relacionadas com a não venda de canais Sport TV em separado ocorrida até 17/03/2012, não se considerando prescrito o direito de indemnização decorrente desta prática (apenas) desde 18/03/2012 até ao termo do período de referência, e das demais práticas imputadas à Ré.

Destarte, julga-se parcialmente procedente a excepção de prescrição invocada, considerando prescrito o direito de indemnização em virtude da não venda de canais Sport TV em separado ou agrupamento puro ocorrido até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte - 576º nº 3 do C.P.C.

Relega-se para final a condenação em custas atento o disposto no art. 20º da Lei nº 83/95 de 31/08 (LAP).

A causa prossegue relativamente às demais práticas imputadas à Ré e ao correspondente direito de indemnização.

Do ónus de alegação dos factos e do ónus da prova

Atento o exposto pela Ré nos arts. 161º a 266º da contestação, para que dúvidas não se suscitem, deixamos expresso o nosso entendimento de que nem a decisão da Autoridade da Concorrência (com valor de acusação face ao recurso de impugnação judicial que dela foi interposto – cfr. art. 62º do RGCOC) nem a sentença de 04 de Junho de 2014 proferida no âmbito do recurso de impugnação judicial pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, confirmada por acórdão da Relação de Lisboa de 11/03/2015 e transitada em julgado, constituem caso julgado ou presunção quanto aos factos que integraram a condenação da Ré pela prática de contra-ordenação, pelo que, caberá à Autora provar os factos que alega para sustentar as práticas anticoncorrenciais geradoras do dever de indemnizar os clientes/utilizadores finais dos canais Sport TV representados pela Autora.

Com efeito, o processo contra-ordenacional e sua impugnação não correspondem a um processo civil e a decisão proferida pelo TRCS não é assimilável à decisão penal condenatória nos termos e para os efeitos do disposto no art. 623º do C.P.C., por não revestir a mesma natureza, sendo distintos os direitos e prerrogativas dos respectivos intervenientes. Como se sumariou no acórdão da Relação de Lisboa de 05/11/2020 (proferido no já referido processo …/…-8) “Perante as características da autonomia material, processual e sancionatória entre o direito de mera ordenação social e o direito penal e, sobretudo, das garantias próprias do direito penal, e atenta a natureza excepcional da norma do artº 623º do C.P.C., está vedada a aplicação analógica (artº 10º do CC), bem como a sua interpretação extensiva (artº 11º do CC) de molde a integrar a decisão proferida em processo de contra-ordenação.(…)”

Inconformada com estes despachos, veio a Autora dos mesmos interpor o competente recurso, concluindo, após motivação, da seguinte forma:

“I. –Em primeiro lugar, o presente recurso visa defender que se, numa ação de indemnização por práticas anticoncorrenciais, parcialmente follow-on de uma decisão nacional de public enforcement transitada em julgado, intentada em 2015, relativa a práticas entre 2005 e 2013, quando a definição dos temas da prova, a fase de produção de prova e a decisão dos factos provados ocorrem em ou após 2021, o tribunal, ao decidir a parte follow-on, está vinculado por um efeito de presunção ilidível gerada pela declaração da existência desse comportamento e sua ilicitude, ao abrigo do direito europeu e dos direitos fundamentais.

II. –Com a devida vénia, o Tribunal a quo baseou as suas conclusões, erroneamente, exclusivamente no RGCO, CPC e CC, sem atender às obrigações que decorrem do direito europeu, especificamente dos artigos 101.º e 102.º do TFUE em conjunto com o princípio da efetividade do direito europeu, e sem atender aos direitos fundamentais. Ao fazê-lo, rejeitou, de forma prematura, um meio de prova relevante (artigo 644.º(2)(d) do CPC).

III. –Numa apreciação prima facie, é manifesta – no mínimo – a probabilidade de a Autora lograr vir a provar que a prática anticoncorrencial em causa teve um efeito, atual ou potencial, direto ou indireto, nas trocas entre Estados-membros. Só após a fase de produção de prova se poderá determinar, no presente processo, se é aplicável o direito europeu da concorrência. O Tribunal a quo aplicou apenas direito nacional, e não excluiu a interpretação do direito europeu segundo a qual está vinculado pela declaração do comportamento ilícito no processo de public enforcement.

Assim, deveria ter deixado para um momento posterior à produção da prova a sua decisão sobre a questão sub judice.

IV. –Antes da entrada em vigor da LPE, a legislação portuguesa (por si só) não atribuía qualquer especial valor probatório às decisões da AdC. Atualmente, um tribunal que decide uma acção de indemnização por práticas anticoncorrenciais follow-on está vinculado (presunção inilidível) pela decisão da AdC, ou pela decisão judicial que a confirma, transitada em julgado. Mas nem o artigo 7.º(1) da LPE nem o artigo 9.º(1) da Diretiva 2014/104/UE são aplicáveis ratione temporis ao presente processo, por força do artigo 24.º(2) da LPE, conforme já esclarecido pelo TJUE no caso Cogeco.

V. –Por força das obrigações que já decorriam dos artigos 101.º e 102.º TFUE, em conjunto com o princípio da efetividade do direito europeu, o Tribunal a quo encontra-se vinculado, no presente caso, na componente follow-on, pela presunção ilidível gerada pela declaração res judicata da ilicitude do comportamento no processo de public enforcement. Esta vinculação é compatível com os direitos fundamentais vigentes nas ordens jurídicas nacional e europeia.

VI. –Com efeito, a liberdade do legislador nacional de definir regras da prova é limitada pelo princípio da efetividade do direito europeu, sempre que está em causa – como no presente caso – o exercício de direitos que decorrem diretamente da ordem jurídica europeia. As regras da prova não podem tornar impossível ou excessivamente difícil aos lesados a prova da existência de uma prática anticoncorrencial e, portanto, o exercício do direito de indemnização que lhes é atribuído pelos artigos 101.º e 102.º do TFUE.

VII. –Em abstrato, a ausência de qualquer efeito vinculativo (presunção ilidível) de uma decisão res judicata de public enforcement que declara uma infração do direito europeu da concorrência é suscetível de tornar impossível ou excessivamente difícil a prova dessa infração aos lesados numa ação follow-on.

VIII. –Foi, justamente, a especial complexidade das ações de private enforcement da concorrência e a dificuldade da prova das infrações que tornou necessário o legislador europeu consagrar o efeito vinculativo das decisões das ANCs na Diretiva 2014/104/UE, para garantir a efetividade do direito à indemnização.

IX. –A imposição deste efeito vinculativo (prova prima facie ou presunção ilidível) das decisões das ANCs como decorrência do princípio da efetividade já foi afirmada pela Advogada-Geral Kokott e pelo Tribunal EFTA.

X. –A jurisprudência do TJUE relativa aos efeitos vinculativos das decisões de compromissos e das decisões de auxílios de Estado também conduzem, por analogia, à mesma conclusão.

XI. –Mesmo que se entendesse, ad arguendum, que o juízo de aplicação do princípio da efetividade deve ser feito em concreto, este juízo só pode ocorrer no final da fase da produção de prova.

XII. –O princípio da efetividade do direito europeu e o princípio da cooperação leal importam que, num caso como o presente, uma decisão nacional de public enforcement transitada em julgado, relativa à violação das normas nacionais idênticas aos artigos 101.º e 102.º TFUE, tenha os efeitos vinculativos impostos pelo princípio da efectividade do direito europeu se o Tribunal da ação follow-on concluir que o comportamento em causa teve um efeito nas trocas entre Estados-membros. Se assim não fosse, ficaria aberta a porta à violação do primado do Direito da UE e à privação do efeito útil do direito à indemnização decorrente dos artigos 101.º e 102.º TFUE (ficando os lesados impedidos de beneficiar do efeito de presunção ilidível da decisão de public enforcement), por via da violação pelas autoridades de public enforcement do seu dever de aplicar os artigos 101.º e 102.º TFUE.

XIII. –Em segundo lugar, o presente recurso visa reagir contra a interpretação pelo Tribunal a quo do regime prescricional constante do artigo 498.º do CC, a sua aplicação ao caso concreto e a sua compatibilidade com o direito europeu e com os direitos fundamentais (que não foi discutida pelo Tribunal a quo).

XIV. –No âmbito da interpretação do artigo 498.º do CC e sua aplicação ao caso concreto, no entender da Recorrente, ao contrário do que escreveu o Tribunal a quo, era necessário os utilizadores/consumidores terem conhecimento das condições contratuais existentes entre aqueles operadores e a Ré. Com efeito, sem conhecer essas condições contratuais – confidenciais –, os consumidores não sabiam se a venda do pacote era imposta pela Sport TV aos operadores ou decidida autonomamente por estes últimos. A prática anticoncorrencial em causa não era a venda de um pacote de canais pelos operadores de televisão – isso sim, do conhecimento dos consumidores – mas a imposição contratual pela Sport TV aos operadores de televisão dessa venda em pacote, em contratos confidenciais desconhecidos dos consumidores. A eventual suspeita de uma prática confidencial não basta para preencher o teste do conhecimento empírico dessa prática, para efeitos do artigo 498.º do CC.

XV. –A decisão quanto à prescrição foi prematura por os consumidores representados no presente processo ainda não estarem individualizados e ser impossível ao Tribunal garantir que entre os consumidores representados não se incluem menores ou maiores acompanhados. Assim, é impossível, na atual fase processual, garantir o respeito pelo artigo 320.º(1) e (3) do CC.

XVI. –Se o artigo 498.º do CC for interpretado nos termos em que o fez o Tribunal a quo neste contexto específico, o direito nacional viola o princípio da efetividade do direito europeu. Por força do princípio da efetividade do direito europeu, o prazo de prescrição quanto a esta prática ainda não tinha começado a correr antes da publicação da Decisão da AdC e/ou viu a sua contagem interrompida ou suspensa durante a investigação da AdC.

XVII. –Com efeito, é impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito à indemnização dos consumidores representados, que lhes é conferido diretamente pela ordem jurídica europeia, se o artigo 498.º do CC for interpretado como implicando que os consumidores devem, sem conhecer os termos confidenciais dos contratos entre a Sport TV e os operadores de televisão por subscrição, “adivinhar” que a oferta em pacote de canais de TV era imposta pela Sport TV aos operadores de televisão por subscrição, começando o prazo de prescrição a correr antes de terem acesso ao conteúdo confidencial daqueles contratos.

XVIII. –O princípio da efetividade, tal como interpretado no acórdão Cogeco, implica que a contagem do prazo de subscrição se suspenda/interrompa durante a pendência de uma investigação de public enforcement. Assim foi interpretado predominantemente o acórdão Cogeco pela doutrina especializada e por tribunais de outros Estados-membros, apesar da conclusão diferente a que chegaram o TJL e o TRL no processo …/…

XIX. –As posições do TJL e do TRL no caso Cogeco foram tomadas num caso com circunstâncias factuais distintas das do presente. Atentos os custos irrecuperáveis de uma notificação judicial avulsa – único meio disponível para interrupção do prazo de prescrição – violaria o princípio da efetividade, no caso concreto, exigir que um consumidor dispendesse mais com a interrupção do prazo de prescrição do que espera recuperar em danos numa futura ação de indemnização.

XX. –A interpretação do artigo 498.º do CC no sentido em que não é exigível a consciência da ilicitude do comportamento, no contexto das ações de indemnização por infrações do direito da concorrência, é incompatível com o princípio da efetividade. Começar a contar o prazo da prescrição a partir do conhecimento “empírico” de factos, sem se exigir também a consciência da ilicitude – consciência da ilicitude essa que atualmente se exige, note-se, no artigo 10.º(2)(a) da Diretiva 2014/104/UE e no artigo 6.º(1)(a) da LPE –, em conjunto com um prazo de 3 anos que frequentemente se termina antes da conclusão da investigação da AdC, torna impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito de indemnização em ações de private enforcement da concorrência, atenta a sua especial complexidade.

XXI. –Caso o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa discorde dos entendimentos supra expostos quanto ao direito europeu, a Recorrente desde já requer que se solicite ao TJUE, por via do mecanismo do reenvio prejudicial, o esclarecimento destas complexas questões de interpretação do direito europeu, nos termos das perguntas sugeridas para cada uma das questões.

XXII. –A mesma ratio que leva à identificação de violações do princípio da efetividade, quanto a ambas as questões, implica que o Despacho Saneador assenta numa interpretação das regras e princípios do direito português aplicáveis à prova em ações cíveis de infrações já declaradas por decisões transitadas em julgado em processos contraordenacionais (incluindo do artigo 623.º do CPC), e aplicáveis à prescrição, em sentido contrário ao direito fundamental de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da CRP, no artigo 6.º da CEDH e no artigo 47.º da CDFUE, obstaculizando ainda ilegitimamente o exercício do direito de ação popular consagrado nos artigos 52.º(3)(a) e 60.º(3) da CRP.

XXIII. –O Tribunal a quo deveria, no mínimo, ter deixado para momento posterior a determinação destas questões, aguardando (quanto à primeira questão) o esclarecimento do TJUE no processo C-25/21 ou (quanto a ambas questões) a conclusão da fase de produção de prova no processo sub judice.

Terminou pedindo que:

a) -O presente recurso seja julgado procedente e, em consequência, o douto Despacho Saneador recorrido revogado, na parte relevante, e seja declarado que, no que respeita à componente follow-on do presente processo, relativa ao comportamento da Ré cuja ilicitude foi declarada por decisão judicial transitada em julgado (em processo de public enforcement), o Tribunal a quo está vinculado pela presunção ilidível gerada pela declaração de ilicitude do comportamento identificado na Sentença Sport TV;

b) -O presente recurso seja julgado procedente e, em consequência, seja o douto Despacho Saneador recorrido revogado, na parte relevante, e seja declarado que, à data da instauração da presente ação, não se encontravam prescritos, para todo o período relevante, os direitos a indemnização dos consumidores representados relativos à prática anticoncorrencial de pure bundling da Ré;

c) -Subsidiariamente às alineas (a) e (b), seja ser o douto Despacho Saneador recorrido revogado, nas partes relevantes, e seja determinado que o Tribunal a quo aguarde até depois da fase da produção de prova para determinar a aplicabilidade do direito europeu e decidir se está vinculado pela presunção ilidível gerada pela declaração de ilicitude do comportamento identificado na Sentença Sport TV, e se é parcialmente procedente a exceção de prescrição.

Mais requereu que, reconhecendo-se a existência de dúvidas quanto à interpretação do direito europeu aplicável no presente caso, se submetam ao TJUE as questões prejudiciais com as formulações sugeridas.

A Ré contra-alegou, pugnando pela inadmissibilidade do recurso relativo à decisão que entendeu não existir caso julgado ou presunção relativamente à decisão proferida no processo de contra-ordenação, e, no mais, pela improcedência de ambos os recursos.

Interpôs recurso subordinado, concluindo da seguinte forma:

a) -É objeto do presente Recurso Subordinado a decisão do Tribunal a quo que julgou não conhecer da exceção de prescrição quanto às demais práticas imputadas à Ré, além da imputada prática de agrupamento puro.

b) -Na parte em que não conheceu da exceção de prescrição e não absolveu a Ré do pedido, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por errada compreensão dos prejuízos invocados pela Autora e por erro na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, devendo o Tribunal ad quem revogar o Despacho Saneador nessa parte e substituí-lo por outro que declare prescrito o direito de indemnização em relação a todas as alegadas práticas anticoncorrenciais imputadas à Ré, além da prática de agrupamento puro.

c) -O Tribunal a quo deveria ter considerado que os prejuízos alegados pela Autora para os utilizadores finais relacionam-se, unicamente, com a falta de oportunidade ou de chance sentida por esses utilizadores que, entre 2005 e 2013, não puderem beneficiar de supostas “utilidades acrescidas” relacionadas com as hipóteses de adquirir um só canal premium temático de desporto ao invés do que mais de um canal, em pacote ou em bundle, ou de adquirir um só canal premium temático de desporto por um preço inferior.

d) -Consequentemente, quanto a todos os comportamentos alegadamente anticoncorrenciais, o Tribunal a quo deveria ter concluído que os utilizadores finais sempre tiveram conhecimento dessa perda de chance e que essa perda de chance se verificou em cada momento em que cada utilizador final subscreveu os canais SPORT TV, deixou de subscrever os canais SPORT TV ou, tendo tido essa oportunidade, decidiu não subscrever os canais SPORT TV.

e) -O Tribunal a quo deveria ter declarado totalmente prescrito o direito de indemnização alegadamente decorrente da aplicação de um sistema remuneratório dos canais Sport TV, assim como deveria ter declarado prescrito o direito de indemnização relativo todas as demais práticas anticoncorrenciais imputadas à Ré até 17/03/2012.

A Autora/Apelante respondeu ao recurso subordinado, apresentando a seguinte síntese conclusiva:

I. –As presentes contra-alegações visam defender que o direito à indemnização dos utilizadores finais por todos os comportamentos ilícitos e anticoncorrenciais da Sport TV não se encontra prescrito, uma vez que a contagem do prazo previsto no artigo 498.º do Código Civil não se iniciou antes do conhecimento da Decisão da AdC.

II. –Efetivamente, o mero conhecimento dos preços e condições contratuais aplicados pelos operadores de televisão por subscrição aos utilizadores finais não lhes permite identificar o comportamento da Ré que estaria na origem ou condicionava a formação dos preços finais e demais condições por aqueles operadores.

III. –O artigo 498.º do Código Civil sempre exigiria o conhecimento por parte dos consumidores representados dos pressupostos da responsabilidade civil, no caso sub judice, em especial, o facto (em toda a sua extensão), a ilicitude e o dano. Com o mero conhecimento dos preços e condições a si aplicados, os utilizadores apenas conhecem, quando muito, do prejuízo (nem estando em condições de o configurar enquanto tal), o que é claramente insuficiente para determinar o início da contagem do prazo prescricional.

IV. –O artigo 498.º do Código Civil exige o conhecimento do comportamento adotado pelo lesante, e, no caso particular das infrações ao Direito da concorrência, a sua adequada interpretação exige o conhecimento de outros factos necessários ao juízo de ilicitude e da qualidade ilícita do comportamento.

V. –A especial complexidade jurídica e económica do Direito da concorrência torna inexigível que o lesado configure, com base em conhecimento empírico de certos factos – mesmo admitindo o conhecimento de todos os comportamentos relevantes das empresas em causa – a ilicitude do comportamento e o seu direito a indemnização. Com efeito, esse juízo dependerá sempre do acesso a e análise económica de informações sobre o mercado e suas características que são indispensáveis à determinação da existência de um ilícito. Ou seja, continuaria a faltar o conhecimento de outros conhecimentos empíricos indispensáveis ao conhecimento do seu direito. Mesmo na posse de todos esses dados, a conclusão sobre a existência de um comportamento ilícito depende de uma análise altamente complexa e incerta. Só depois de extensas investigações e análises a Autoridade da Concorrência ficou em posição de concluir pela existência dos ilícitos em causa no presente processo, e a Ré contestou em tribunal o preenchimento dos requisitos da ilicitude. No caso concreto, era, por isso, necessário o conhecimento pelos consumidores representados dos comportamentos em causa e da qualidade ilícita desses comportamentos para efeitos de início da contagem do prazo de prescrição previsto no artigo 498.º do Código Civil.

VI. –Dado que, só com decisão final de condenação da AdC é que os utilizadores finais tiveram conhecimento do comportamento da Ré e da sua natureza ilícita, o prazo de prescrição nunca se iniciaria num período anterior a este.

VII. –O entendimento da Ré não é permitido ao abrigo do Direito nacional, e é proibido pelo Direito Europeu, aplicável por via da existência de infração aos artigos 101.º e 102.º do TFUE, que, por tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito à indemnização dos consumidores representados, viola o princípio da efetividade.

Terminou, pedindo que o recurso subordinado seja julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, ou seja, considerando-se não prescrito o direito à indemnização dos consumidores representados pelas práticas ilícitas da Ré.

Recebido o presente recurso neste Tribunal da Relação, foi o mesmo decidido, com base em decisão singular da Exmª Srª Juiza Desembargadora Relatora, nos seguintes termos:

“Decisão.

Em face do exposto, decide-se:

a. -Rejeitar o recurso interposto pela Autora ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, na medida em que o Tribunal a quo não rejeitou qualquer meio de prova, por não ser a decisão susceptível de apelação autónoma;

b. -Rejeitar o recurso subordinado interposto pela Ré por inadmissível processualmente;

c. -Julgar procedente a apelação relativa ao despacho que julgou

parcialmente procedente a exceção de prescrição e, em consequência, relegar o conhecimento da prescrição para final, devendo o Tribunal Recorrido adequar o processado por forma a permitir às partes fazer prova em audiência dos factos relativos a esta questão.

Custas por cada uma das Recorrentes na proporção do decaimento – artigo 527º do Código de Processo Civil.

Notifique e registe.”

Desta decisão singular veio a R. apresentar reclamação para a conferência, pedindo a procedência do presente recurso, onde lavrou as seguintes

CONCLUSÕES:

1ª São objeto da presente reclamação, ainda que por razões distintas, as decisões sintetizadas nas alíneas b) e c) do Despacho liminar, isto é, a decisão que rejeitou o recurso subordinado interposto pela SPORT TV, por inadmissível processualmente (b), e a decisão que julgou procedente a apelação relativa ao despacho que julgou parcialmente procedente a exceção de prescrição e, em consequência, relegou o conhecimento da prescrição para final (c).

2ª A decisão de procedência da apelação relativa ao despacho saneador que julgou parcialmente procedente a exceção de prescrição padece de uma nulidade processual e de três erros de julgamento, que justificam a sua revogação e substituição por decisão em sentido diverso, a saber: (i)- erro quanto à necessidade de prova de um facto notório em que se baseia a procedência parcial da exceção de prescrição, (ii)- erro na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil e (iii)-erro na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 320.º do Código Civil.

3ª O Despacho liminar, ao julgar procedente o recurso interposto pela Autora, com fundamento na falta de factos provados que sustentem a decisão do Tribunal de 1.ª instância, e uma vez que tal fundamento não foi alegado pela Autora e não consta das conclusões do recurso interposto – conclusões estas que delimitam o objeto de recurso -, padece de nulidade processual por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, nulidade que aqui se deixa arguida para todos os efeitos legais.

4ª Quanto à desnecessidade de prova do facto notório em que se baseia a procedência parcial da exceção de prescrição (i.e., conhecimento por parte dos utilizadores finais de que não podiam adquirir canais em separado), o Despacho liminar padece de erro de julgamento – violando o disposto nos artigos 412.º do CPC e 351.º do Código Civil –, porquanto não se verifica, no caso concreto, falta de elementos para decidir da exceção de prescrição, nos termos em que foi decidida, no Despacho saneador. Com efeito, deve concluir-se, ao contrário do que fez a Exma. Senhora Juíza Desembargadora Relatora, que o Tribunal de 1.ª instância decidiu bem, tendo por base um facto notório e dele extraindo um facto presumido, lançando mão de uma presunção judicial, razão pela qual a sua decisão de procedência parcial da exceção de prescrição deve ser mantida, o que expressamente se requer.

5ª O erro na aplicação e consequente violação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil decorre da conclusão incorreta de que, sem o conhecimento das condições contratuais entre a SPORT TV e os operadores de televisão por subscrição, os utilizadores/consumidores finais não tinham conhecimento do direito que lhes competia. Assim, o Despacho liminar está afetado por erro de julgamento, o que justifica a sua revogação e substituição por outra decisão que considere suficiente, no caso sub judice, para efeitos do início da contagem do prazo de prescrição de três anos, a constatação (como facto notório) de que os consumidores/utilizadores finais tinham conhecimento da venda em bundle ou agrupada de todos os canais SPORT TV.

6ª A errada aplicação e consequente violação do disposto no n.º 1 do artigo 320.º do Código Civil é manifesta: se nenhum impedimento existe em que um menor ou maior acompanhado tenha sido titular de um contrato com um operador de televisão por subscrição, então, tal significa que o menor tinha capacidade para ser titular desse contrato, não havendo justificação para suspender o prazo de prescrição (e, consequentemente, não se aplicando o disposto no artigo 320.º do Código Civil).

Assim, o Despacho liminar padece de erro de julgamento no que se refere à aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 320.º do Código Civil, o que justifica a sua revogação e substituição por outra decisão que tenha como fundamento a não aplicação do artigo 320.º ao caso sub judice. Ademais, é a primeira vez que a Autora alega este facto, não podendo uma decisão do Tribunal da Relação de Lisboa ter por base um facto novo, que nunca tinha sido alegado até este momento, e que, por isso, também não poderá ser provado – fundamento que não foi apreciado no Despacho liminar, que assim padece de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, nulidade que aqui se deixa arguida para todos os efeitos legais.

7ª Ao considerar que o Tribunal de 1.ª instância relegou para final a decisão sobre a exceção de prescrição quanto às demais práticas imputadas à SPORT TV, que não aquela relacionada com o agrupamento puro ou bundle, quando nenhuma das partes interpretou o Despacho saneador nesse sentido, e, com base nisso, ao ter rejeitado o recurso subordinado interposto pela SPORT TV devido à sua alegada inadmissibilidade processual, a Exma. Senhora Juíza Desembargadora Relatora proferiu uma decisão surpresa, violando o princípio do contraditório, ínsito no artigo 3.º, n.º 3, do CPC; e incorreu numa nulidade processual, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º 1, do CPC, que aqui se deixa expressamente invocada para todos os efeitos legais.

8ª A Exma. Senhora Juíza Desembargadora Relatora errou na interpretação que fez do conteúdo do Despacho saneador, visto que o Tribunal de 1.ª instância, não só não relegou a decisão para final, como decidiu expressamente que não se encontra prescrito o direito de indemnização decorrente da prática de agrupamento puro desde 18/03/2012 até ao termo do período de referência e das demais práticas imputadas à SPORT TV, pelo que o recurso subordinado interposto pela SPORT TV devia, assim, ter sido admitido, por ter por objeto uma decisão efetivamente tomada pelo Tribunal de 1.ª instância e que lhe é prejudicial.

9ª Além de admitido, porque processualmente admissível, o recurso subordinado deve ser julgado totalmente procedente e ser declarado totalmente prescrito o direito de indemnização (i) alegadamente decorrente da aplicação de um sistema remuneratório dos canais SPORT TV e (ii) relativo a todas as demais alegadas práticas anticoncorrenciais imputadas à SPORT TV até 17/03/2012, porque, quanto a todos os comportamentos alegadamente anticoncorrenciais, o Tribunal de 1.ª instância deveria ter concluído que os utilizadores finais sempre tiveram conhecimento dessa perda de chance e que essa perda de chance se verificou em cada momento em que cada utilizador final subscreveu os canais SPORT TV, deixou de subscrever os canais SPORT TV ou, tendo tido essa oportunidade, decidiu não subscrever os canais SPORT TV. Deve, portanto, o Despacho liminar, nesta parte, ser revogado e substituído por decisão que admita e conheça do recurso subordinado interposto pela SPORT TV, o que expressamente se requer.

10ª Subsidiariamente e sem conceder, na hipótese de se entender como admissível o fundamento da inexistência de factos provados (ou de factos notórios) que permitam o conhecimento da exceção de prescrição nesta fase – o que se admite por mera cautela de patrocínio –, então, em coerência, deve entender-se que o recurso subordinado da SPORT TV foi julgado procedente, ainda que com fundamentos diferentes dos invocados pela SPORT TV, uma vez que a decisão do Tribunal de 1.ª instância foi efetivamente revogada e, portanto, o tema da prescrição, que tinha ficado decidido em prejuízo da SPORT TV, volta agora a ficar em aberto.

11ª Neste sentido, tendo o recurso subordinado interposto pela SPORT TV sido julgado totalmente procedente, deve a SPORT TV ser dispensada do pagamento de quaisquer custas relativamente ao recurso subordinado, visto ser parte vencedora no mesmo, o que expressamente se requer ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 616.º do CPC aplicável ex vi artigo 666.º do CPC.

Assim sendo, termina pedindo o seguinte:

Deverá ser revogado o Despacho liminar objeto da presente reclamação, e o mesmo substituído por Acórdão que:

(i) -Julgue improcedente o recurso do Despacho Saneador (strictu sensu) interposto pela Autora e, consequentemente, julgue procedente a exceção perentória de prescrição do direito de indemnização decorrente da alegada prática de agrupamento puro ocorrida até 17/03/2012, mantendo a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância e absolvendo a SPORT TV quanto a esse pedido; e

(ii) -Julgue procedente o recurso subordinado interposto pela SPORT TV e, consequentemente, julgue procedente a exceção perentória de prescrição do direito de indemnização decorrente de todas as demais práticas imputadas à SPORT TV (além daquela decorrente do agrupamento puro) ocorridas até 17/03/2012, revogando a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância e absolvendo a SPORT TV quanto a esses pedidos;

Ou, subsidiariamente,

(iii) -Julgue procedente o recurso subordinado interposto pela SPORT TV e, consequentemente, revogue a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância e a substitua por outra que, com a mesma fundamentação constante do Despacho liminar reclamado, relegue o conhecimento da exceção de prescrição para final e absolva a SPORT TV quanto a custas.

A esta reclamação para a Conferência respondeu a A., pugnando no sentido de deverem ser considerados improcedentes os pedidos da Recorrida na sua Reclamação, mantendo-se as decisões sintetizadas nas alíneas b) e c) do Douto Despacho liminar de 23 de junho de 2022, a saber, a inadmissibilidade do Recurso subordinado da Recorrida e a procedência (parcial) do recurso da Recorrente, relegando-se o conhecimento da prescrição para final.

Mais se requer a reforma do douto Despacho em matéria de custas, retificando-se a condenação em custas da Recorrente, uma vez que delas está isenta.

Foram colhidos os vistos.

II- DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, não podendo o Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, excepto as que forem de conhecimento oficioso – vide arts. 635º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC.

Por outro lado, ainda sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso não pode conhecer de questões não suscitadas pelas partes perante o Tribunal de 1ª instância, sendo que a instância recursiva, tal como vem desenhada no nosso sistema de recursos, não se destina à prolação de novas decisões, mas à reapreciação pela instância hierarquicamente superior das decisões proferidas pelas instâncias (vide, por todos, Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 3ª edição, pp. 139 e 140).

Nesta conformidade, as questões a decidir no presente recurso são as seguintes:

1. –O recurso subordinado devia ter sido admitido e conhecido, sendo, em consequência, declarado totalmente prescrito o direito de indemnização peticionado nos autos;

2. –Nulidade processual por alegado excesso de pronúncia, ao abrigo do disposto no art. 615º, nº 1, al. d) do CPC;

3. –A decisão proferida no tribunal de 1ª instância ao decretar a procedência parcial da prescrição deve ser mantida, proferida ao abrigo de uma presunção judicial;

4. –Violação do disposto nos arts. 498º e 320º, nº 1, do CC, respectivamente por preterição de facto notório relevo para o início da contagem da prescrição e por não ser aplicável ao caso dos autos;

5. –Prolação de decisão surpresa, violadora do princípio do contraditório, na medida em que a decisão singular proferida neste Tribunal da Relação se baseou em questão não invocada no recurso e cometeu, assim, nulidade processual de harmonia com o disposto no art. 195º, nº 1 do CPC;

6. –Dispensa de pagamento das custas por banda da aqui reclamante;

7. –Rectificação da condenação em custas da aqui reclamada (A. na acção popular em apreço), por estar isenta das mesmas.

III- Fundamentação de Facto:

Os factos relevantes para a apreciação do presente recurso constam do Relatório supra, pelo que, à luz do princípio da economia processual (vide art. 130º do CPC), se dão aqui por integralmente reproduzidos.

IV- Fundamentação Jurídica:

Urge, pois, apreciar e decidir as questões colocadas nas conclusões da reclamação apresentada para a Conferência, por banda da R.

Como vimos supra, a decisão singular proferida neste tribunal, da qual foi apresentada reclamação para a Conferência, não abrangeu a inadmissibilidade do recurso apresentado pela A. relativamente aos alegados “meios de prova”.

Com efeito, relativamente a essa decisão, as partes acataram o decidido na referida decisão singular, pelo que não cumpre conhecer dessa matéria por estranha a esta reclamação para a Conferência.

Há, pois, que avançar para conhecer a matéria desta reclamação que incidiu concretamente nas als. b) e c) da decisão singular proferida nestes autos.

No que tange à al. b), a decisão singular determinou o seguinte:

«Rejeitar o recurso subordinado interposto pela Ré por inadmissível processualmente».

Neste particular, a decisão singular fundamentou do seguinte modo:

«IV. –Do recurso subordinado.

A Ré interpôs recurso subordinado da parte em que o Tribunal recorrido não conheceu da exceção de prescrição e não absolveu a Ré do pedido, referindo que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, devendo o Tribunal ad quem revogar o Despacho Saneador nessa parte e substituí-lo por outro que declare prescrito o direito de indemnização em relação a todas as alegadas práticas anti- concorrenciais imputadas à Ré, além da prática de agrupamento puro.

E na verdade, lida a decisão recorrida, o que da mesma se extrai é que acerca da exceção de prescrição o Tribunal apenas decidiu julgar “parcialmente procedente a excepção de prescrição invocada, considerando prescrito o direito de indemnização em virtude da não venda de canais Sport TV em separado ou agrupamento puro ocorrido até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte - 576º nº 3 do C.P.C.”

Quanto ao mais, designadamente quando à exceção de prescrição nas demais vertentes invocadas, não foi proferida decisão, o que não pode deixar de significar que o Tribunal relegou a decisão para final, nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil.

O que, de resto, mesmo que não tivesse sucedido, sempre teria de ser determinado, atenta a falta de factos (elencados como) provados que permitissem na fase em causa, o conhecimento das demais vertentes da prescrição no saneador.

Como a própria Ré refere, tal dependeria de se considerar provado que que “os utilizadores finais sempre tiveram conhecimento dessa perda de chance e que essa perda de chance se verificou em cada momento em que cada utilizador final subscreveu os canais SPORT TV, deixou de subscrever os canais SPORT TV ou, tendo tido essa oportunidade, decidiu não subscrever os canais SPORT TV.”

Sucede que nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil, não cabe recurso da decisão do juiz que relegue para final o conhecimento de matéria que lhe caiba decidir.

Deve, pois, rejeitar-se o recurso subordinado, por processualmente inadmissível.»

Salvo o devido respeito, falece a razão à reclamante nesta parte.

Tal como define o art. 633º, nº 1, do CPC, «cada uma das partes pode recorrer na parte em que lhe seja desfavorável (a decisão recorrida), podendo o recurso, neste caso, ser independente ou subordinado».

No caso em apreço, estamos perante subordinado que a R. instaurou, no pressuposto de ser atendido o recurso independente que a A. propôs nestes autos.

Ou seja, apresentou recurso subordinado, pedindo que, na parte em que o Tribunal recorrido não conheceu da exceção de prescrição e não absolveu a Ré do pedido, e por o Tribunal a quo ter incorrido em erro de julgamento na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, devia o Tribunal ad quem revogar o despacho saneador nessa parte e substituí-lo por outro que declare prescrito o direito de indemnização em relação a todas as alegadas práticas anti- concorrenciais imputadas à Ré, além da prática de agrupamento puro.

Contudo, tal como é acentuado na decisão singular, nessa parte o tribunal (embora não o tenha referido expressamente) fez uso da faculdade processual plasmada no art. 595º, nº 4, do CPC. Este preceito processual fulmina que: “Não cabe recurso da decisão do juiz que, por falta de elementos, relegue para final a decisão de matéria que lhe cumpra conhecer”.

Em anotação a esta norma processual, referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, p. 697), referem que audiência final, em torno dos factos abarcados pelos temas da prova, não se destina no essencial à apresentação de documentos, antes à produção de outros meios de prova, sujeitos a livre apreciação.

Ou seja, apenas deve ser proferida decisão final em sede de audiência prévia (saneador-sentença, portanto) quando os factos alegados pelas partes não estejam controvertidos ou, estando-o (como sucederá na grande maioria das situações), a prova dos mesmos seja indiferente para a prolação de decisão final, à luz das soluções plausíveis de direito.

E esta opção do juiz da 1ª instância pela prolação de saneador-sentença deve ser feita com naturais cautelas, uma vez que corre o sério risco de ser anulada em sede de recurso para a Relação, com fundamento na necessidade de ampliação da matéria de facto (vide art. 662º, nº 2, al. c), in fine, do CPC), caso entenda que aquela decisão final foi precoce face à necessidade de apurar os factos controvertidos tal como alegados no processo.

Nesta medida, a decisão proferida em sede de audiência prévia, pela Srª Juiz a quo, na parte em que conheceu da excepção da prescrição invocada pela R. na contestação, no segmento em que esta pretendia que o tribunal recorrido tivesse conhecido in totum da prescrição consistiu, pois, em relegar a sua apreciação para a sentença.

Ora, esta opção da julgadora da 1ª instância nem sequer é recorrível tal como resulta do citado art. 595º, nº 4 do CPC.

E esta opção da julgadora em causa não envolve qualquer erro de julgamento, mormente por violação do art. 498º do CC, como defende a ora reclamante, na medida em que face ao por si definido na audiência prévia relegou a apreciação integral dessa excepção da prescrição para a sentença. A este título basta observar nos temas da prova que foram fixados nessa mesma peça processual – e que não foram alvo de qualquer reclamação das partes.

Nesta conformidade, face a tais temas da prova que aí foram fixados e sendo certo que a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados (ou quando não houver lugar a essa enunciação, os factos necessitados de prova) - tal como estipula o art. 411º do CPC -, nada há a censurar quando a essa decisão em sede de audiência prévia.

Ora, prosseguindo a demanda nessa parte, fica esvaziado de objecto o recurso subordinado instaurado pela R.

Como vimos, o recurso subordinado, como o recurso independente, tem que ter um objecto processualmente atendível e que será fixado pelas respectivas conclusões. Contudo, como ponto prévio, necessita que esse objecto almeje algo que seja processualmente viável, sob pena de ficar esvaziado de sentido.

Ora, não sendo sequer recorrível, a decisão proferida pela julgadora da 1ª instância, no que tange à prossecução da matéria atinente à excepção da prescrição, faz com que, como bem foi decidido pela decisão singular proferida neste Tribunal da Relação, o recurso subordinado em análise não seja admissível.

Aliás, esta conclusão ficará ainda mais nítida em sede de fundamentação infra no que concerne às restantes questões colocadas em sede da presente reclamação para a Conferência. Onde ficará esvaziado de sentido a chamada à colação da pretensa violação do disposto no art. 498º do CC.

Ou melhor, fica também esvaziado de sentido abordar sequer esta temática na medida em que nem sequer fica processualmente admissível entrar na apreciação do recurso subordinado; isto é, não estando sequer em hipótese falar da eventualidade de ser decidida em 1ª instância (ou agora em sede recursiva) o recurso subordinado, por inadmissibilidade processual resulta evidente que nem sequer teremos de avançar na eventual chamada à colação do citado art. 498º do CC.

Nesta conformidade, improcede o pretendido recurso subordinado, sendo ora reforçada a inadmissibilidade processual desse mesmo recurso subordinado.

Das restantes questões colocadas em sede da presente reclamação para a Conferência:

A ora reclamante dirige ainda o seu foco de abordagem, na reclamação que endereçou para a Conferência, quanto ao erro de julgamento e nulidade processual atinente à decisão proferida sob a al. c) da decisão singular.

Sob esta al. c), a Ilustre Srª Juíza Desembargadora Relatora (à data em apreço), decidiu o seguinte:

«c. -Julgar procedente a apelação relativa ao despacho que julgou parcialmente procedente a exceção de prescrição e, em consequência, relegar o conhecimento da prescrição para final, devendo o Tribunal Recorrido adequar o processado por forma a permitir às partes fazer prova em audiência dos factos relativos a esta questão.»

Para fundamentar esta decisão, essa decisão singular estribou o seguinte:

«III. -Do recurso acerca do segmento da decisão que julgou procedente a exceção de prescrição.

Como se referiu, na decisão recorrida o Tribunal Recorrido julgou parcialmente procedente a exceção de prescrição na parte relativa à prática de “agrupamento puro” imputada à Ré, ou seja à “impossibilidade de adquirir canais Sport TV em separado” ocorrida até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte.

Nessa parte entendeu-se na decisão que:

“essa prática tinha reflexo directo nas relações entre operadoras e utilizadores/consumidores finais. Neste particular, mesmo na tese do alegado pela Autora, os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro. Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjectivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos. (…)

Assim, em nosso entendimento, tendo em conta a data da decisão da AdC - 14/06/2013, o período de referência e a data de propositura da acção, bem como a data em que se considera interrompida a prescrição, ou seja, 17/03/2015 (5 dias depois de proposta a acção atenta a data em que a Ré foi citada e o disposto no art. 323º nº 2 do Cód. Civil), apenas deve considerar-se prescrito o direito de indemnização decorrente da prática anticoncorrencial relacionadas com a não venda de canais Sport TV em separado ocorrida até 17/03/2012 (…).

Destarte, julga-se parcialmente procedente a excepção de prescrição invocada, considerando prescrito o direito de indemnização em virtude da não venda de canais Sport TV em separado ou agrupamento puro ocorrido até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte - 576º nº 3 do C.P.C

Relega-se para final a condenação em custas atento o disposto no art. 20º da Lei nº 83/95 de 31/08 (LAP).”

Na decisão recorrida entendeu-se, pois, que o processo continha já todos os elementos para possibilitar uma apreciação parcial da referida exceção de prescrição em sede de despacho saneador.

A Autora/Apelante insurge-se contra tal decisão, por considerar, designadamente, que a mesma foi prematura.

É sabido que o artigo 595º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil estabelece os pressupostos para que no despacho saneador haja, desde logo, lugar ao conhecimento imediato do mérito da causa. Trata-se de uma possibilidade destinada a evitar o retardamento da decisão do mérito quando ela é, com segurança, já possível na fase de condensação.

Para tanto necessário é que o estado do processo o permita, por não haver necessidade de mais provas do que as que estão já constituídas no processo. Sendo que, no caso contrário, a decisão da mesma é relegada para final (nº 4 do referido art.º 595º do Novo Código de Processo Civil).

Este conhecimento, porém, só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa.

Na verdade, há causas que reúnem condições para que a apreciação total ou parcial do ou dos pedidos ou de alguma exceção perentória poder ser proferida, sem necessidade de produção de mais provas, logo no despacho saneador. Assim acontece nas ações em que a matéria de facto relevante já se encontra definida ao findar a fase de apresentação de articulados, faltando apenas proceder ao enquadramento jurídico respetivo.

Para a resolução da questão em apreço cumpre então apreciar em que condições tem de estar o julgador para poder conhecer do mérito da causa, em fase de saneamento dos autos, sem que se mostre necessária a realização de audiência de julgamento, ou seja, sem a produção de quaisquer outras provas.

No que concerne à apreciação de uma exceção peremptória como a prescrição, tal sucederá quando toda a matéria de facto relevante esteja provada por confissão expressa ou tácita, por acordo ou por documento, caso em que é inviável a elaboração de temas da prova e, por isso mesmo, mostra-se dispensável a audiência final, nada obstando a que o juiz proceda à imediata subsunção jurídica, ou quando seja indiferente para qualquer das soluções plausíveis a prova de factos que permaneçam controvertidos.

Inversamente, mostrando-se ainda controvertidos factos alegados que, com relevância, contendem com a procedência ou a improcedência da exceção sobre a qual o Tribunal decidiu pronunciar-se no despacho saneador, estava vedado àquele Tribunal conhecer imediatamente, nessa fase processual, de tal exceção.

Assim, apesar de o juiz se considerar habilitado a conhecer do mérito da causa segundo a solução que julga adequada, com base apenas no núcleo de factos incontroversos, caso existam factos controvertidos com relevância para a decisão, segundo outras soluções também plausíveis de direito, deve abster-se de conhecer, na fase de saneamento, da referida exceção.

Revertendo ao caso dos autos, afere-se em função da alegação produzida pelas partes nos respetivos articulados, que, aquando da prolação do despacho saneador-sentença, o processo não estava em condições de sobre ele poder ser proferida decisão final acerca da prescrição, na parte relativa ao “agrupamento puro” imputado à Ré ocorrido até 17.03.2012.

Note-se que os factos que o Tribunal considerou assentes para da exceção conhecer foram apenas os seguintes:

1. –Correu termos na Autoridade da Concorrência o processo de contra-ordenação n.º PRC 2010/2 contra a Ré, por existência de práticas restritivas da concorrência no domínio dos canais desportivos premium.

2. –Tal processo culminou com a decisão da Autoridade da Concorrência, datada de 14/06/2013, que aplicou à Ré uma coima por abuso de posição dominante, tendo considerado que o comportamento desta última consubstanciava uma violação do artigo 6º da Lei n.º 18/2013 e do artigo 102º do TFUE.

3. –A Ré interpôs recurso de tal decisão para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão Judicial, o qual, por sentença de 04.06.2014, decidiu, além do mais, julgar não aplicável o art. 102º do TFUE, e condenar a Ré, ali arguida, pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo art. 6º nº 1 e 4º nº 1 al. e) da Lei nº 18/2003 de 11/06, numa coima no montante de €2.700,000,00.

4. –Por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2015, essa sentença foi confirmada integralmente.

5. –A presente acção foi instaurada em 12.03.2015 e a Ré foi citada em 15/04/2015.

Ora, para além destes factos, para a decisão da exceção, e como se refere na decisão recorrida, “o que importa é aferir a data em que os utilizadores finais (que a Autora representa) tiveram a percepção, ainda que empírica, dos pressupostos da responsabilidade civil do lesante”.

Ora, acerca deste ponto, nada se fez constar nos factos provados.

Refere-se depois na fundamentação do despacho que:

“(…)os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro. Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos.”

Ora, não só tais circunstâncias não foram dadas como provadas, como os factos provados não permitem inferi-los.

Para além disso, e como alega a Recorrente, para que possa concluir-se que os consumidores finais tinham conhecimento dos pressupostos da responsabilidade civil, “era necessário os utilizadores/consumidores terem conhecimento das condições contratuais existentes entre aqueles operadores e a Ré. Com efeito, sem conhecer essas condições contratuais – confidenciais –, os consumidores não sabiam se a venda do pacote era imposta pela Sport TV aos operadores ou decidida por estes últimos. Sem conhecer os contratos confidenciais entre a Sport TV e os operadores, os consumidores representados não podiam afastar a possibilidade de a Ré não impor aos operadores a venda agrupada mas, por exemplo: (i)-cada operador decidir, autonomamente (numa demonstração de comportamento paralelo oligopolítico), vender apenas o pacote integral de canais Sport TV; ou (ii)- existir um acordo ou prática concertada ilícita entre os operadores de televisão por subscrição relativa à oferta apenas do pacote integral de canais Sport TV.”

Podendo entender-se que os consumidores (ou alguns deles) podiam estranhar a venda exclusivamente em pacote, certo é que essa estranheza está longe de poder corresponder à suspeita de um comportamento (confidencial) ilícito para efeitos do artigo 498.º do CC.

Refira-se ainda que assiste razão à Recorrente quando refere que “representa todos os consumidores lesados pelas práticas anti-concorrenciais em causa da Ré, no período relevante, a não ser que exerçam o direito de opt-out. Os consumidores representados não se encontram individualizados. É impossível saber, na atual fase do processo, se alguns dos consumidores representados são menores ou maiores acompanhados, ou se o eram em data anterior a 17/03/2015. Com efeito, nada impede que um menor ou maior acompanhado tenha, no período relevante, sido titular de um contrato com um operador de televisão por subscrição (incluindo um contrato que incluísse a oferta dos canais Sport TV).”

A matéria de facto supra indicada e relevante para a decisão da exceção de prescrição, nesta parte encontra-se, pois, manifestamente controvertida e a decisão da mesma não se pode reconduzir à assunção, não factualmente demonstrada, de que “a mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos”.

Diversamente, encontram-se controvertidos factos que se mostram carecidos de prova (designadamente, como vimos, com o mero conhecimento dos preços e condições a si aplicados, os utilizadores apenas conhecem, quando muito, do prejuízo - nem estando em condições de o configurar enquanto tal -, o que é claramente insuficiente para determinar o início da contagem do prazo prescricional); e, assim, ao contrário do gizado na decisão recorrida, não é possível afirmar que, fosse qual fosse a sua prova, os mesmos conduziriam inelutavelmente à procedência da exceção, na parte em que foi julgada procedente.

Se os elementos fornecidos pelo processo não justificavam a antecipação do juízo sobre o mérito – por existirem outras soluções plausíveis da questão de direito – deve a decisão da excepção, no seu todo, ser relegada para final, nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil, devendo o Tribunal a quo, uma vez que os autos prosseguiram, adequar o processado no sentido de facultar às partes a prova em audiência dos factos que relevam para o conhecimento da exceção, o que se determinará.

Tal como bem se acentuou na decisão singular proferida nestes autos. Salvo o devido respeito, a fundamentação vinda de referir é inatacável.

Com efeito, o presente caso convoca a questão de saber se há ou não factualidade controvertida, relevante para a apreciação da excepção de prescrição arguida pela R. na sua contestação.

E a resposta não pode deixar de ser negativa.

Ou seja, a decisão da 1ª instância, neste segmento, é processualmente precoce. Como vimos, para que haja prolação de saneador-sentença teremos de concluir não haver factos controvertidos, dos essenciais alegados pelas partes (incluindo os factos provados por documentos ou que o tribunal possa ter conhecimento oficioso – vide art. 412º, nºs 1 e 2 do CPC), ou que havendo, estes sejam irrelevantes à luz das soluções jurídicas plausíveis para o mérito da causa.

No caso sub judice, não podemos chegar a essa conclusão, uma vez que existem factos controvertidos (relevantes), que carecem de ser objecto de produção de priva, em sede de audiência final, para posteriormente ser o direito declarado em sede de sentença – incluindo na matéria da arguida excepção da prescrição.

Aqui chegados, temos de concluir existe factualidade controvertida relevante que carece de ser alvo de actividade instrutória (vide Lopes do Rego, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, I vol., Almedina, 1999, p. 358); isto é, existe factualidade controvertida que terá de ser forçosamente sujeita a produção de prova, em 1ª instância, pelo que a decisão proferida se revelou precoce processualmente. Logo, a decisão singular proferida neste Tribunal da Relação caminhou no sentido correcto, tendo em conta os elementos contidos nos autos e a circunstância dos factos essenciais alegados pelas partes, nesta matéria da prescrição, se assumirem como controvertidos.

Ora, desde logo, é controvertido saber quando (e se) os consumidores que a A. representa tiveram conhecimento dos elementos necessários para tomarem consciência do seu eventual direito de indemnização a dirigir contra a aqui R. Ora, este é um dos factos que, além de outros inseridos no leque dos controvertidos, que o tempo processual ainda não pode assumir como certos e assentes nos autos. Logo, o tribunal de 1ª instância, salvaguardado o devido respeito pelo entendimento vertido em sede de saneador-sentença, não podia ainda avançar, de forma segura, pelo sentido da procedência parcial da prescrição. Naquele momento processual, essa decisão está tolhida de precocidade.

Nesta sede, a julgadora da 1ª instância fundou essa sua decisão parcelar, além do mais, com base nesta retórica argumentativa:

“(…) os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro. Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos.”

Todavia, como bem se acentuou na decisão singular proferida neste Tribunal da Relação, não só tais circunstâncias não foram dadas como provadas, como os factos provados não permitem inferi-los.

E logo por aqui terá de naufragar a tese defendida pela julgadora da 1ª instância.

Não estando sequer tais circunstâncias ancoradas no patamar dos factos provados, jamais se podia contar com as mesmas para o juízo decisório (precoce processualmente) que foi vertido nesta matéria da prescrição.

Na verdade, contrariamente ao defendido pela reclamante nas suas Conclusões, não se pode chamar à colação os factos notórios ou a presunção judicial para tentar salvar a decisão de procedência parcial da prescrição que foi efectuada em sede de audiência prévia.

Como refere o art. 412º, nº 1 do CPC, factos notórios são aqueles que são do conhecimento geral.

Tal como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa (obra citada, p. 485), os factos notórios são aqueles que sejam de conhecimento e de experiência comum, de acordo com os padrões médios da colectividade de um determinado tempo e lugar.

Apesar dos factos notórios não carecerem de qualquer actividade probatória, porque são do conhecimento geral, este conhecimento deve ser visto num triplo sentido; do conhecimento do juiz (e da generalidade do conhecimento das pessoas de cultura média); do conhecimento da dita cultura média, a ponto de não estar apenas integrado num saber especializado; e na esfera espacial, no sentido de que tal facto deve ser conhecido no território a que respeita (vide Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, obra citada, p. 485).

Ora, mesmo que admitamos (por mera hipótese de raciocínio) que o facto invocado pela reclamante tem a jaez de facto notório, o mesmo, por si só, não permitia que fosse proferida a decisão em causa, a meio do iter processual, em sede de saneador-sentença.

Isto é, por outras palavras, mesmo que estejamos de acordo em ver no facto apontado pela reclamante a veste (processual) de facto notório (conhecimento por parte dos utilizadores finais de que não podiam adquirir canais em separado – que não configura um facto notório), o mesmo, por si só, revela-se insuficiente para a prolação da decisão final (em sede de saneador-sentença) em causa nos autos.

Com efeito, a julgadora da 1ª instância entendeu que o processo continha já todos os elementos para possibilitar uma apreciação parcial da referida exceção de prescrição em sede de despacho saneador.

A A., em sede de recurso (cuja apreciação foi efectuada na decisão singular proferida nesta sede recursiva), insurge-se contra tal decisão, por considerar, designadamente, que a mesma foi prematura.

E parece, com efeito, assistir-lhe a razão.

Contra este entendimento não se afirme, como o fez a ora reclamante em sede das suas Conclusões, que ao remeter a apreciação, in totum, da excepção de prescrição para a sentença a proferir oportunamente na 1ª instância, a decisão singular incorreu em nulidade por excesso de pronúncia.

Reza o art. 615º, nº 1, al. d), que é nula a sentença quando:

«O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».

Salvo o devido respeito, quando no recurso interposto a A. aponta que o saneador-sentença proferido em 1ª instância foi prematuro, está obviamente a apontar a essa decisão o vício da nulidade na veste em que a mesma carece de ampliação da matéria de facto por se suportar em factos que ainda não estão sedimentados nos autos (mostram-se ainda controvertidos) e ainda por se ancorar até em factos que nem sequer foram elencados como provados (ou não provados) nessa mesma decisão da 1ª instância.

Nesta conformidade, é evidente que a decisão singular não padece da nulidade por excesso de pronúncia que a reclamante lhe imputa.

Ora, quando a recorrente imputou a decisão efectuada de precoce, o tribunal de recurso está investido no ónus de averiguar dessa precocidade, mormente avaliando se a mesma carece de factos provados (como foi apontado expressamente em sede da decisão singular) ou se ainda existem factos controvertidos relevantes para o conhecimento da excepção da prescrição que inviabilizariam que tal decisão pudesse ser proferida em sede de saneador-sentença.

Logo, por se ter verificado esse circunstancialismo (como é expressamente indicado na decisão singular), não estamos perante a pretensa nulidade do excesso de pronúncia.

Ora, o que parece ocorrer nesta matéria é que a reclamante não se conforma com o decidido pela Srª Juiz Desembargadora que proferiu a decisão singular nestes autos. Mas esse inconformismo não é coberto pelo manto das nulidades, ao abrigo do art. 615º do CPC.

Como vimos, não ocorre o apontado vício do excesso de pronúncia na medida em que a recorrente imputou clara e expressamente a decisão recorrida (proferida na 1ª instância) de precoce. Assim, estava a Srª Juiz Desembargadora Relatora (ao tempo) legitimada para conhecer, como conheceu, dessa apontada precocidade, analisando e concluindo que a factualidade relevante para apreciar a excepção da prescrição, mesmo na parte em que a julgadora da 1ª instância o fez, era efectivamente precoce por carecer de ser sujeita a produção de prova em sede de audiência de julgamento. Para, posteriormente, ser então proferida a sentença em 1ª instância, em cuja peça processual a respectiva julgadora terá de julgar os factos alegados pelas partes, relevantes para a apreciação da excepção da prescrição e do mérito da causa (fundamentando a sentença, também em matéria de facto de harmonia com o exigido pelo art. 607º do CPC).

Nesta sede, urge atentar devidamente na fundamentação que foi vertida na decisão singular:

«É sabido que o artigo 595º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil estabelece os pressupostos para que no despacho saneador haja, desde logo, lugar ao conhecimento imediato do mérito da causa. Trata-se de uma possibilidade destinada a evitar o retardamento da decisão do mérito quando ela é, com segurança, já possível na fase de condensação.

Para tanto necessário é que o estado do processo o permita, por não haver necessidade de mais provas do que as que estão já constituídas no processo. Sendo que, no caso contrário, a decisão da mesma é relegada para final (nº 4 do referido art. 595º do Novo Código de Processo Civil).

Este conhecimento, porém, só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa.

Na verdade, há causas que reúnem condições para que a apreciação total ou parcial do ou dos pedidos ou de alguma exceção perentória poder ser proferida, sem necessidade de produção de mais provas, logo no despacho saneador. Assim acontece nas ações em que a matéria de facto relevante já se encontra definida ao findar a fase de apresentação de articulados, faltando apenas proceder ao enquadramento jurídico respetivo.

Para a resolução da questão em apreço cumpre então apreciar em que condições tem de estar o julgador para poder conhecer do mérito da causa, em fase de saneamento dos autos, sem que se mostre necessária a realização de audiência de julgamento, ou seja, sem a produção de quaisquer outras provas.

No que concerne à apreciação de uma exceção peremptória como a prescrição, tal sucederá quando toda a matéria de facto relevante esteja provada por confissão expressa ou tácita, por acordo ou por documento, caso em que é inviável a elaboração de temas da prova e, por isso mesmo, mostra-se dispensável a audiência final, nada obstando a que o juiz proceda à imediata subsunção jurídica, ou quando seja indiferente para qualquer das soluções plausíveis a prova de factos que permaneçam controvertidos.

Inversamente, mostrando-se ainda controvertidos factos alegados que, com relevância, contendem com a procedência ou a improcedência da exceção sobre a qual o Tribunal decidiu pronunciar-se no despacho saneador, estava vedado àquele Tribunal conhecer imediatamente, nessa fase processual, de tal exceção.

Assim, apesar de o juiz se considerar habilitado a conhecer do mérito da causa segundo a solução que julga adequada, com base apenas no núcleo de factos incontroversos, caso existam factos controvertidos com relevância para a decisão, segundo outras soluções também plausíveis de direito, deve abster-se de conhecer, na fase de saneamento, da referida exceção.

Revertendo ao caso dos autos, afere-se em função da alegação produzida pelas partes nos respetivos articulados, que, aquando da prolação do despacho saneador-sentença, o processo não estava em condições de sobre ele poder ser proferida decisão final acerca da prescrição, na parte relativa ao “agrupamento puro” imputado à Ré ocorrido até 17.03.2012.»

Com efeito, como bem se acentua nesta decisão singular, a prolação de saneador-sentença apenas deve acontecer quando apesar de o juiz se considerar habilitado a conhecer do mérito da causa segundo a solução que julga adequada, com base apenas no núcleo de factos incontroversos, caso existam factos controvertidos com relevância para a decisão, segundo outras soluções também plausíveis de direito, deve abster-se de conhecer, na fase de saneamento, da referida exceção.

Esta decisão tem respaldo nos autos, na medida em que existem factos controvertidos (como vimos supra) que impediam que a Srª Juiz a quo proferisse decisão final, nesta matéria de excepção da prescrição, apenas com base naquele que entende ser a solução jurídica plausível mais adequada para o caso vertente.

No entanto, dado que permanecem factos controvertidos, com relevo para essa apreciação (vide, entre outros, que importa aferir a data em que os utilizadores finais - que a Autora representa - tiveram a percepção nítida, ainda que empírica, dos pressupostos da responsabilidade civil do lesante; por forma a apreciar a prescrição, até para definir a data inicial de contagem do prazo prescricional - cfr. art. 498º do CC), tal decisão é manifestamente precoce.

Aliás, neste particular, nada se fez constar nos factos provados que foram considerados no saneador-sentença em apreço.

Nesta conformidade, a decisão singular que determinou anular a decisão proferida em sede de saneador-sentença, atinente à prescrição, deve ser mantida por corresponder, para além do mais, ao respeito pelo comando normativo contido no art. 595º, nº 4 do CPC.

Contra este entendimento não se invoque, salvo o devido respeito, com a presunção judicial como o fez a reclamante.

Como é sabido, a presunção judicial (vide art. 351º do CC) apesar de também constituir um meio de prova (embora alguns autores neguem essa natureza, dado que a este meio de prova não corresponde nenhum procedimento probatório específico - vide, entre outros, Manuel Tomé Gomes, in “Noções E Quadros Elementares do Direito Probatório Civil e Comercial”, edição policopiada, CEJ, Abril de 1994, pp. 33 e 34), é sujeito ao princípio da livre convicção do julgador e aplicada através da avaliação da prova por parte do julgador e sob o farol da sua livre convicção (vide art. 607º, nº 5 do CPC). Sendo que o facto-base da presunção segue o regime próprio do meio de prova que o revele (por exemplo, prova documental, prova testemunhal, entre outros). Por seu turno, o facto presumido está fortalecido por prova plena simples, na medida em que pode ser ilidido pela prova do contrário – vide art. 350º, nº 2, do CC.

Como vem definido no art. 349º do CC, presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. Ou seja, neste campo da presunção, temos pressuposto a prova de um facto conhecido (base da presunção), do qual, depois, se infere, o facto desconhecido – cfr. Antunes Varela e Pires de Lima, in “Código Civil Anotado”, I vol. 4ª edição, p. 312).

Todavia, pelas razões acima elencadas, não estava ainda o tribunal de 1ª instância em momento processual próprio para assacar a pretendida presunção judicial face a manterem-se controvertidos os factos em causa. Logo, ainda não podia esse tribunal, salvo o devido respeito, jogar com a base da presunção para fazer acionar a pretendida presunção judicial.

Nesta senda, urge observar os fundamentos vertidos na decisão singular, que se reputam de adequados e correctos, a saber:

«Podendo entender-se que os consumidores (ou alguns deles) podiam estranhar a venda exclusivamente em pacote, certo é que essa estranheza está longe de poder corresponder à suspeita de um comportamento (confidencial) ilícito para efeitos do artigo 498.º do CC.

Refira-se ainda que assiste razão à Recorrente quando refere que “representa todos os consumidores lesados pelas práticas anti-concorrenciais em causa da Ré, no período relevante, a não ser que exerçam o direito de opt-out. Os consumidores representados não se encontram individualizados. É impossível saber, na atual fase do processo, se alguns dos consumidores representados são menores ou maiores acompanhados, ou se o eram em data anterior a 17/03/2015. Com efeito, nada impede que um menor ou maior acompanhado tenha, no período relevante, sido titular de um contrato com um operador de televisão por subscrição (incluindo um contrato que incluísse a oferta dos canais Sport TV).”

A matéria de facto supra indicada é relevante para a decisão da exceção de prescrição; nesta parte encontra-se, pois, manifestamente controvertida e a decisão da mesma não se pode reconduzir à assunção, não factualmente demonstrada, de que “a mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos”.

Diversamente, encontram-se controvertidos factos que se mostram carecidos de prova e, assim, ao contrário do gizado na decisão recorrida, não é possível afirmar que, fosse qual fosse a sua prova, os mesmos conduziriam inelutavelmente à procedência da excepção, na parte em que foi julgada procedente.

Se os elementos fornecidos pelo processo não justificavam a antecipação do juízo sobre o mérito – por existirem outras soluções plausíveis da questão de direito – deve a decisão da exceção, no seu todo, ser relegada para final, nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil, devendo o Tribunal a quo, uma vez que os autos prosseguiram, adequar o processado no sentido de facultar às partes a prova em audiência dos factos que relevam para o conhecimento da exceção, o que se determinará.

Nesta medida, observa-se que existem factos controvertidos e relevantes para a apreciação da excepção da prescrição. Tanto basta, como vimos, para ser de chamar à colação o art. 595º, nº 4 do CPC e, em consequência, tais factos controvertidos serem sujeitos a produção de prova, com a realização da audiência final e oportunamente ser lavrada a sentença pela julgadora da 1ª instância - em que, além do mais, deverá apreciar e decidir tal excepção da prescrição.

Assim sendo, tanto basta para se concluir pela falta de razão da reclamante, não havendo sequer facto notório e presunção judicial que sirvam, por si só, para conhecer daquela matéria. Pela circunstância, amiúde aqui afirmada, que existem factos controvertidos relevantes para se conhecer daquela excepção; e tanto mais que tais factos nem sequer foram elencados como provados no saneador-sentença proferido nos autos.

Por outro lado, os argumentos para afastar a tese da não aplicabilidade do disposto no art. 323º do CC são idênticos aos supra apreciados para não atender a tese da reclamante quanto ao art. 498º do CC. Ou seja, face à factualidade controvertida é prematuro processualmente, desde já, afirmar pelo afastamento ou não do comando normativo contido no citado art. 323º do CC.

Também não colhe, salvo o devido respeito, a conclusão no sentido de haver sido praticada uma nulidade processual na decisão singular proferida nos autos, por consistir em decisão surpresa.

Para podermos falar de decisão surpresa, para o efeito plasmado no nº 3 do art. 3º do CPC, teríamos que estar perante uma decisão que as partes minimamente não pudessem contar, ou seja, quando as partes são confrontadas com soluções jurídicas inesperadas ou surpreendentes, por não terem sido objecto de qualquer discussão (vide Acórdãos do STJ de 19-05-2016 e de 27-09-2011, in www.dgsi.pt).

Todavia, no caso vertente, não nos deparamos com qualquer decisão surpresa, mormente nos termos apontados pela reclamante.

Esta, neste segmento da sua reclamação para a Conferência, defende que existe uma decisão surpresa, na decisão singular em causa, por considerar que esta, ao entender que o Tribunal de 1.ª instância relegou para final a decisão sobre a exceção de prescrição quanto às demais práticas imputadas à SPORT TV, que não aquela relacionada com o agrupamento puro ou bundle, quando nenhuma das partes interpretou o Despacho Saneador nesse sentido, e, com base nisso, ao ter rejeitado o recurso subordinado interposto pela SPORT TV devido à sua alegada inadmissibilidade processual, a Exma. Senhora Juíza Desembargadora Relatora proferiu uma decisão surpresa, violando o princípio do contraditório, ínsito no artigo 3.º, n.º 3, do CPC; e incorreu numa nulidade processual, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º 1, do CPC.

Como já sustentamos relativamente à manutenção da inadmissibilidade do recurso subordinado, a norma que está essencialmente em jogo nesta decisão colectiva, já devidamente referida na decisão singular, é a prevista no art. 595º, nº 4 do CPC.

Ora, na medida em que já foi sustentado devidamente nesta decisão colectiva que existem factos controvertidos que carecem de ser sujeitos a produção de prova e que se revelam relevantes para a apreciação, conscienciosa e rigorosa, da excepção da prescrição, não envolve qualquer decisão surpresa para as partes.

Neste particular, urge acentuar novamente que no recurso interposto pela A., que a decisão singular conheceu, era expressamente afirmado que o saneador-sentença, na parte em que conheceu parcialmente da prescrição, era processualmente prematuro.

Tanto basta para que o tribunal pudesse conhecer desse vício da decisão proferida pela 1ª instância e tenha decidido, em termos singulares, nos termos em que o fez – designadamente relegando a apreciação, na sua plenitude, da arguida excepção da prescrição para a sentença a proferir oportunamente.

Perante tal conclusão do recurso apresentado pela A., ao apontar que o saneador-sentença foi processualmente precoce, a decisão singular proferida, mormente no que tange à al. c) do segmento decisório, não envolve manifestamente qualquer decisão surpresa, por alegada violação do disposto no art. 3º, nº 3 do CPC.

O que sucede é que essa decisão desagradou à ora reclamante; mas tal circunstância não faz com que a decisão singular caminhe pelo trilho de qualquer “surpresa”.

Improcede, pois, também esta conclusão da presente reclamação para a Conferência.

Nesta linha de entendimento, temos de concluir pela improcedência total das conclusões vertidas pela ora reclamante para a Conferência, sendo imaculada a decisão singular proferida neste recurso de apelação. Tal inclui, obviamente, a decisão de condenação nas custas a cargo da ora reclamante face ao princípio da causalidade ínsito no art. 527º, nºs 1 e 2 do CPC.

Por fim, resta apreciar a pretendida dispensa de pagamento de custas pugnada pela A., em sede de resposta à reclamação ora apreciada.

Na decisão singular, na parte referente à responsabilidade pelas custas, foi decidido: « Custas por cada uma das Recorrentes na proporção do decaimento – artigo 527º do Código de Processo Civil.»

A A. defende, em de resposta à reclamação apresentada pela R. para a Conferência, que deverá ser dispensa do pagamento das custas por delas estar isenta ao abrigo do disposto no art. 20º, nºs 2 e 3 da Lei nº 83/95, de 31-08 (Lei da Acção Popular).

Assiste-lhe a razão.

Na verdade, a presente causa insere-se numa acção popular, pelo que por força do citado normativo as custas apenas deverão ser fixadas a final, nos termos aí previstos e em função da decisão final que for proferida pelo tribunal de 1ª instância.

Resulta do disposto no nºs 2 e 3 do citado art.- 20º da LAP que:

“2- O autor fica isento do pagamento de custas em caso de procedência parcial do pedido.

3- Em caso de decaimento total, o autor interveniente será condenado em montante a fixar pelo julgador entre um décimo e metade das custas que normalmente seriam devidas, tendo em conta a sua situação económica e a razão formal ou substantiva da improcedência.”

Logo, daqui resulta que apenas a final poderão ser fixadas custas a pagar pela A. – e apenas caso haja lugar a improcedência, na medida em que até a procedência parcial isenta-o das custas.

Nestes termos, procede a pretendida rectificação, no plano das custas fixadas à A. na decisão singular, o que se determina ao abrigo dos arts. 616º, nºs 1 e 3, ex vi art. 666º, ambos do CPC.

V- DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa, em Conferência, julgar totalmente improcedente a presente reclamação, mantendo-se integralmente a decisão singular proferida pela Exmª Srª Juiza Desembargadora Relatora nestes autos, excepto na parte atinente às custas em que foi condenada a A. que ora se determina que sejam fixadas a final de harmonia com o disposto no art. 20º, nºs 2 e 3 da Lei nº 83/95, de 31-08 (LAP).

Custas a cargo da R. na proporção do seu decaimento (vide art. 527º, do CPC); sendo as custas referentes à A. fixadas a final de harmonia com o disposto no art. 20º, nºs 2 e 3 da Lei nº 83/95, de 31-08 (LAP).

Registe e Notifique.

Lisboa, 12-10-2022

Sérgio Rebelo

Carlos M. G. de Melo Marinho

Paula Pott

(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)