IIO Direito
As conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o âmbito do recurso.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, as quais deve conhecer e decidir sempre que os autos reúnam os elementos necessários para tal.
Questão a decidir:
Apreciar se a sentença padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não se ter pronunciado sobre o consumo médio individual do arguido, para dessa forma concluir se a quantidade é superior ou não à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Apreciando:
O arguido foi condenado por um crime de detenção de estupefacientes p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22/1, com referência à tabela anexa I-C e Portaria 94/96, de 26/3 2.
O arguido, apesar de constar da acta que confessou integralmente e sem reservas os factos, interpôs recurso alegando que o tribunal interpretou erradamente a matéria de facto e fez errada aplicação do direito e não fundamentou devidamente a decisão.
O arguido foi condenado pelo crime acima aludido nos autos, no pressuposto de que a substância apreendida excedia a quantidade necessária para o consumo médio durante o período de dez dias, o que na opinião do recorrente não podia ter dado como provado.
Ora, de acordo com art. 2.º da Lei 30/2000, de 29/11, a conduta é qualificada como contra-ordenação se o agente detém para consumo próprio aquelas substâncias em quantidade inferior à necessária para o consumo médio individua durante 10 dias.
Nesta conformidade, importa apurar qual o critério a aplicar para determinar se o produto detido excede ou não a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Antes de mais, importa referir que embora estejamos perante uma questão simples o tribunal a quo complicou o que era simples, enveredando por um facilitismo que põe em causa a decisão.
Em primeiro lugar diremos que a confissão integral e sem reservas não implica a condenação automática do arguido, pois a confissão deste não pode ser acolhida de forma acrítica e apenas é relevante, quanto aos factos de que tem conhecimento e que estão na sua faculdade de sobre eles se pronunciar, por não estarem subtraídos à susceptibilidade da confissão.
Aliás, a confissão integral e sem reservas implica, nos termos do art. 344.º, n.º 2, al. a), do CPP, à renúncia à produção de prova relativa aos factos imputados e consequentemente como provados, mas tão somente restrita àqueles factos que pode confessar, estando subtraídos à confissão os factos que dependem de prova pericial, por a sua prova depender de conhecimento técnicos e científicos, por força do art. 151.º.
Porém, no caso dos autos houve nulidade, nos termos do art. 344.º, n.º 1, por o juiz não ter questionado o arguido se confessava os factos de livre vontade e fora de qualquer coacção e se se propunha fazer a confissão integral e sem reservas, nulidade que se encontra no entanto sanada por não ter sido arguida, de acordo com o disposto no art. 120.º, n.º 1 e 3, al. a) e 121.º, n.º1, al. c).
Da acta consta o despacho a fls. 45 registando que houve confissão, mas do julgamento oral, no qual apenas foi ouvido o arguido e que cujo registo ouvimos na íntegra, nada consta quanto à confissão constante do despacho e nem qualquer referência à interpelação da senhora juíza aludida no art. 344.º, n.º 1, quanto à confissão e eficácia da mesma.
Como vimos, apesar da nulidade apontada, a mesma encontra-se sanada e por isso nenhuma relevância tem a ver com a questão trazida em sede de recurso.
O que importa decidir é saber se o tribunal a quo dispõe de dados suficientes para condenar o arguido pelo crime de detenção de estupefacientes.
O tribunal a quo quanto à factualidade objectiva, no segmento que nos importa analisar, face à motivação do recurso interposto, integradora do crime de detenção de estupefacientes p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22/1, com referência à tabela anexa I-C e Portaria 94/96, de 26/3 2 limitou-se a dar como provado que o arguido «…trazia consigo uma caixa com cannabis resina, sendo que tal produto pesava no seu total 5,766 gramas, tinha um grau de pureza de 26,9% e era suficiente para 32 doses».
É pacífico nos autos que o produto se destinava ao consumo pessoal e exclusivo do arguido e este estava ciente da sua natureza e características com sendo produto estupefaciente.
Para dar como assentes aqueles factos fundamentou a sua convicção na seguinte prova:
- -Confissão integral e sem reservas do arguido.
- -Auto de notícia de fls. 3.
- -Auto de apreensão de fls. 4.
- -Exame pericial do Laboratório de Polícia Científica de fls. 32.
Do exame pericial constante de fls. 32 apenas consta que estamos perante a substância activa presente de “canábis (resina”, enquadrável, no DL 15/93 – Tabela anexa I-C, com o peso líquido de 5,766 gramas, com um grau de pureza de THC de 26,9%, quantidade suficiente para 32 doses, calculado segundo a Portaria 94/96.
Estes são os dados objectivos do exame pericial.
Importa agora saber se a quantidade de estupefaciente detida pelo arguido é suficiente para se concluir que é superior à quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, para lhe ser imputado o crime de detenção, para consumo próprio, de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22-01, com referência à tabela I-C a ele anexa e portaria 94/96 de 26-03, conjugado com os art. 2.º e 28.º, da Lei 3/2000, d e29/11.
Por outro lado importa apurar se a matéria de facto dada como provada permite a condenação do arguido.
Achamos que é insuficiente.
Se não vejamos.
O art. 2.º da Lei 30/2000, de 29/11, qualifica como contra-ordenação a conduta de quem adquire ou detém para consumo próprio aquelas substâncias em quantidade inferior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias.
Numa perspectiva de lógica e coerência o acórdão de fixação de jurisprudência 3/2008, DR 150, Série I, de 5/8, do STJ decidiu que não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei 30/2000, de 29/11, o art. 40.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
O tribunal a quo para a decisão deu como provado que ao arguido foi apreendida a quantidade de “canábis (resina) ”, com o peso líquido de 5,766 gramas, com um grau de pureza de THC de 26,9%, quantidade suficiente para 32 doses.
Não fundamentou como chegou às 32 doses, limitando-se a dizer na fundamentação que atendeu ao exame pericial do Laboratório de Polícia Científica de fls. 32.
O valor da prova pericial presume-se livre à apreciação do julgador, nos termos do art. 163.º, n.º 1, do CPP, mas pode divergir do juízo contido no parecer, desde que fundamente a divergência.
A portaria 94/96 e o exame pericial não devem ser de aplicação automática.
O exame pericial dos autos junto a fls. 32 apenas identifica a substância activa presente “canabis” (resina), com o peso de 5.766 gramas, com grau de pureza de 26,9 %, suficiente para 32 doses.
O mesmo exame limita-se a referir que o número de doses foi calculado segundo a portaria 94/96, de 26/3, sem explicar a razão por que chegou àquele número no caso concreto, função da qual não se deve imiscuir o julgador.
O Ministério da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria, designadamente, conforme dispõe o art. 71.º, n.º 1, al. c), do DL 15/93, de 22/1, os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.
O art. 9.º, da Portaria 94/96, de 26/3 prevê os limites de quantitativos máximos para cada dose média individual diárias das plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequente, estipulando para a canábis (resina), incluída na tabela I-C, anexa ao DL 15/93, de 22/1 a quantidade de 0,5 gramas.
Os valores não são de aplicação automática.
Nos termos do art. 71.º, n.º 4, do DL 15/93, de 22/1, o valor probatório dos exames periciais e dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária, devem ser apreciados segundo o disposto no art. 163.º, do CPP, sem esquecer o papel do julgador, com o seu espírito crítico que deve ter na apreciação da prova.
O mapa anexo à Portaria 94/96 quando se refere aos limites quantitativos máximos de princípio activo, tem em conta a percentagem de princípio activo, isto é, tem de referir-se às substâncias ou preparações em estado puro.
Contudo, como bem sabemos e nos ensinam as regras da experiência comum, “as drogas” encontram-se adulteradas no mercado, com adicionantes ou misturas para aumentar a quantidade e o consequente lucro dos traficantes.
O LPC no caso concreto quantifica a percentagem do princípio activo, indicando o grau de pureza de 26, 9%.
Na realização do exame pericial referido no art. 62.º, do DL 15/93 de 22/1, segundo o art. 10.º, n.º 1, da Portaria 94/96, “…o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”.
Conforme se depreende do preâmbulo da referida portaria “…a definição prévia dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao DL 15/93, de consumo mais frequente constitui elemento importante para a punibilidade do art. 40.º, n.º 2”.
O princípio activo é a substância ou substâncias responsáveis pelos efeitos da ministração de um determinado produto.
O princípio activo da canabis, que é responsável pela maioria dos seus efeitos psicotrópicos é o tetrahidrocanabinol (THC) existente no produto, a que se faz referência nas tabelas anexas, enquanto “droga pura”.
Ora, tendo o exame quantificado a percentagem do princípio activo, o tribunal a quo devia tê-lo em conta para se socorrer dos valores constantes do mapa anexo à Portaria 94/96 e adequá-los ao caso concreto.
Podemos dizer que o conceito de quantidade necessária superior para o consumo médio individual durante o período de 10 dias poderá ser encontrado segundo vários critérios a ponderar em cada caso concreto, como seja o modo de consumo do arguido, mas deve ter em conta sempre o grau de pureza, o que poderá em casos limites determinar que a infracção seja contra-ordenação ou crime, conforme exceda ou não aquele período.
Sem a percentagem do princípio activo no estupefaciente não é possível concluir que a quantidade na posse do arguido excedia o consumo médio individual de 10 dias, sob pena de ofensa do princípio in dubio pro reo.
Os limites fixados na portaria têm um valor de meio de prova, a apreciar, como atrás referimos, nos termos da prova pericial, mas deve entender-se que a remissão para a portaria são valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhado da devida fundamentação.
É neste sentido que aponta o Ac. do TC 534/98, de 7/8/1998 – Proc. 545/98 – 3.ª Secção, relatado pela Ex.ma Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, acrescentado ainda quanto à intervenção do julgador: “…Claro que esta conclusão só é legítima porque, por um lado, está em causa uma determinação de natureza eminentemente técnica, própria de prova pericial; e porque, por outro lado, é sempre por decisão do juiz e não por força da portaria n.º 94/96 que se concretiza o conceito de princípio activo para cada dose média individual diária utilizado na lei”.
Os valores dos quantitativos máximos para cada dose média individual diária referidos nas tabelas anexas à Portaria 94/96 não são assim de aplicação automática, e por isso, tratando-se de valores de referência, devem ser interpretados e integrados pelo conjunto da prova produzida para concretizar o conceito de “princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente”, a que alude o art. 71.º, n.º 1, al. c), do DL 15/93.
E para tal não deve ser ignorado o grau de pureza da substância submetida a exame pericial no LPC, que no caso concreto é de 26,9%.
O tribunal a quo com a simples matéria de facto dada como provada de que o arguido detinha “cannabis” (resina), com o peso de 5,766 gramas, com um grau de pureza de 26,9% e que era suficiente para 32 doses, não podia sem mais levar à decisão de condenação do arguido.
Impunha-se que ficasse apurado o consumo médio individual do arguido, para daí podermos concluir se excedia ou não a quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
A condenação do arguido é meramente conclusiva, sem o tribunal se ter pronunciado sobre factos fundamentais para levarem àquela decisão de condenação, além da decisão não se encontrar devidamente fundamentada, limitando-se a identificar a prova, sem explicar em que termos foi apreciada, particularmente naquela segmento em análise, pese embora se trate de processos simplificado, como é o processo sumário.
Nesta conformidade padece a decisão recorrida de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, do 410.º, n.º 2, al. a), do CPP.
Estamos perante insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando há factos importantes para a decisão que ficaram por apurar e que eventualmente poderão implicar alteração da decisão.
Resulta do art. 339.º, n.º 4, do CPP que a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto existe se houver omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre aqueles factos e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento nos termos constantes na decisão.
Admite-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal “a quo” através dos meios de prova disponíveis, apreciados de forma crítica e segundos os princípios da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, seriam dados como provados, determinando uma alteração da qualificação jurídica da matéria de facto, ou da medida da pena ou de ambas – Cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 2.ª Ed., pág. 737 a 739.
Verifica-se pois o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição – Cfr. entre outros os Acórdãos do STJ de 6/4/2000, in BMJ n.º 496, pág. 169 e de 13/1/1999, in BMJ n.º 483, pág. 49.
Concluímos pois que há vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, constante do art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, impondo-se que o tribunal a quo se pronuncie sobre o consumo médio individual do arguido, tendo em conta todos os elementos probatórios, e dessa forma concluir se a quantidade é superior, e em que termos, à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.