Acordam na Secção do Contencioso Administrativo ( 1ª Subsecção ) do Supremo Tribunal Administrativo
1. A Câmara Municipal de Olhão interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ( fls. 87 e sgs ) que, em provimento do recurso contencioso interposto por A..., anulou a deliberação de 17 de Maio de 1999 que, revogando deferimento tácito, indeferira um pedido de licenciamento de construção de um prédio, na rua ..., Fuzeta, que o recorrente contencioso ( ora recorrido) apresentara em 19 de Fevereiro de 1999.
Considerou o TAC que a revogação implícita do deferimento tácito do pedido do requerente, contido na deliberação recorrida, é ilegal, violando o preceituado no art.º 140º/1/a) e no art. 141º do CPA, porque o projecto tacitamente aprovado não contrariava o disposto nas disposições legais invocadas pela deliberação contenciosamente impugnada ( art. 50º do Regulamento do PDM de Olhão e art. 121º do RGEU).
A Câmara pede a revogação da sentença, alegando e concluindo nos termos seguintes:
- 1)A al. c) do n.º 1 do n.º 5 do art.º 50º do PDM não consente a interpretação segundo a qual o número de pisos aí previsto será o somatório de todos os pisos acima e abaixo do solo do edifício, excluindo aqueles que não se incluem na superfície do pavimento;
- 2)Mesmo que assim fosse, não era susceptível de aprovação, por violar aquela norma, um projecto de arquitectura que prevê três pisos acima da cota de soleira e dois em cave, quando um destes, de acordo com a memória descritiva, se destina a “área comum para construção de arrecadações”.
- 3)O mérito ou demérito estético, em si e na sua relação com o meio envolvente, de uma solução arquitectónica apresentada para apreciação de uma câmara municipal, é matéria da exclusiva competência desta, à luz do art.º 121º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, não podendo o tribunal decidir em sentido contrário da deliberação camarária;
- 4)Um projecto de arquitectura que propõe a solução referida em 2) e que a câmara considera “comprometer o conjunto arquitectónico envolvente, prejudicando a beleza das paisagens” não poderia ser aprovado, por violar a referida norma e o n.º 1 do art.º 121º do RGEU.
- 5)Tal aprovação, se proferida, seria nula, nos termos do art.º 52º , n.º 2, al. b) do DL 445/91.
O recorrido não alegou.
O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, pelo seguinte ( transcrição parcial ):
“ ( .., )
1. Relativamente à primeira dessas questões [ saber se o projecto viola ou não o art. 50º do PDM de Olhão ], acompanhando o entendimento perfilhado na sentença, de igual modo, a meu ver, o art. 50º, n.º 5, al. c) do PDM de Olhão, ao estabelecer que o número máximo de pisos seria de três ou 9,5 metros de cércea, irreleva para o cumprimento dessa regra o número de pisos que se situem abaixo da cota de soleira.
De facto, esse normativo, ao prever em alternativa três pisos ou 9,5 metros de cércea, parece privilegiar apenas a volumetria da construção na sua componente visual e, como tal, susceptível de agredir o respectivo enquadramento urbano e arquitectónico.
Em razão do exposto, o deferimento tácito formado não seria nulo por violação da referida norma do PDM de Olhão.
2. No que respeita à segunda das questões, configurando-se no art. 121º do RGEU conceitos indeterminados para cuja avaliação e preenchimento não são exigíveis conhecimentos técnicos especializados, os actos da Administração que os aplicam, arrancando da constatação de uma determinada realidade fáctica, são passíveis de controle jurisdicional com uma amplitude muito mais alargada do que decorreria de se tratar de actos praticados no exercício de poderes meramente discricionários.
Como se deixou expresso no acórdão de 20/11/02, no recurso n.º 433/02 – “Perante uma norma contendo conceitos vagos, a Administração não tem o poder de escolher a decisão mais conveniente à prossecução do fim em vista, mas apenas a de adopção da decisão única e correcta face ao preceito normativo – cfr. Conceitos indeterminados – Sua sindicabilidade contenciosa”, do Conselheiro Fernando Azevedo Moreira, in separata da Revista de Direito Público, Ano I, Nov. 97, pag. 67 e sgs.
Daí que bem se tenha andado na sentença ao ponderar-se que “estando assegurado o alinhamento do prédio com os situados a nascente e a poente e não se descortinando onde o projecto do edifício possa agredir o espaço arquitectónico envolvente, considerando as construções existentes na zona, bem como o espaço a sul ... não há qualquer violação do art. 121º do PDM”.
Nesta conformidade sou de parecer que o recurso deverá ser improvido, confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida”.
- 2.Ao abrigo do disposto no n.º 6, do art.º 713º do CPC, remete-se para a matéria de facto fixada no acórdão recorrido.
- 3.Em conformidade com as peças desenhadas, a memória descritiva com que o pedido de licenciamento foi instruído descreve o edifício projectado como constituído por “cave e três pisos acima da cota da soleira da rua, destinando-se aquela a estacionamento e com uma zona intermédia destinada a área comum para construção de arrecadações”. Esta “área intermédia” corresponde a uma cave com o mesmo “pé-direito” daquele outro espaço em cave que é destinado a estacionamento ( : 2,20 m; vid. “corte C-D” do projecto de edifício a fls. 19 ).
A Câmara indeferiu o pedido de licenciamento de construção, com dois fundamentos:
- -o número de pisos viola a regra da al. c) do n.º 5 do art.º 50º do PDM de Olhão;
- -e o edifício projectado compromete o conjunto arquitectónico envolvente, prejudicando a beleza das paisagens.
O TAC considerou que o projecto apresentado pela requerente estava tacitamente aprovado, que a deliberação recorrida revogara implicitamente esse deferimento e que o fizera ilegalmente porque, contrariamente ao que a Câmara entendeu:
- ·o edifício projectado não viola as regra da al. c) do n.º 5 do art.º 5º do PDM de Olhão;
- ·e não se vê como possa agredir o espaço arquitectónico e paisagístico envolvente, considerando o seu alinhamento com os situados a nascente e poente e as características das construções existentes na zona e do espaço a sul, que as fotografias juntas aos autos retratam.
A Câmara censura à sentença recorrida errada interpretação e aplicação da referida norma do Regulamento do PDM de Olhão e errado entendimento do âmbito de revisão jurisdicional do exercício da decisão administrativa no que respeita aos efeitos das construções submetidas a licenciamento no enquadramento arquitectónico e na beleza das paisagens, sustentando que a Administração exerce aí um poder discricionário.
Vejamos.
3.1. Dispõe o art.º 50º do Regulamento do PDM de Olhão ( ratificado pelas Resoluções do Conselho de Ministros n.º 50/95, de 13 de Abril, publicada no DR-1ª Série-B, de 31/5/95 e n.º 143/97, de 29/8/97, DR-1ª Série-B, de 29/8/97), relativamente ao Espaço urbano estruturante II, onde se situa a obra a licenciar, o seguinte:
Artigo 50º
Espaço urbano estruturante II
( ... )
5 – As construções em parcelas ou lotes já existentes, resultantes de destaque, nos termos da legislação em vigor, bem como a alteração das construções existentes, desde que a parcela tenha uma área mínima de 10 m, ficando sujeita [ ficam sujeitas ? ] às seguintes regras:
- a)( ... )
- b)Cércea máxima igual à média dos edifícios confinantes;
- c)Número máximo de pisos: três ou 9,5 m de cércea;
- d)Têm de ser garantidos os alinhamentos estabelecidos pelas construções existentes ou que venham a ser fixados pela Câmara Municipal;
- e)( .... ).
A sentença considerou que o entendimento da Câmara era desconforme à norma da transcrita al. c) por duas ordens de razões:
- ·interpretada a noção de “pisos” em conformidade com a definição de “superfície de pavimento” constante do art.º 11º do PDM, o número daqueles não excede os três, porque os dois pisos abaixo do solo - a cave, destinada a estacionamento, e a “área intermédia”, destinada a arrecadações - não se incluem nesse cômputo;
- ·de todo o modo, os pisos a que se refere a al. c) são os que afectem a cércea, isto é, os pisos acima do solo.
A Câmara ataca qualquer destas vias de solução dizendo que arrecadações não são serviços técnicos e que o teor literal da norma não consente outra interpretação senão o de que limita o número total de pisos e não apenas aqueles que são construídos acima da cota da soleira.
Começaremos pela segunda razão porque, se a interpretação do tribunal a quo merecer acolhimento nessa parte, torna-se inútil apreciar a primeira. Se só os pisos acima do solo contam, de nada serve averiguar se a afectação da área intermédia a “arrecadações” equivale a afectá-la a “serviços técnicos”.
Vejamos, então, se o condicionalismo prescrito na norma, numa ( pelo menos aparente) alternativa de três pisos ou de 9,5 m de cércea, visa disciplinar a construção na área em função do número absoluto de pisos dos edifícios ( situem-se acima ou abaixo da cota de soleira ) ou do seu efeito na cércea ( acima do solo ).
Interrogada a norma numa perspectiva teleológica afigura-se, como se diz no parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, que o legislador ( lato sensu ) pretendeu privilegiar a volumetria da construção na sua componente visual e, como tal, susceptível de agredir o respectivo enquadramento urbano e arquitectónico. Assim sendo, será o número de pisos acima do solo que se tem em conta na al. c) do n.º 5 do art.º 50º do Regulamento do PDM de Olhão, que é o que pode afectar esse aspecto ou interesse da disciplina da construção em área urbana.
Com efeito, não se descortina outra razão para, no mesmo preceito, se estabelecer um limite em função do número de pisos em alternativa a outro em função da cércea determinada em metros. Nem a Câmara fornece explicação substancial para a escolha do número total de pisos, fiquem abaixo ou acima do solo, como parâmetro urbanístico. Os restantes interesses de ordenamento urbanístico que poderia pensar-se serem servidos por uma imposição desta natureza são defendidos pela observância dos índices de ocupação, de utilização, volumétrico e de impermeabilização, que são autónomos dos do preceito em análise. A argumentação da Câmara limita-se ao elemento literal de interpretação que só seria decisivo se o sentido para que inclina o elemento racional não tivesse na letra do preceito um mínimo de correspondência verbal. Ora, o segundo elemento da frase, a referência à altura acima do solo, induz a que a referência ao volume em número de pisos se determine do mesmo modo, ou seja, a uma interpretação restritiva da primeira parte da norma.
Assim sendo, ao indeferir o pedido e revogar implicitamente o deferimento tácito com fundamento em que o número de pisos excede o permitido pela al. c) do n.º 5 do art.º 50º do Regulamento do PDM, a deliberação recorrida violou essa norma por erro de interpretação. Consequentemente, improcede a conclusão 1) e fica prejudicada a apreciação da conclusão 2) da alegação da Câmara recorrente.
3.2. Além daquele que acabamos de referir, o indeferimento fundou-se no art.º 121º do RGEU, considerando a Câmara que o projecto compromete o conjunto arquitectónico envolvente, prejudicando a beleza das paisagens.
O tribunal a quo entendeu que, estando assegurado o alinhamento do prédio com os situados a nascente e a poente e não se descortinando onde o projecto de edifício possa agredir o espaço arquitectónico envolvente, considerando as construções existentes na zona, bem como o espaço a sul, que os documentos de fls. 23 e 24 retratam e cuja exactidão não foi posta em causa pela recorrido, esse fundamento não podia subsistir.
Sustenta a recorrida que a apreciação do mérito ou demérito estético, em si e na sua relação com o meio envolvente, de uma solução arquitectónica apresentada a licenciamento, releva do exercício de um poder discricionário da câmara municipal, não podendo o tribunal decidir, nesse âmbito, em sentido contrário da deliberação camarária.
Neste aspecto, da total insindicabilidade judicial do juízo da Câmara quanto à relação entre a construção projectada e a “estética das povoações”, “adequada inserção no ambiente urbano” e “beleza das paisagens” a Câmara recorrente não tem razão. Como este Supremo Tribunal vem ultimamente decidindo, ao usar tais termos o legislador não está a entregar à Administração poderes discricionários, mas a fixar-lhe um quadro de vinculação, se bem que mitigado pela possibilidade de preenchimento de conceitos vagos e indeterminados – v. sobre a matéria os Acs. deste STA de 22.9.09, P. nº 44.217, 11.5.99, P. n.º 43.248, e 29.3.01, P. n.º 46.939, de 20/6/02, P.41.706, de 11/3/03, P.42.973 e de 26/3/03, P.1168/02. Aliás, se assim não fosse, a revogação do deferimento tácito com tal fundamento não seria sequer possível porque não se fundaria em ilegalidade ( Vid. sobre este problema o ac. de 26/3/93, P. 1168/02).
Todavia o tribunal não poderá substituir pelos seus, os juízos estético e de adequação formulado pela Câmara ao abrigo do citado preceito legal, salvo erro grosseiro ou manifesto de apreciação ou utilização de critério manifestamente desajustado. Quer dizer, também neste entendimento jurisprudencial, que aqui se mantém, o controle judicial do acto recorrido não pode ser exercido em toda a extensão, já que lhe escapam os aspectos valorativos das situações de facto que não se apresentem como flagrantemente desrazoáveis ( Neste sentido, Ac. do STA de 11/3/03, P. 42 973).
Ora, no caso em apreço, contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, não se revela que a Administração tenha incorrido em erro manifesto de apreciação ou tenha utilizado critério claramente desajustado na interpretação e aplicação dos conceitos indeterminados acolhidos no preceito legal de que fez aplicação ( A base legal seria antes o art. 63º/1/d) do DL 445/91. Porém, a questão do erro na base legal não foi suscitada como vício do acto e, de todo o modo, para os termos ou os aspectos em que a questão foi discutida no recurso contencioso, a divergência é irrelevante, uma vez que estão em causa conceitos indeterminados comuns aos dois preceitos ).
Com efeito, a análise do erro manifesto, no preenchimento dos conceitos de ordem estética no licenciamento da construção, tem de partir do juízo formulado pela Administração. Ora a sentença recorrida desprezou o parecer dos Serviços em que a deliberação se fundamenta, privilegiando isoladamente a impressão francamente desfavorável acerca da envolvente imediata, construída e não construída, que se colhe dos documentos fotográficos com que o processo foi instruído. Mas a razão do indeferimento camarário vai muito além disso. A este propósito diz-se no parecer dos serviços de que a deliberação se apropriou o seguinte ( fls. 123):
“A solução arquitectónica proposta, dada a sua aparência e proporção em nada valoriza a estética do edifício, para além de comprometer o conjunto arquitectónico envolvente e prejudicar a beleza das paisagens, art.º 121º do RGEU. As características topográficas do terreno e o seu potencial paisagístico sugere uma construção desenvolvida em terraços e patamares evocando as construções tradicionais da Fuzeta. O novo projecto deverá permitir o usufruir das vistas do miradouro existente. Não podendo a construção ocupar a totalidade do terreno, deverão as áreas sobrantes ser sujeitas a projecto de espaços exteriores. Em conclusão, os Serviços Técnicos entendem que todos os novos projectos de arquitectura localizados em áreas sujeitas a processo de requalificação urbana ou nas envolventes destas, o presente projecto confina com a área de intervenção de renovação urbana da frente da ria da Fuzeta, deverão ser da autoria de arquitectos. ( ... ) Este novo projecto apresenta no alçado posterior uma cércea de 15,00 m que será o equivalente a uma construção de cinco pisos”.
Estamos perante uma exposição que não se apresenta como manifestamente desrazoável, mostrando que estão em causa outros aspectos de enquadramento arquitectónico e paisagístico que não a preocupação com a envolvente imediata, designadamente a preservação da vistas do miradouro existente e a harmonização do volume do edifício com as características do terreno, em pendente. Ora o recorrente limitou-se a alegar que “o imóvel em questão não comprometia de forma nenhuma o conjunto arquitectónico envolvente, já que o edifício pretendido é de qualidade arquitectónica superior aos confinantes e que apresenta as linhas direitas conforme as restantes construções existentes nas imediações” ( cfr. artigo 8º da p. i.), sem rebater o essencial das razões pelas quais o projecto foi reprovado quanto aos aspectos de enquadramento arquitectónico e paisagístico. Adaptando o que se disse no acórdão de 26/3/2003, P. 1168/02, na medida em que interpôs o recurso e alegou como seu fundamento que o licenciamento revogado era perfeitamente legal, era ao recorrente que incumbia o ónus de o demonstrar. Ora, a verdade é que o recorrente não se empenhou em mostrar, mediante uma alegação que rebatesse as razões alinhadas pela deliberação impugnada para integrar este fundamento de indeferimento, que as concretas preocupações camarárias são manifestamente injustificadas.
Assim, subsistindo um dos motivos para a revogação do deferimento tácito e indeferimento do pedido, a deliberação recorrida não deveria ter sido anulada.
