047830 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É discricionário o poder da entidade adjudicante incluir determinado transportador no conjunto dos convidados para o concurso limitado de adjudicação da prestação de serviços de transportes escolares previsto na Portª nº 766/84, de 27 de Setembro, salvo quanto aos candidatos obrigatórios previstos no nº 3.4 do mesmo diploma.

II- No exercício desse poder a Administração pode subordinar a admissão ao concurso limitado à condição de prévia disponibilidade de veículo licenciado para efectuar o transporte em causa. É um elemento do juízo ad hoc de capacidade para a prestação do serviço que a execução do contrato exige, que o art.º 17º do DL 299/84, de 5 de Setembro, não proíbe ( no concurso limitado).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo (1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo

(Relatório)

1. A Câmara Municipal de Melgaço interpõe recurso da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto que, concedendo provimento a recurso contencioso interposto por A... Ldª, anulou a deliberação de 27/8/98 que excluíra a recorrente do concurso de circuitos especiais de transportes escolares para o ano lectivo de 1998/1999.

A deliberação anulada excluíra a recorrente contenciosa (ora recorrida) do concurso com fundamento em que o facto de estar licenciada para o exercício da actividade de transporte interno rodoviário de passageiros, sem que simultaneamente apresentasse qualquer viatura licenciada para transporte de passageiros, não permite o seu enquadramento no n.º 2.2 da Portaria n.º 766/84, de 27 de Setembro.

A sentença recorrida considerou ilegal este entendimento com fundamento em que as diversas normas legais e regulamentares aplicáveis, maxime o art.º 17º do DL 299/84, de 5 de Setembro, não exigiam o licenciamento prévio de qualquer viatura para o transporte regular de passageiros, podendo este licenciamento ocorrer posteriormente à adjudicação do respectivo circuito, pelo que a recorrente contenciosa podia apresentar-se ao concurso ao abrigo da al.a) do n.º 2.2 da Portaria 766/84, de 27/9.

A Câmara Municipal de Monção pede a revogação desta sentença, em síntese, com os seguintes fundamentos:

A sociedade ora recorrida tem como objecto social a exploração de agência de viagens e turismo e o transporte rodoviário interno e internacional de passageiros. Não se apresentou a concurso na qualidade de empresa de transporte colectivo de passageiros, nem lhe pode ser atribuída essa natureza. O facto de poder exercer a actividade de transporte interno rodoviário de passageiros não é suficiente para que possa transformar-se, consoante lhe convenha, de empresa de viagens e turismo em empresa de transporte colectivo de passageiros. Daí que só pudesse ter sido oponente ao concurso na qualidade de agência de viagens e turismo, ou seja, ao abrigo da al. c) do n.º 2.2. da Portª 766/84.

Não se encontrando munida de licenciamento de qualquer veículo pela DGTT para efectuar o transporte em causa, como foi exigido no convite para concorrer que lhe foi feito, é legal a sua exclusão do concurso.

A ora recorrida pugna pela confirmação da sentença recorrida uma vez que concorre na qualidade de empresa de transporte colectivo de passageiros, que lhe advém do seu objecto social e se encontra licenciada para a realização do transporte rodoviário interno de passageiros.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

"Pelas razões aduzidas no parecer anteriormente emitido a fls. 84/85 - e não considerado na sentença recorrida - propenderia a dar provimento ao presente recurso.

Não deve, ao invés do que pretende a recorrida (recorrente contenciosa), minimizar-se a referência no respectivo objecto social a agência de viagens e turismo.

É esse fim que constitui o interesse em função do qual a sociedade existe e que determinará o âmbito da respectiva capacidade negocial de gozo, à luz do princípio da especialidade, estabelecido no art.º 160º do Cod. Civil.

Bem, pois, andou a ora recorrente (entidade contenciosamente recorrida) ao fazer aplicação da norma contida na al. c) do n.º 2.2 da Portaria 766/84."

(Fundamentos)

2. Ao abrigo do disposto no art.º 713º/6 do CPC remete-se para a matéria de facto fixada na sentença recorrida, que não merece reparos.

3. A organização, financiamento e controlo do funcionamento dos transportes escolares foi transferida para os municípios pelo DL 299/84, de 5 de Setembro. Para efectivação do transporte da população escolar podem (a) ser utilizados os meios regulares de transporte colectivo que sirvam os locais dos estabelecimentos de ensino e de residência dos alunos (b) ou ser organizados circuitos especiais sempre que os circuitos regulares não satisfaçam as necessidades do transporte escolar. O procedimento de adjudicação dos circuitos especiais estava regulado na Portª 766/84, de 27 de Setembro, podendo fazer-se mediante (a) concurso público (b) ou concurso limitado.

O n.º 2.2 da cit. Portª 766/84, estabelecia que podiam candidatar-se ao concurso público:

a) Empresas de transporte colectivo de passageiros;

b) Industriais de transportes em veículos ligeiros de aluguer para passageiros, concorrendo com veículos licenciados para aquela actividade;

c) Agências de viagens e turismo concorrendo com veículos licenciados para a realização de circuitos turísticos ou excursões colectivas no País;

d) Pessoas colectivas de direito público ou de utilidade pública e cooperativas de ensino que à data da abertura do concurso disponham já de veículos adequados para o efeito.

Nos termos do n.º 3.1 da Portaria, o concurso limitado - foi este o procedimento de adjudicação utilizado no caso sujeito - rege-se pelas disposições que regulam o concurso público em tudo quanto não seja incompatível com a sua natureza ou com o disposto nos números seguintes.

A recorrente contenciosa (agora recorrida) apresentou-se ao concurso limitado aberto pela Câmara Municipal de Melgaço, relativo aos transportes escolares desse concelho para o ano lectivo de 1998/99, para que foi convidada (O acórdão de 18/1/01, a fls. 113 e sgs, decidiu que o recurso contencioso não perdeu utilidade).

Porém, como não tivesse apresentado a declaração de que "no caso de lhe serem adjudicados circuitos, não necessitará de qualquer declaração da Câmara Municipal para obter os licenciamentos necessários das respectivas viaturas, junto da Direcção Geral de Transportes Terrestres" que condicionava o convite (vid. fls. 21 e 22), foi excluída do concurso com a seguinte fundamentação, acolhida pela deliberação impugnada : " a comissão considera que o facto de esta entidade apresentar a licença n.º 127/94 - para o exercício do transporte interno de passageiros, sem que simultaneamente apresente também qualquer viatura licenciada pela DGTT, para transporte de passageiros, não permite o seu enquadramento no n.º 2.2 da Portaria n.º 766/84, de 27 de Setembro. Permitir-se esta excepção, neste concurso, poderia além do mais criar condições para distorcer uma concorrência que se pretende leal e sadia, entre aqueles que legitimamente encaixam, sem margem para quaisquer dúvidas, no preceito legal".

A sentença recorrida anulou esta deliberação por entender que a recorrente deveria ser admitida ao concurso na qualidade de empresa licenciada para a actividade de transporte interno rodoviário de passageiros, ao abrigo da al. a) do n.º 2 da Portª 766/84 e que o artº 17º do DL 299/84 permite a obtenção posterior da licença dos veículos a usar na prestação do serviço.

Sustenta a Câmara recorrente que a licença junta pela recorrente - licença n.º 127/94, emitida pela DGTT - habilita a concorrente para o transporte interno rodoviário de passageiros, mas na sua específica qualidade de agência de viagens e turismo, para realização de circuitos ou excursões. Contudo, continua, tal licenciamento não lhe confere, de forma automática, consequente ou derivada, o licenciamento ou alvará de "empresa de transporte colectivo de passageiros", pelo que não concorre na qualidade prevista na al. a) (: empresa de transportes colectivos de passageiros ) mas na qualidade prevista na al. c) (: agência de viagens e turismo) do n.º 2/2 da Portª 766/84, preceito que exigia o prévio licenciamento dos veículos como condição de acesso ao concurso.

Esta posição da entidade adjudicante é coerente com os termos do convite dirigido à recorrente contenciosa para o concurso limitado, no qual já lhe exigia que o processo de candidatura fosse instruído com a "Declaração" acima transcrita, na parte útil (Cfr. fls 22).

Será legítima a imposição desta condição à recorrente e a consequente decisão de exclusão do concurso por não ter sido satisfeita ?

A solução do problema colocado brotará com mais clareza se recuarmos um pouco no regime jurídico do licenciamento quer das agências e viagens e turismo, quer das empresas de transporte rodoviário de passageiros, no que pode relevar para a atribuição de circuitos especiais de transportes escolares.

Como se deixou dito, o n.º 2.2. c) da Portª 766/84 permitia que as agências de viagens fossem concorrentes à prestação do serviço de transportes escolares, nessa qualidade, desde que o fizessem com veículos licenciados para a realização de circuitos turísticos ou excursões colectivas no País. O prévio licenciamento dos veículos era requisito específico deste tipo de candidatura.

Porém, o regime jurídico regulador da actividade das agências de viagens e turismo constante, à data da publicação da referida Portaria, do DL n.º 264/86, de 3 de Setembro, foi reformulado pelo DL 198/93, de 27 de Maio. Este diploma contém uma norma de especial relevância para o problema de que agora nos ocupamos. Referimo-nos ao art.º 59º, inserido no capítulo das disposições especiais e transitórias, que estabelece o seguinte:

Meios próprios de transporte

As agências de viagens e turismo que à data da entrada em vigor do presente diploma venham realizando serviços de transporte escolar podem continuar a prestá-los nessa condição até 27 de Outubro de 1994.

Desta norma resulta uma primeira conclusão : a al. c) do n.º 2.2 da Portª 766/84 deve considerar-se revogada à data da abertura do concurso em causa. A partir de 27/10/94, as agências de viagem e turismo deixaram de poder concorrer, nessa qualidade, a circuitos especiais de transportes escolares, pelo que a exigência que foi imposta à concorrente não pode ir buscar-se directamente à parte final da al. c) do nº 2.2. da Portª 766/84.

Ciente disso, sustentou e mantém a ora recorrida que não concorreu na qualidade de agência de viagens, mas na de transportador público rodoviário interno de passageiros, actividade para que (também) se encontra licenciada, pela Direcção-Geral de Transportes Terrestres, situação que no seu entender a inclui na al. a) do n.º 2.2 da Portaria, onde não se faz a exigência de licenciamento do veículo com que o concorrente pretende executar o serviço. Tal licenciamento poderia ser obtido após a atribuição do circuito especial de transportes escolares, nos termos do art.º 17º do DL 299/84, de 5 de Setembro.

Este entendimento recebeu pleno acolhimento na sentença recorrida e é contra ele que a entidade adjudicante esgrime.

Vejamos.

É exacto que a recorrente é titular de licença para o exercício da actividade de transporte interno rodoviário de passageiros (licença n.º 127/94, emitida pela DGTT, certificada a fls. 24). A Câmara não o contesta, mas objecta que essa qualidade é indesligável da qualidade de agência de viagens, isto é, que a recorrente contenciosa apenas se encontra licenciada para o transporte interno rodoviário de passageiros enquanto agência de viagens.

Com efeito, as agências de viagens e turismo podem utilizar meios de transporte que lhes pertençam, ou que pertençam a outras agências de viagens para a realização das suas actividades, isto é, a actividade de intermediação pode ser complementada pelo transporte dos clientes. Mas não vemos suporte na licença n.º 127/94 ou no regime jurídico ao abrigo da qual foi e emitida para afirmar que esta é restrita à actividade de agência de viagens e turismo. Pelo contrário, decorre desse regime jurídico que tal licença habilita a recorrente para o exercício de outro ramo de negócio, com distintos requisitos de capacidade profissional, financeira e técnica, sem qualquer conexão ou dependência de um ramo considerado principal.

Com efeito, a licença em causa foi obtida ao abrigo do DL 229/92, de 21 de Outubro, que regulamenta o acesso à profissão de transportador público rodoviário interno de passageiros, mas que não abrange as agências de viagens e turismo. Como expressamente refere o preâmbulo deste diploma, "atendendo às suas especiais características, o disposto no presente diploma não se aplica aos transportes rodoviários internos de passageiros que sejam explorados directa e exclusivamente pelos municípios ou por agências de viagens e turismo, sendo que esses continuarão a reger-se pela sua legislação específica". Aliás, enquanto que o exercício da actividade de agência de viagens e turismo depende de licença a conceder pela Direcção-Geral do Turismo (art.º 14º e segs. do DL 198/93), o licenciamento da actividade de transportador rodoviário interno de passageiros compete à Direcção-Geral de Transportes Terrestres (art.º 3º e sgs. do DL 229/92).

Tanto basta para não poder sustentar-se que a licença n.º 127/94 da DGTT de que a recorrente contenciosa é titular está juridicamente condicionada ou limitada à complementação da actividade de agência de viagens. Face ao regime jurídico e ao quadro de poderes da entidade licenciadora ao abrigo do qual foi emitida, essa licença habilita para a exploração de uma outra actividade económica que não o simples transporte de passageiros no quadro das actividades previstas no art.º 2º do DL 198/93 (enquanto agência de viagens).

Não pode, portanto, adoptar-se a argumentação da entidade recorrente.

E também não salva esta via de justificação o suplemento argumentativo fornecido pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto.

Com efeito, mesmo prescindindo de saber se o art.º 160º do Cod. Civil (critério da especialidade) é aplicável, sem mais, às sociedades comerciais, nada permite confinar o objecto social da recorrente contenciosa à actividade de agência de viagens e turismo, em termos de poder afirmar-se que só pode proceder ao transporte de passageiros enquanto modo de exercício daquela outra actividade. Como resulta da certidão de registo de matrícula da sociedade, a fls. 18 dos autos, o objecto social da ora recorrida era inicialmente o de exploração de agência de viagens e turismo. Mas por alteração do pacto social, esse objecto foi modificado para "exploração de agência de viagens e turismo e o transporte rodoviário interno e internacional de passageiros". Nada há no processo que permita interpretar esta cláusula do pacto social no sentido de reconduzir esta última actividade a uma modalidade da primeira.

Levará, então, a falência da argumentação da autoridade recorrida, ora recorrente, em defesa do acto contenciosamente impugnado à improcedência do recurso jurisdicional e, portanto, à confirmação da sentença recorrida ?

Não necessariamente. Uma coisa são os argumentos em favor de determinada interpretação, outra o acerto do resultado interpretativo e da solução dada ao caso, ainda que por caminho diverso. Podem improceder aqueles, mas ser exacta a interpretação defendida. Nesta e na sua justificação é livre o tribunal, independentemente dos argumentos ou razões das partes, nos termos do art.º 666º do CPC.

Sucede que há uma particularidade decisiva para a justa decisão da causa em que a sentença recorrida não atentou : a natureza do concurso.

Com efeito, a Câmara adjudicante optou pelo concurso limitado, modalidade de procedimento adjudicatório que se rege pelas disposições que regulam o concurso público em tudo quanto não seja incompatível com a sua natureza ou com o especialmente disposto (n.º 3 da Portª 766/84).

No concurso público o apelo à concorrência é formulado de forma genérica, podendo a ele aceder todos quanto preencham os requisitos abstractamente enunciados nas normas legais e no aviso do concurso. A aptidão para concorrer determina-se por categorias e qualidades.

Diversamente, no concurso limitado sem qualificação prévia (como é o caso), o conjunto dos concorrentes potenciais é definido - nos limites da lei, designadamente quando esta obrigue a convidar os potenciais proponentes inseridos em determinada categoria profissional (candidatos obrigatórios), como na hipótese sucede relativamente às empresas concessionárias de transporte colectivo que operem na respectiva área, nos termos do n.º 3.4 da Portª 766/84 - pela entidade adjudicante, em função do conhecimento e experiência que tenha deles e do respectivo mercado e do interesse público a satisfazer com a prestação contratual. A inclusão de determinado agente económico no conjunto dos convidados para um dado concurso emerge do exercício de um poder essencialmente discricionário. Os concorrentes são convidados pessoal e directamente intuitu personae (Cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pag. 207) e só esses podem concorrer. Na espécie, dispõe o n.º 3.3 da Portª 766/84 que só podem concorrer as entidades para o efeito convidadas pelo respectivo promotor, não podendo, no entanto, o número de candidatos ser inferior a 3.

Em conclusão : a recorrente não tinha obrigatoriamente de ser convidada para o concurso limitado. Foi-o, mas com uma condição ou num pressuposto específico : a disponibilidade de veículo previamente licenciado pela DGTT para executar o serviço que se propunha contratar.

Ora, face ao que acima se expôs quanto aos elementos caracterizadores do concurso limitado sem prévia qualificação, a aposição de uma restrição ou condicionamento desta natureza não é, em si mesmo, proibida. Insere-se na margem de apreciação da Administração em função do conhecimento e experiência que tenha do respectivo mercado e do interesse público a satisfazer com a prestação contratual pretendida, só impugnável contenciosamente (nessa zona da discricionariedade) com os fundamentos com que são atacáveis este tipo de actos, designadamente por desvio de poder ou violação dos limites internos do poder discricionário.

E não se vê que a condição posta pela Câmara, cuja não satisfação motivou a exclusão da recorrente, viole os limites internos do poder discricionário, designadamente os decorrentes do princípio da proporcionalidade - na dimensão do subprincípio da adequação - e do princípio da igualdade.

Com efeito, não é manifestamente destituído de razoabilidade que a Administração exija, para celeridade e eficácia do procedimento de contratação, que quem se propõe contratar o transporte escolar - actividade que é objecto de grande atenção e preocupação por parte da comunidade no aspecto de segurança - dê, à partida, a garantia de dispor do instrumento fundamental para execução desse serviço : veículo licenciado para o exercício dessa actividade. É um elemento do juízo ad hoc de capacidade para a prestação do serviço que a execução do contrato exige.

É certo que o art.º 17º do DL 299/84 prevê a hipótese de os veículos a utilizar não estarem licenciados e faculta o licenciamento pela DGTT, mediante requerimento do proprietário do veículo acompanhado da indicação do respectivo itinerário e, no caso de concessão de circuito especial, de declaração comprovativa passada pela câmara municipal. Permite, portanto, o licenciamento dos veículos a usar na prestação contratual posteriormente à adjudicação.

Todavia, esta norma não proíbe que, em concurso limitado - no qual, repetimos, a Administração só está vinculada a convidar as empresas concessionárias de transporte colectivo de passageiros na respectiva área -, inclua a condição da disponibilidade de veículo licenciado pela DGTT para os candidatos não obrigatórios.

Por outro lado, a imposição desta condição à recorrente e não a outros, designadamente às empresas concessionárias de transporte colectivo de passageiros da respectiva área, não viola o princípio da igualdade, porque estas são concorrentes obrigatórios nos termos do n.º 3.4 da Portª 766/84, o que significa que é a própria lei (lato sensu) a pressupor a capacidade desses potenciais concorrentes subtraindo-os, mesmo em concurso limitado, a um juízo concreto de idoneidade para concorrer por parte da Administração. Pressupõe-se que a qualidade de concessionária para transporte colectivo de passageiros implica a dotação com veículos licenciados para efectuar o transporte em causa.

Aliás, como resulta do processo instrutor, os restantes concorrentes convidados apenas foram admitidos a concorrer com veículos previamente licenciados pela DGTT (Cfr. fls. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 e 27 do proc. instrutor), excepto a concorrente concessionária de transportes colectivos de passageiros na área.

Assim, o acto contenciosamente impugnado, ao excluir a recorrente por não satisfazer a condição que lhe foi imposta para se apresentar ao concurso limitado, não violou as normas que a sentença recorrida considerou infringidas, pelo que esta tem de ser revogada. E, não havendo outros vícios não apreciados, tem de ser negado provimento ao recurso contencioso.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em

a) conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida;

b) negar provimento ao recurso contencioso;

condenar a recorrente nas custas, no TAC e no STA, fixando a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 200, 100, 300 e 150 euros.

Lisboa, 31 de Janeiro de 2002

Vítor Gomes - O relator

Macedo de Almeida

Azevedo Moreira