IVFundamentação Jurídica:
Urge, pois, apreciar e decidir as questões colocadas nas conclusões da reclamação apresentada para a Conferência, por banda da R.
Como vimos supra, a decisão singular proferida neste tribunal, da qual foi apresentada reclamação para a Conferência, não abrangeu a inadmissibilidade do recurso apresentado pela A. relativamente aos alegados “meios de prova”.
Com efeito, relativamente a essa decisão, as partes acataram o decidido na referida decisão singular, pelo que não cumpre conhecer dessa matéria por estranha a esta reclamação para a Conferência.
Há, pois, que avançar para conhecer a matéria desta reclamação que incidiu concretamente nas als. b) e c) da decisão singular proferida nestes autos.
No que tange à al. b), a decisão singular determinou o seguinte:
«Rejeitar o recurso subordinado interposto pela Ré por inadmissível processualmente».
Neste particular, a decisão singular fundamentou do seguinte modo:
«IV.–Do recurso subordinado.
A Ré interpôs recurso subordinado da parte em que o Tribunal recorrido não conheceu da exceção de prescrição e não absolveu a Ré do pedido, referindo que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, devendo o Tribunal ad quem revogar o Despacho Saneador nessa parte e substituí-lo por outro que declare prescrito o direito de indemnização em relação a todas as alegadas práticas anti- concorrenciais imputadas à Ré, além da prática de agrupamento puro.
E na verdade, lida a decisão recorrida, o que da mesma se extrai é que acerca da exceção de prescrição o Tribunal apenas decidiu julgar “parcialmente procedente a excepção de prescrição invocada, considerando prescrito o direito de indemnização em virtude da não venda de canais Sport TV em separado ou agrupamento puro ocorrido até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte - 576º nº 3 do C.P.C.”
Quanto ao mais, designadamente quando à exceção de prescrição nas demais vertentes invocadas, não foi proferida decisão, o que não pode deixar de significar que o Tribunal relegou a decisão para final, nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil.
O que, de resto, mesmo que não tivesse sucedido, sempre teria de ser determinado, atenta a falta de factos (elencados como) provados que permitissem na fase em causa, o conhecimento das demais vertentes da prescrição no saneador.
Como a própria Ré refere, tal dependeria de se considerar provado que que “os utilizadores finais sempre tiveram conhecimento dessa perda de chance e que essa perda de chance se verificou em cada momento em que cada utilizador final subscreveu os canais SPORT TV, deixou de subscrever os canais SPORT TV ou, tendo tido essa oportunidade, decidiu não subscrever os canais SPORT TV.”
Sucede que nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil, não cabe recurso da decisão do juiz que relegue para final o conhecimento de matéria que lhe caiba decidir.
Deve, pois, rejeitar-se o recurso subordinado, por processualmente inadmissível.»
Salvo o devido respeito, falece a razão à reclamante nesta parte.
Tal como define o art. 633º, nº 1, do CPC, «cada uma das partes pode recorrer na parte em que lhe seja desfavorável (a decisão recorrida), podendo o recurso, neste caso, ser independente ou subordinado».
No caso em apreço, estamos perante subordinado que a R. instaurou, no pressuposto de ser atendido o recurso independente que a A. propôs nestes autos.
Ou seja, apresentou recurso subordinado, pedindo que, na parte em que o Tribunal recorrido não conheceu da exceção de prescrição e não absolveu a Ré do pedido, e por o Tribunal a quo ter incorrido em erro de julgamento na aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil, devia o Tribunal ad quem revogar o despacho saneador nessa parte e substituí-lo por outro que declare prescrito o direito de indemnização em relação a todas as alegadas práticas anti- concorrenciais imputadas à Ré, além da prática de agrupamento puro.
Contudo, tal como é acentuado na decisão singular, nessa parte o tribunal (embora não o tenha referido expressamente) fez uso da faculdade processual plasmada no art. 595º, nº 4, do CPC. Este preceito processual fulmina que: “Não cabe recurso da decisão do juiz que, por falta de elementos, relegue para final a decisão de matéria que lhe cumpra conhecer”.
Em anotação a esta norma processual, referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. I, p. 697), referem que audiência final, em torno dos factos abarcados pelos temas da prova, não se destina no essencial à apresentação de documentos, antes à produção de outros meios de prova, sujeitos a livre apreciação.
Ou seja, apenas deve ser proferida decisão final em sede de audiência prévia (saneador-sentença, portanto) quando os factos alegados pelas partes não estejam controvertidos ou, estando-o (como sucederá na grande maioria das situações), a prova dos mesmos seja indiferente para a prolação de decisão final, à luz das soluções plausíveis de direito.
E esta opção do juiz da 1ª instância pela prolação de saneador-sentença deve ser feita com naturais cautelas, uma vez que corre o sério risco de ser anulada em sede de recurso para a Relação, com fundamento na necessidade de ampliação da matéria de facto (vide art. 662º, nº 2, al. c), in fine, do CPC), caso entenda que aquela decisão final foi precoce face à necessidade de apurar os factos controvertidos tal como alegados no processo.
Nesta medida, a decisão proferida em sede de audiência prévia, pela Srª Juiz a quo, na parte em que conheceu da excepção da prescrição invocada pela R. na contestação, no segmento em que esta pretendia que o tribunal recorrido tivesse conhecido in totum da prescrição consistiu, pois, em relegar a sua apreciação para a sentença.
Ora, esta opção da julgadora da 1ª instância nem sequer é recorrível tal como resulta do citado art. 595º, nº 4 do CPC.
E esta opção da julgadora em causa não envolve qualquer erro de julgamento, mormente por violação do art. 498º do CC, como defende a ora reclamante, na medida em que face ao por si definido na audiência prévia relegou a apreciação integral dessa excepção da prescrição para a sentença. A este título basta observar nos temas da prova que foram fixados nessa mesma peça processual – e que não foram alvo de qualquer reclamação das partes.
Nesta conformidade, face a tais temas da prova que aí foram fixados e sendo certo que a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados (ou quando não houver lugar a essa enunciação, os factos necessitados de prova) - tal como estipula o art. 411º do CPC -, nada há a censurar quando a essa decisão em sede de audiência prévia.
Ora, prosseguindo a demanda nessa parte, fica esvaziado de objecto o recurso subordinado instaurado pela R.
Como vimos, o recurso subordinado, como o recurso independente, tem que ter um objecto processualmente atendível e que será fixado pelas respectivas conclusões. Contudo, como ponto prévio, necessita que esse objecto almeje algo que seja processualmente viável, sob pena de ficar esvaziado de sentido.
Ora, não sendo sequer recorrível, a decisão proferida pela julgadora da 1ª instância, no que tange à prossecução da matéria atinente à excepção da prescrição, faz com que, como bem foi decidido pela decisão singular proferida neste Tribunal da Relação, o recurso subordinado em análise não seja admissível.
Aliás, esta conclusão ficará ainda mais nítida em sede de fundamentação infra no que concerne às restantes questões colocadas em sede da presente reclamação para a Conferência. Onde ficará esvaziado de sentido a chamada à colação da pretensa violação do disposto no art. 498º do CC.
Ou melhor, fica também esvaziado de sentido abordar sequer esta temática na medida em que nem sequer fica processualmente admissível entrar na apreciação do recurso subordinado; isto é, não estando sequer em hipótese falar da eventualidade de ser decidida em 1ª instância (ou agora em sede recursiva) o recurso subordinado, por inadmissibilidade processual resulta evidente que nem sequer teremos de avançar na eventual chamada à colação do citado art. 498º do CC.
Nesta conformidade, improcede o pretendido recurso subordinado, sendo ora reforçada a inadmissibilidade processual desse mesmo recurso subordinado.
Das restantes questões colocadas em sede da presente reclamação para a Conferência:
A ora reclamante dirige ainda o seu foco de abordagem, na reclamação que endereçou para a Conferência, quanto ao erro de julgamento e nulidade processual atinente à decisão proferida sob a al. c) da decisão singular.
Sob esta al. c), a Ilustre Srª Juíza Desembargadora Relatora (à data em apreço), decidiu o seguinte:
«c.-Julgar procedente a apelação relativa ao despacho que julgou parcialmente procedente a exceção de prescrição e, em consequência, relegar o conhecimento da prescrição para final, devendo o Tribunal Recorrido adequar o processado por forma a permitir às partes fazer prova em audiência dos factos relativos a esta questão.»
Para fundamentar esta decisão, essa decisão singular estribou o seguinte:
«III.-Do recurso acerca do segmento da decisão que julgou procedente a exceção de prescrição.
Como se referiu, na decisão recorrida o Tribunal Recorrido julgou parcialmente procedente a exceção de prescrição na parte relativa à prática de “agrupamento puro” imputada à Ré, ou seja à “impossibilidade de adquirir canais Sport TV em separado” ocorrida até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte.
Nessa parte entendeu-se na decisão que:
“essa prática tinha reflexo directo nas relações entre operadoras e utilizadores/consumidores finais. Neste particular, mesmo na tese do alegado pela Autora, os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro. Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjectivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos. (…)
Assim, em nosso entendimento, tendo em conta a data da decisão da AdC - 14/06/2013, o período de referência e a data de propositura da acção, bem como a data em que se considera interrompida a prescrição, ou seja, 17/03/2015 (5 dias depois de proposta a acção atenta a data em que a Ré foi citada e o disposto no art. 323º nº 2 do Cód. Civil), apenas deve considerar-se prescrito o direito de indemnização decorrente da prática anticoncorrencial relacionadas com a não venda de canais Sport TV em separado ocorrida até 17/03/2012 (…).
Destarte, julga-se parcialmente procedente a excepção de prescrição invocada, considerando prescrito o direito de indemnização em virtude da não venda de canais Sport TV em separado ou agrupamento puro ocorrido até 17/03/2012, absolvendo a Ré do pedido nesta parte - 576º nº 3 do C.P.C..
Relega-se para final a condenação em custas atento o disposto no art. 20º da Lei nº 83/95 de 31/08 (LAP).”
Na decisão recorrida entendeu-se, pois, que o processo continha já todos os elementos para possibilitar uma apreciação parcial da referida exceção de prescrição em sede de despacho saneador.
A Autora/Apelante insurge-se contra tal decisão, por considerar, designadamente, que a mesma foi prematura.
É sabido que o artigo 595º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil estabelece os pressupostos para que no despacho saneador haja, desde logo, lugar ao conhecimento imediato do mérito da causa. Trata-se de uma possibilidade destinada a evitar o retardamento da decisão do mérito quando ela é, com segurança, já possível na fase de condensação.
Para tanto necessário é que o estado do processo o permita, por não haver necessidade de mais provas do que as que estão já constituídas no processo. Sendo que, no caso contrário, a decisão da mesma é relegada para final (nº 4 do referido art.º 595º do Novo Código de Processo Civil).
Este conhecimento, porém, só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa.
Na verdade, há causas que reúnem condições para que a apreciação total ou parcial do ou dos pedidos ou de alguma exceção perentória poder ser proferida, sem necessidade de produção de mais provas, logo no despacho saneador. Assim acontece nas ações em que a matéria de facto relevante já se encontra definida ao findar a fase de apresentação de articulados, faltando apenas proceder ao enquadramento jurídico respetivo.
Para a resolução da questão em apreço cumpre então apreciar em que condições tem de estar o julgador para poder conhecer do mérito da causa, em fase de saneamento dos autos, sem que se mostre necessária a realização de audiência de julgamento, ou seja, sem a produção de quaisquer outras provas.
No que concerne à apreciação de uma exceção peremptória como a prescrição, tal sucederá quando toda a matéria de facto relevante esteja provada por confissão expressa ou tácita, por acordo ou por documento, caso em que é inviável a elaboração de temas da prova e, por isso mesmo, mostra-se dispensável a audiência final, nada obstando a que o juiz proceda à imediata subsunção jurídica, ou quando seja indiferente para qualquer das soluções plausíveis a prova de factos que permaneçam controvertidos.
Inversamente, mostrando-se ainda controvertidos factos alegados que, com relevância, contendem com a procedência ou a improcedência da exceção sobre a qual o Tribunal decidiu pronunciar-se no despacho saneador, estava vedado àquele Tribunal conhecer imediatamente, nessa fase processual, de tal exceção.
Assim, apesar de o juiz se considerar habilitado a conhecer do mérito da causa segundo a solução que julga adequada, com base apenas no núcleo de factos incontroversos, caso existam factos controvertidos com relevância para a decisão, segundo outras soluções também plausíveis de direito, deve abster-se de conhecer, na fase de saneamento, da referida exceção.
Revertendo ao caso dos autos, afere-se em função da alegação produzida pelas partes nos respetivos articulados, que, aquando da prolação do despacho saneador-sentença, o processo não estava em condições de sobre ele poder ser proferida decisão final acerca da prescrição, na parte relativa ao “agrupamento puro” imputado à Ré ocorrido até 17.03.2012.
Note-se que os factos que o Tribunal considerou assentes para da exceção conhecer foram apenas os seguintes:
1.–Correu termos na Autoridade da Concorrência o processo de contra-ordenação n.º PRC 2010/2 contra a Ré, por existência de práticas restritivas da concorrência no domínio dos canais desportivos premium.
2.–Tal processo culminou com a decisão da Autoridade da Concorrência, datada de 14/06/2013, que aplicou à Ré uma coima por abuso de posição dominante, tendo considerado que o comportamento desta última consubstanciava uma violação do artigo 6º da Lei n.º 18/2013 e do artigo 102º do TFUE.
3.–A Ré interpôs recurso de tal decisão para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão Judicial, o qual, por sentença de 04.06.2014, decidiu, além do mais, julgar não aplicável o art. 102º do TFUE, e condenar a Ré, ali arguida, pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo art. 6º nº 1 e 4º nº 1 al. e) da Lei nº 18/2003 de 11/06, numa coima no montante de €2.700,000,00.
4.–Por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2015, essa sentença foi confirmada integralmente.
5–A presente acção foi instaurada em 12.03.2015 e a Ré foi citada em 15/04/2015.
Ora, para além destes factos, para a decisão da exceção, e como se refere na decisão recorrida, “o que importa é aferir a data em que os utilizadores finais (que a Autora representa) tiveram a percepção, ainda que empírica, dos pressupostos da responsabilidade civil do lesante”.
Ora, acerca deste ponto, nada se fez constar nos factos provados.
Refere-se depois na fundamentação do despacho que:
“(…)os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro. Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos.”
Ora, não só tais circunstâncias não foram dadas como provadas, como os factos provados não permitem inferi-los.
Para além disso, e como alega a Recorrente, para que possa concluir-se que os consumidores finais tinham conhecimento dos pressupostos da responsabilidade civil, “era necessário os utilizadores/consumidores terem conhecimento das condições contratuais existentes entre aqueles operadores e a Ré. Com efeito, sem conhecer essas condições contratuais – confidenciais –, os consumidores não sabiam se a venda do pacote era imposta pela Sport TV aos operadores ou decidida por estes últimos. Sem conhecer os contratos confidenciais entre a Sport TV e os operadores, os consumidores representados não podiam afastar a possibilidade de a Ré não impor aos operadores a venda agrupada mas, por exemplo: (i)-cada operador decidir, autonomamente (numa demonstração de comportamento paralelo oligopolítico), vender apenas o pacote integral de canais Sport TV; ou (ii)- existir um acordo ou prática concertada ilícita entre os operadores de televisão por subscrição relativa à oferta apenas do pacote integral de canais Sport TV.”
Podendo entender-se que os consumidores (ou alguns deles) podiam estranhar a venda exclusivamente em pacote, certo é que essa estranheza está longe de poder corresponder à suspeita de um comportamento (confidencial) ilícito para efeitos do artigo 498.º do CC.
Refira-se ainda que assiste razão à Recorrente quando refere que “representa todos os consumidores lesados pelas práticas anti-concorrenciais em causa da Ré, no período relevante, a não ser que exerçam o direito de opt-out. Os consumidores representados não se encontram individualizados. É impossível saber, na atual fase do processo, se alguns dos consumidores representados são menores ou maiores acompanhados, ou se o eram em data anterior a 17/03/2015. Com efeito, nada impede que um menor ou maior acompanhado tenha, no período relevante, sido titular de um contrato com um operador de televisão por subscrição (incluindo um contrato que incluísse a oferta dos canais Sport TV).”
A matéria de facto supra indicada e relevante para a decisão da exceção de prescrição, nesta parte encontra-se, pois, manifestamente controvertida e a decisão da mesma não se pode reconduzir à assunção, não factualmente demonstrada, de que “a mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos”.
Diversamente, encontram-se controvertidos factos que se mostram carecidos de prova (designadamente, como vimos, com o mero conhecimento dos preços e condições a si aplicados, os utilizadores apenas conhecem, quando muito, do prejuízo - nem estando em condições de o configurar enquanto tal -, o que é claramente insuficiente para determinar o início da contagem do prazo prescricional); e, assim, ao contrário do gizado na decisão recorrida, não é possível afirmar que, fosse qual fosse a sua prova, os mesmos conduziriam inelutavelmente à procedência da exceção, na parte em que foi julgada procedente.
Se os elementos fornecidos pelo processo não justificavam a antecipação do juízo sobre o mérito – por existirem outras soluções plausíveis da questão de direito – deve a decisão da excepção, no seu todo, ser relegada para final, nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil, devendo o Tribunal a quo, uma vez que os autos prosseguiram, adequar o processado no sentido de facultar às partes a prova em audiência dos factos que relevam para o conhecimento da exceção, o que se determinará.
Tal como bem se acentuou na decisão singular proferida nestes autos. Salvo o devido respeito, a fundamentação vinda de referir é inatacável.
Com efeito, o presente caso convoca a questão de saber se há ou não factualidade controvertida, relevante para a apreciação da excepção de prescrição arguida pela R. na sua contestação.
E a resposta não pode deixar de ser negativa.
Ou seja, a decisão da 1ª instância, neste segmento, é processualmente precoce. Como vimos, para que haja prolação de saneador-sentença teremos de concluir não haver factos controvertidos, dos essenciais alegados pelas partes (incluindo os factos provados por documentos ou que o tribunal possa ter conhecimento oficioso – vide art. 412º, nºs 1 e 2 do CPC), ou que havendo, estes sejam irrelevantes à luz das soluções jurídicas plausíveis para o mérito da causa.
No caso sub judice, não podemos chegar a essa conclusão, uma vez que existem factos controvertidos (relevantes), que carecem de ser objecto de produção de priva, em sede de audiência final, para posteriormente ser o direito declarado em sede de sentença – incluindo na matéria da arguida excepção da prescrição.
Aqui chegados, temos de concluir existe factualidade controvertida relevante que carece de ser alvo de actividade instrutória (vide Lopes do Rego, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, I vol., Almedina, 1999, p. 358); isto é, existe factualidade controvertida que terá de ser forçosamente sujeita a produção de prova, em 1ª instância, pelo que a decisão proferida se revelou precoce processualmente. Logo, a decisão singular proferida neste Tribunal da Relação caminhou no sentido correcto, tendo em conta os elementos contidos nos autos e a circunstância dos factos essenciais alegados pelas partes, nesta matéria da prescrição, se assumirem como controvertidos.
Ora, desde logo, é controvertido saber quando (e se) os consumidores que a A. representa tiveram conhecimento dos elementos necessários para tomarem consciência do seu eventual direito de indemnização a dirigir contra a aqui R. Ora, este é um dos factos que, além de outros inseridos no leque dos controvertidos, que o tempo processual ainda não pode assumir como certos e assentes nos autos. Logo, o tribunal de 1ª instância, salvaguardado o devido respeito pelo entendimento vertido em sede de saneador-sentença, não podia ainda avançar, de forma segura, pelo sentido da procedência parcial da prescrição. Naquele momento processual, essa decisão está tolhida de precocidade.
Nesta sede, a julgadora da 1ª instância fundou essa sua decisão parcelar, além do mais, com base nesta retórica argumentativa:
“(…) os utilizadores finais sempre souberam que não podiam adquirir canais em separado ou que a compra era obrigatoriamente em grupo em qualquer das operadoras, circunstância que por si só tornaria o serviço necessária ou previsivelmente mais caro. Relativamente a esta prática (entendida como anticoncorrencial ou ilícita), e só relativamente a esta, não era necessário que os utilizadores tivessem conhecimento das condições contratuais existentes entre as operadoras e a Ré. A mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos.”
Todavia, como bem se acentuou na decisão singular proferida neste Tribunal da Relação, não só tais circunstâncias não foram dadas como provadas, como os factos provados não permitem inferi-los.
E logo por aqui terá de naufragar a tese defendida pela julgadora da 1ª instância.
Não estando sequer tais circunstâncias ancoradas no patamar dos factos provados, jamais se podia contar com as mesmas para o juízo decisório (precoce processualmente) que foi vertido nesta matéria da prescrição.
Na verdade, contrariamente ao defendido pela reclamante nas suas Conclusões, não se pode chamar à colação os factos notórios ou a presunção judicial para tentar salvar a decisão de procedência parcial da prescrição que foi efectuada em sede de audiência prévia.
Como refere o art. 412º, nº 1 do CPC, factos notórios são aqueles que são do conhecimento geral.
Tal como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa (obra citada, p. 485), os factos notórios são aqueles que sejam de conhecimento e de experiência comum, de acordo com os padrões médios da colectividade de um determinado tempo e lugar.
Apesar dos factos notórios não carecerem de qualquer actividade probatória, porque são do conhecimento geral, este conhecimento deve ser visto num triplo sentido; do conhecimento do juiz (e da generalidade do conhecimento das pessoas de cultura média); do conhecimento da dita cultura média, a ponto de não estar apenas integrado num saber especializado; e na esfera espacial, no sentido de que tal facto deve ser conhecido no território a que respeita (vide Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, obra citada, p. 485).
Ora, mesmo que admitamos (por mera hipótese de raciocínio) que o facto invocado pela reclamante tem a jaez de facto notório, o mesmo, por si só, não permitia que fosse proferida a decisão em causa, a meio do iter processual, em sede de saneador-sentença.
Isto é, por outras palavras, mesmo que estejamos de acordo em ver no facto apontado pela reclamante a veste (processual) de facto notório (conhecimento por parte dos utilizadores finais de que não podiam adquirir canais em separado – que não configura um facto notório), o mesmo, por si só, revela-se insuficiente para a prolação da decisão final (em sede de saneador-sentença) em causa nos autos.
Com efeito, a julgadora da 1ª instância entendeu que o processo continha já todos os elementos para possibilitar uma apreciação parcial da referida exceção de prescrição em sede de despacho saneador.
A A., em sede de recurso (cuja apreciação foi efectuada na decisão singular proferida nesta sede recursiva), insurge-se contra tal decisão, por considerar, designadamente, que a mesma foi prematura.
E parece, com efeito, assistir-lhe a razão.
Contra este entendimento não se afirme, como o fez a ora reclamante em sede das suas Conclusões, que ao remeter a apreciação, in totum, da excepção de prescrição para a sentença a proferir oportunamente na 1ª instância, a decisão singular incorreu em nulidade por excesso de pronúncia.
Reza o art. 615º, nº 1, al. d), que é nula a sentença quando:
«O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
Salvo o devido respeito, quando no recurso interposto a A. aponta que o saneador-sentença proferido em 1ª instância foi prematuro, está obviamente a apontar a essa decisão o vício da nulidade na veste em que a mesma carece de ampliação da matéria de facto por se suportar em factos que ainda não estão sedimentados nos autos (mostram-se ainda controvertidos) e ainda por se ancorar até em factos que nem sequer foram elencados como provados (ou não provados) nessa mesma decisão da 1ª instância.
Nesta conformidade, é evidente que a decisão singular não padece da nulidade por excesso de pronúncia que a reclamante lhe imputa.
Ora, quando a recorrente imputou a decisão efectuada de precoce, o tribunal de recurso está investido no ónus de averiguar dessa precocidade, mormente avaliando se a mesma carece de factos provados (como foi apontado expressamente em sede da decisão singular) ou se ainda existem factos controvertidos relevantes para o conhecimento da excepção da prescrição que inviabilizariam que tal decisão pudesse ser proferida em sede de saneador-sentença.
Logo, por se ter verificado esse circunstancialismo (como é expressamente indicado na decisão singular), não estamos perante a pretensa nulidade do excesso de pronúncia.
Ora, o que parece ocorrer nesta matéria é que a reclamante não se conforma com o decidido pela Srª Juiz Desembargadora que proferiu a decisão singular nestes autos. Mas esse inconformismo não é coberto pelo manto das nulidades, ao abrigo do art. 615º do CPC.
Como vimos, não ocorre o apontado vício do excesso de pronúncia na medida em que a recorrente imputou clara e expressamente a decisão recorrida (proferida na 1ª instância) de precoce. Assim, estava a Srª Juiz Desembargadora Relatora (ao tempo) legitimada para conhecer, como conheceu, dessa apontada precocidade, analisando e concluindo que a factualidade relevante para apreciar a excepção da prescrição, mesmo na parte em que a julgadora da 1ª instância o fez, era efectivamente precoce por carecer de ser sujeita a produção de prova em sede de audiência de julgamento. Para, posteriormente, ser então proferida a sentença em 1ª instância, em cuja peça processual a respectiva julgadora terá de julgar os factos alegados pelas partes, relevantes para a apreciação da excepção da prescrição e do mérito da causa (fundamentando a sentença, também em matéria de facto de harmonia com o exigido pelo art. 607º do CPC).
Nesta sede, urge atentar devidamente na fundamentação que foi vertida na decisão singular:
«É sabido que o artigo 595º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil estabelece os pressupostos para que no despacho saneador haja, desde logo, lugar ao conhecimento imediato do mérito da causa. Trata-se de uma possibilidade destinada a evitar o retardamento da decisão do mérito quando ela é, com segurança, já possível na fase de condensação.
Para tanto necessário é que o estado do processo o permita, por não haver necessidade de mais provas do que as que estão já constituídas no processo. Sendo que, no caso contrário, a decisão da mesma é relegada para final (nº 4 do referido art. 595º do Novo Código de Processo Civil).
Este conhecimento, porém, só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa.
Na verdade, há causas que reúnem condições para que a apreciação total ou parcial do ou dos pedidos ou de alguma exceção perentória poder ser proferida, sem necessidade de produção de mais provas, logo no despacho saneador. Assim acontece nas ações em que a matéria de facto relevante já se encontra definida ao findar a fase de apresentação de articulados, faltando apenas proceder ao enquadramento jurídico respetivo.
Para a resolução da questão em apreço cumpre então apreciar em que condições tem de estar o julgador para poder conhecer do mérito da causa, em fase de saneamento dos autos, sem que se mostre necessária a realização de audiência de julgamento, ou seja, sem a produção de quaisquer outras provas.
No que concerne à apreciação de uma exceção peremptória como a prescrição, tal sucederá quando toda a matéria de facto relevante esteja provada por confissão expressa ou tácita, por acordo ou por documento, caso em que é inviável a elaboração de temas da prova e, por isso mesmo, mostra-se dispensável a audiência final, nada obstando a que o juiz proceda à imediata subsunção jurídica, ou quando seja indiferente para qualquer das soluções plausíveis a prova de factos que permaneçam controvertidos.
Inversamente, mostrando-se ainda controvertidos factos alegados que, com relevância, contendem com a procedência ou a improcedência da exceção sobre a qual o Tribunal decidiu pronunciar-se no despacho saneador, estava vedado àquele Tribunal conhecer imediatamente, nessa fase processual, de tal exceção.
Assim, apesar de o juiz se considerar habilitado a conhecer do mérito da causa segundo a solução que julga adequada, com base apenas no núcleo de factos incontroversos, caso existam factos controvertidos com relevância para a decisão, segundo outras soluções também plausíveis de direito, deve abster-se de conhecer, na fase de saneamento, da referida exceção.
Revertendo ao caso dos autos, afere-se em função da alegação produzida pelas partes nos respetivos articulados, que, aquando da prolação do despacho saneador-sentença, o processo não estava em condições de sobre ele poder ser proferida decisão final acerca da prescrição, na parte relativa ao “agrupamento puro” imputado à Ré ocorrido até 17.03.2012.»
Com efeito, como bem se acentua nesta decisão singular, a prolação de saneador-sentença apenas deve acontecer quando apesar de o juiz se considerar habilitado a conhecer do mérito da causa segundo a solução que julga adequada, com base apenas no núcleo de factos incontroversos, caso existam factos controvertidos com relevância para a decisão, segundo outras soluções também plausíveis de direito, deve abster-se de conhecer, na fase de saneamento, da referida exceção.
Esta decisão tem respaldo nos autos, na medida em que existem factos controvertidos (como vimos supra) que impediam que a Srª Juiz a quo proferisse decisão final, nesta matéria de excepção da prescrição, apenas com base naquele que entende ser a solução jurídica plausível mais adequada para o caso vertente.
No entanto, dado que permanecem factos controvertidos, com relevo para essa apreciação (vide, entre outros, que importa aferir a data em que os utilizadores finais - que a Autora representa - tiveram a percepção nítida, ainda que empírica, dos pressupostos da responsabilidade civil do lesante; por forma a apreciar a prescrição, até para definir a data inicial de contagem do prazo prescricional - cfr. art. 498º do CC), tal decisão é manifestamente precoce.
Aliás, neste particular, nada se fez constar nos factos provados que foram considerados no saneador-sentença em apreço.
Nesta conformidade, a decisão singular que determinou anular a decisão proferida em sede de saneador-sentença, atinente à prescrição, deve ser mantida por corresponder, para além do mais, ao respeito pelo comando normativo contido no art. 595º, nº 4 do CPC.
Contra este entendimento não se invoque, salvo o devido respeito, com a presunção judicial como o fez a reclamante.
Como é sabido, a presunção judicial (vide art. 351º do CC) apesar de também constituir um meio de prova (embora alguns autores neguem essa natureza, dado que a este meio de prova não corresponde nenhum procedimento probatório específico - vide, entre outros, Manuel Tomé Gomes, in “Noções E Quadros Elementares do Direito Probatório Civil e Comercial”, edição policopiada, CEJ, Abril de 1994, pp. 33 e 34), é sujeito ao princípio da livre convicção do julgador e aplicada através da avaliação da prova por parte do julgador e sob o farol da sua livre convicção (vide art. 607º, nº 5 do CPC). Sendo que o facto-base da presunção segue o regime próprio do meio de prova que o revele (por exemplo, prova documental, prova testemunhal, entre outros). Por seu turno, o facto presumido está fortalecido por prova plena simples, na medida em que pode ser ilidido pela prova do contrário – vide art. 350º, nº 2, do CC.
Como vem definido no art. 349º do CC, presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. Ou seja, neste campo da presunção, temos pressuposto a prova de um facto conhecido (base da presunção), do qual, depois, se infere, o facto desconhecido – cfr. Antunes Varela e Pires de Lima, in “Código Civil Anotado”, I vol. 4ª edição, p. 312).
Todavia, pelas razões acima elencadas, não estava ainda o tribunal de 1ª instância em momento processual próprio para assacar a pretendida presunção judicial face a manterem-se controvertidos os factos em causa. Logo, ainda não podia esse tribunal, salvo o devido respeito, jogar com a base da presunção para fazer acionar a pretendida presunção judicial.
Nesta senda, urge observar os fundamentos vertidos na decisão singular, que se reputam de adequados e correctos, a saber:
«Podendo entender-se que os consumidores (ou alguns deles) podiam estranhar a venda exclusivamente em pacote, certo é que essa estranheza está longe de poder corresponder à suspeita de um comportamento (confidencial) ilícito para efeitos do artigo 498.º do CC.
Refira-se ainda que assiste razão à Recorrente quando refere que “representa todos os consumidores lesados pelas práticas anti-concorrenciais em causa da Ré, no período relevante, a não ser que exerçam o direito de opt-out. Os consumidores representados não se encontram individualizados. É impossível saber, na atual fase do processo, se alguns dos consumidores representados são menores ou maiores acompanhados, ou se o eram em data anterior a 17/03/2015. Com efeito, nada impede que um menor ou maior acompanhado tenha, no período relevante, sido titular de um contrato com um operador de televisão por subscrição (incluindo um contrato que incluísse a oferta dos canais Sport TV).”
A matéria de facto supra indicada é relevante para a decisão da exceção de prescrição; nesta parte encontra-se, pois, manifestamente controvertida e a decisão da mesma não se pode reconduzir à assunção, não factualmente demonstrada, de que “a mera circunstância de não poderem subscrever os canais Sport TV de forma segmentada já era de molde a permitir (ainda que empiricamente) a formulação de um juízo subjetivo que permitia aos utilizadores finais qualificar aquele ato como gerador de responsabilidade pelos danos sofridos”.
Diversamente, encontram-se controvertidos factos que se mostram carecidos de prova e, assim, ao contrário do gizado na decisão recorrida, não é possível afirmar que, fosse qual fosse a sua prova, os mesmos conduziriam inelutavelmente à procedência da excepção, na parte em que foi julgada procedente.
Se os elementos fornecidos pelo processo não justificavam a antecipação do juízo sobre o mérito – por existirem outras soluções plausíveis da questão de direito – deve a decisão da exceção, no seu todo, ser relegada para final, nos termos do disposto no artigo 595º, n.º 4 do Código de Processo Civil, devendo o Tribunal a quo, uma vez que os autos prosseguiram, adequar o processado no sentido de facultar às partes a prova em audiência dos factos que relevam para o conhecimento da exceção, o que se determinará.
Nesta medida, observa-se que existem factos controvertidos e relevantes para a apreciação da excepção da prescrição. Tanto basta, como vimos, para ser de chamar à colação o art. 595º, nº 4 do CPC e, em consequência, tais factos controvertidos serem sujeitos a produção de prova, com a realização da audiência final e oportunamente ser lavrada a sentença pela julgadora da 1ª instância - em que, além do mais, deverá apreciar e decidir tal excepção da prescrição.
Assim sendo, tanto basta para se concluir pela falta de razão da reclamante, não havendo sequer facto notório e presunção judicial que sirvam, por si só, para conhecer daquela matéria. Pela circunstância, amiúde aqui afirmada, que existem factos controvertidos relevantes para se conhecer daquela excepção; e tanto mais que tais factos nem sequer foram elencados como provados no saneador-sentença proferido nos autos.
Por outro lado, os argumentos para afastar a tese da não aplicabilidade do disposto no art. 323º do CC são idênticos aos supra apreciados para não atender a tese da reclamante quanto ao art. 498º do CC. Ou seja, face à factualidade controvertida é prematuro processualmente, desde já, afirmar pelo afastamento ou não do comando normativo contido no citado art. 323º do CC.
Também não colhe, salvo o devido respeito, a conclusão no sentido de haver sido praticada uma nulidade processual na decisão singular proferida nos autos, por consistir em decisão surpresa.
Para podermos falar de decisão surpresa, para o efeito plasmado no nº 3 do art. 3º do CPC, teríamos que estar perante uma decisão que as partes minimamente não pudessem contar, ou seja, quando as partes são confrontadas com soluções jurídicas inesperadas ou surpreendentes, por não terem sido objecto de qualquer discussão (vide Acórdãos do STJ de 19-05-2016 e de 27-09-2011, in www.dgsi.pt).
Todavia, no caso vertente, não nos deparamos com qualquer decisão surpresa, mormente nos termos apontados pela reclamante.
Esta, neste segmento da sua reclamação para a Conferência, defende que existe uma decisão surpresa, na decisão singular em causa, por considerar que esta, ao entender que o Tribunal de 1.ª instância relegou para final a decisão sobre a exceção de prescrição quanto às demais práticas imputadas à SPORT TV, que não aquela relacionada com o agrupamento puro ou bundle, quando nenhuma das partes interpretou o Despacho Saneador nesse sentido, e, com base nisso, ao ter rejeitado o recurso subordinado interposto pela SPORT TV devido à sua alegada inadmissibilidade processual, a Exma. Senhora Juíza Desembargadora Relatora proferiu uma decisão surpresa, violando o princípio do contraditório, ínsito no artigo 3.º, n.º 3, do CPC; e incorreu numa nulidade processual, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º 1, do CPC.
Como já sustentamos relativamente à manutenção da inadmissibilidade do recurso subordinado, a norma que está essencialmente em jogo nesta decisão colectiva, já devidamente referida na decisão singular, é a prevista no art. 595º, nº 4 do CPC.
Ora, na medida em que já foi sustentado devidamente nesta decisão colectiva que existem factos controvertidos que carecem de ser sujeitos a produção de prova e que se revelam relevantes para a apreciação, conscienciosa e rigorosa, da excepção da prescrição, não envolve qualquer decisão surpresa para as partes.
Neste particular, urge acentuar novamente que no recurso interposto pela A., que a decisão singular conheceu, era expressamente afirmado que o saneador-sentença, na parte em que conheceu parcialmente da prescrição, era processualmente prematuro.
Tanto basta para que o tribunal pudesse conhecer desse vício da decisão proferida pela 1ª instância e tenha decidido, em termos singulares, nos termos em que o fez – designadamente relegando a apreciação, na sua plenitude, da arguida excepção da prescrição para a sentença a proferir oportunamente.
Perante tal conclusão do recurso apresentado pela A., ao apontar que o saneador-sentença foi processualmente precoce, a decisão singular proferida, mormente no que tange à al. c) do segmento decisório, não envolve manifestamente qualquer decisão surpresa, por alegada violação do disposto no art. 3º, nº 3 do CPC.
O que sucede é que essa decisão desagradou à ora reclamante; mas tal circunstância não faz com que a decisão singular caminhe pelo trilho de qualquer “surpresa”.
Improcede, pois, também esta conclusão da presente reclamação para a Conferência.
Nesta linha de entendimento, temos de concluir pela improcedência total das conclusões vertidas pela ora reclamante para a Conferência, sendo imaculada a decisão singular proferida neste recurso de apelação. Tal inclui, obviamente, a decisão de condenação nas custas a cargo da ora reclamante face ao princípio da causalidade ínsito no art. 527º, nºs 1 e 2 do CPC.
Por fim, resta apreciar a pretendida dispensa de pagamento de custas pugnada pela A., em sede de resposta à reclamação ora apreciada.
Na decisão singular, na parte referente à responsabilidade pelas custas, foi decidido: « Custas por cada uma das Recorrentes na proporção do decaimento – artigo 527º do Código de Processo Civil.»
A A. defende, em de resposta à reclamação apresentada pela R. para a Conferência, que deverá ser dispensa do pagamento das custas por delas estar isenta ao abrigo do disposto no art. 20º, nºs 2 e 3 da Lei nº 83/95, de 31-08 (Lei da Acção Popular).
Assiste-lhe a razão.
Na verdade, a presente causa insere-se numa acção popular, pelo que por força do citado normativo as custas apenas deverão ser fixadas a final, nos termos aí previstos e em função da decisão final que for proferida pelo tribunal de 1ª instância.
Resulta do disposto no nºs 2 e 3 do citado art.- 20º da LAP que:
“2–O autor fica isento do pagamento de custas em caso de procedência parcial do pedido.
3–Em caso de decaimento total, o autor interveniente será condenado em montante a fixar pelo julgador entre um décimo e metade das custas que normalmente seriam devidas, tendo em conta a sua situação económica e a razão formal ou substantiva da improcedência.”
Logo, daqui resulta que apenas a final poderão ser fixadas custas a pagar pela A. – e apenas caso haja lugar a improcedência, na medida em que até a procedência parcial isenta-o das custas.
Nestes termos, procede a pretendida rectificação, no plano das custas fixadas à A. na decisão singular, o que se determina ao abrigo dos arts. 616º, nºs 1 e 3, ex vi art. 666º, ambos do CPC.
