Quem foi o relator do acórdão 0192/04?

O relator foi Jorge de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0192/04?

O acórdão foi proferido em 28 de setembro de 2006.

0192/04 - STA

Sumário

I – À face dos arts. 69.º e 70º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, era admissível que o programa de um concurso de empreitada de obras públicas exigisse dos candidatos a prova da detenção de capacidades económicas e financeiras, adequadas às particularidades da obra a efectuar e que fossem especiais em relação às capacidades genéricas garantidas pela mera titularidade do alvará. II – A Directiva n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993, não é aplicável à adjudicação de empreitadas de obras públicas em que são entidades adjudicantes empresas de distribuição de água potável, por a sua aplicação ser afastada pela alínea a) do n.º 1 do seu art. 4.º, com remissão para o art. 2.º, n.º 2, alínea a), da Directiva n.º 90/531/CEE, de 17 de Setembro de 1990.

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…., recorre para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do acórdão da 3.ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo que negou provimento ao recurso jurisdicional que interpôs da sentença do TAC do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que ela interpusera da deliberação de 22-6-99, do Conselho de Administração da B…, acto esse que, culminando o concurso público internacional anunciado na III Série do DR de 18-12-98 e referente à empreitada de construção dos troços inicial e intermédio do adutor de circunvalação, se apropriou do relatório da comissão de apreciação das propostas, que excluíra a proposta da recorrente, e adjudicou os vários lotes da obra às recorridas particulares. A Recorrente invoca como fundamento do recurso jurisdicional oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão da 3.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-3-2001, proferido no recurso n.º 47236. Por despacho do anterior Relator foi considerada evidente oposição de julgados e decidido o seguimento do recurso jurisdicional. A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões: 1. O Acórdão recorrido perfilhou, a respeito da mesma questão fundamental de direito uma solução oposta ao do Acórdão fundamento, e por este expressamente recusada, ao decidir pela conformidade das normas regulamentares do nº 6.4. e 6.5. do PC com o disposto no DL 405/93 e com o teor da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processo de empreitadas de obras públicas e, também com os arts. 69.º e 70.º do DL 405/93, pela consequente legalidade do acto recorrido, que excluiu a ora recorrente, após o termo da fase de habilitação em que fora admitida, com fundamento no não cumprimento daqueles requisitos, tidos por extravagantes e inadmissíveis pelo Acórdão fundamento; 2. Em decorrência do princípio da primazia do direito comunitário, as normas constantes das directivas comunitárias têm ser tomadas como normas de referência na interpretação das disposições nacionais adoptadas para sua execução e, em caso de conflito, deverá prevalecer a norma comunitária e desaplicar-se o direito nacional, estando as jurisdições nacionais obrigadas a excluir a aplicação das normas de direito interno contrárias às disposições das Directivas. 3. As normas contidas nos n.ºs 6.4. e 6.5. do Programa de Concurso, cuja aplicação levou à exclusão da recorrente nos acto recorridos que integram os autos do acórdão recorrido e fundamento, prevêem um conjunto de requisitos e ratios técnicos económico-financeiros de habilitação dos concorrentes, cuja não observância determinaria a sua “não aptidão”; 4. A única interpretação conforme com a Directiva 93/37/CEE é a perfilhada pelo Acórdão fundamento que deverá ser mantida e cujo teor se menciona seguidamente; 5. Da conjugação das normas dos arts. 26º, 27º e 29º da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processo de empreitadas de obras públicas, resulta que sempre que existam listas oficiais (na acepção do art. 25º – em Portugal CAEOP), a inscrição nas listas constitui presunção da verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) a d) e g) do seu artigo 24º, bem como da capacidade técnica e financeira dos detentores das licenças ou autorizações; 6. A faculdade concedida nos n.ºs 2 dos arts. 26º e 27º da Directiva, de as entidades adjudicantes poderem exigir no anúncio outros elementos de prova da capacidade técnica ou financeira não se confunde com a estipulação de exigências e ratios mínimos superiores aos impostos pelo legislador para a inscrição e graduação na lista oficial — DL 100/88, de 23/3 e legislação conexa; 7. Do exposto resulta que, sempre que as autoridades nacionais hajam posto em vigor um sistema de listas oficiais, cujas normas incluam a aferição da capacidade técnica e económico-financeira das entidades autorizadas/licenciadas, têm de entender-se por contrárias às normas da Directiva 93/37/CEE, em especial, as normas constantes dos artigos 18º e 24 a 29º, todas as disposições regulamentares editadas pelas entidades adjudicantes que impliquem ou determinem a não aptidão de concorrentes dotados das autorizações/licenças requeridas para a execução da obra a concurso mediante a previsão de critérios de aferição não previstos na Directiva e/ou lei aplicável (in casu DL 405/93 e DL 100/88) 8. Os arts. 5º/1b) e c)/5 e 6), 22º e 23º do DL 100/88 estabelecem os requisitos de acesso e permanência na actividade, sob os prismas da capacidade técnica, económica e financeira, os quais são renovados e revistos anualmente pela autoridade pública competente; 9. As normas dos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC violam de forma directa, as disposições da Directiva 93/37/CEE (arts. 18º, 26º, 27º e 29º), na parte em que estas determinam que a inscrição em lista oficial importa a presunção da capacidade técnica e financeira referida nos arts. 26º e 27º da Directiva; 10. Estava, portanto, vedado à entidade adjudicante estabelecer como factores de habilitação de concorrentes outros requisitos de capacidade técnica e económico-financeira que não os previstos no DL 405/93 e DL 100/88, nomeadamente os contidos nos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC., cuja actuação pelo acto recorrido determina a sua invalidade por violação de lei; 11. O douto Acórdão recorrido, ao considerar conformes com a Directiva e DL 405/93 as normas dos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC enferma de erro de julgamento, pois tais normas regulamentares e infra-legais violam também o disposto no art. 70º/1 do DL 405/93, uma vez que a faculdade de requerer documentos adicionais ali prevista tem de ser interpretada em conformidade com o disposto nos arts. arts. 25º a 27º da Directiva 93/37/CEE — meios de prova a exigir aos concorrentes e não os requisitos ou ratios de apreciação da sua capacidade técnica e/ou económico financeira; concluindo-se pela existência de oposição de julgados entre o decidido no acórdão recorrido proferido nos autos supra referenciados, e o acórdão da 1.ª Secção, 3.ª Subsecção do STA, de 21/3/2001, proferido nos autos nº 47.236, deverá a invocada oposição ser resolvida, mantendo-se a jurisprudência fixada neste último, com as legais consequências. A Entidade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1. O presente recurso por oposição de julgados tem por objecto a alegada desconformidade dos números 6.4 e 6.5 do programa de concurso editado pela ora Recorrida com os artigos 69º e 70º do D.L. n.º 405/93 e com os artigos 18º, 26º, 27º e 29º da Directiva n.º 93/3 7/CEE; 2. O Acórdão fundamento julgou verificada tal desconformidade, para tanto tendo partido, como no Acórdão recorrido bem se fez notar, de uma ideia basilar, pela Recorrente repetida à exaustão -: a de que, face à lei aplicável, a única condição de acesso ao Concurso consistia na titularidade, pelos candidatos, de alvará com as autorizações exigíveis; 3. Tal interpretação não tem um mínimo de correspondência verbal na letra da lei. sendo contrária à regra de interpretação imposta pelo artigo 9º, n.º 2, do Código Civil; Na verdade, 4. O artigo 69º do D.L. n.º 405/93 estabelece, como no Acórdão recorrido se revelou, uma condição necessária de habilitação e não uma condição suficiente, conforme resulta da fórmula: “Só são admitidos como concorrentes”; 5. Trata-se de conclusão reforçada pela interpretação conjugada dos artigos 69º e 70º, n.º 1, do D.L. n.º 405/93, 6. Como o muito recente Ac. do STA de 2 de Março de 2004 (Proc. n.º 058/04) bem evidenciou, tendo decidido, entre outros aspectos, que «o artigo 70.º do REOP ao permitir que possam ser pedidos outros elementos, para além dos referidos no art. 67.º, 1, mostra também que o legislador não pretende impor ao dono da obra a capacidade económica e financeira de todos os empreiteiros classificados»; 7. Tal conclusão resulta particularmente reforçada da interpretação da Directiva n.º 93/37/CEE, contrariamente ao que a Recorrente pretende fazer crer; 8. E ainda que tal Directiva não se aplicasse aos Concursos em questão, os quais eram regidos, ao tempo, pela Directiva n.º 90/531/CEE; Sem prescindir, 9. Quer o artigo 26º quer o artigo 27º da Directiva n.º 93/37/CEE permitiam que a entidade adjudicante solicitasse aos concorrentes outros «elementos» com vista à respectiva habilitação, distinguindo claramente entre «os elementos escolhidos e os elementos de prova» (cfr. artigo 260. n.º 2, da Directiva n.º 93/37/CEE); 10. Tal circunstância veio a ser particularmente clarificada e reforçada, como bem se percebe pelo teor do Ac. do STA de 02/03/2004 citado na conclusão 6.ª antecedente. com a entrada em vigor do D.L. n.º 59/99, que aprovou o novo REOP procedendo, como no respectivo Preâmbulo se fez constar, à «adequada transposição» da Directiva n.º 93 37 CEE. tendo passado o artigo 70.º do REOP, sob a epígrafe «Outros Documentos» a fazer expressa referência. em paralelo, aos «elementos de referência» e aos «documentos de prova», em abono da interpretação da Directiva n.º 93/37/CEE que a ora Recorrida sempre teve por mais correcta. Nestes termos, com o douto e habitual suprimento, que se invoca, deverá a invocada oposição de julgados entre o Acórdão do STA de 21.03.2001 (Rec. n.º 47.236, da 1.º Secção, 3.ª Subsecção) e o Acórdão recorrido do mesmo Tribunal, de 24.03.2004. proferido nos presentes autos, ser decidida por forma a manter-se a jurisprudência fixada neste último, com as devidas e legais consequências. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional, remetendo para o parecer emitido na Subsecção. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – No acórdão recorrido remete-se para a matéria de facto fixada pelo T.A.C. que é a seguinte: Por anúncio publicado no DR, 3.ª Série, de 18.DEZ.98, foi aberto «Concurso Público Internacional Âmbito da União Europeia para a Adjudicação de Empreitada de Construção do Adutor de Circunvalação – Troços Inicial e Intermédio – Cfr. doc. de fls. 22 e 23; Para efeitos de concurso a empreitada foi dividida 4 Lotes – Cfr. Ponto 3 do Anúncio do concurso; Ao mencionado concurso público foram admitidos entre outros concorrentes a Recorrente e as Recorridas particulares; Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos referentes o Concurso, atrás referido, constantes do Processo administrativo apenso; O critério de adjudicação do concurso é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, por ordem decrescente, os seguintes factores: – Experiência comprovada na execução de trabalhos de natureza e dimensão semelhantes aos do objecto do concurso; – Qualidade dos materiais e dos equipamentos – Programa de execução e prazos de conclusão dos trabalhos; e – Preços, listas de preços unitários, cronograma financeiro demais condições financeiras (Cfr. Ponto 14 do Anúncio do concurso ponto 18.1 do Programa do concurso; Dou por reproduzido para todos os efeitos legais, o teor das propostas apresentadas pelas empresas e consórcios de empresas concorrentes, constantes do Processo administrativo apenso; Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do Relatório da Comissão de Apreciação das propostas de fls. 169 e segs. do Processo instrutor; Pelo ofício nº 10494 DPO/CD/EA, de 03.MAI.99, da B…, foi notificada a Recorrente da intenção de adjudicação da empreitada, em causa nos autos, às Recorrida particulares, sendo-lhe concedido o prazo de dez dias para se pronunciar sobre tal intenção de adjudicação – Cfr. doc. de fls. 454 e 455 do Processo administrativo apenso; No âmbito da audiência prévia, a Recorrente pronunciou-se sobre a intenção de adjudicação da empreitada, em causa nos autos, à Recorridas particulares, conforme doc. de fls. 474 e segs. do Processo instrutor; Na sequência do exercício da audiência prévia dos concorrentes e tendo em atenção a reclamação apresentada pela recorrente, foi proferido o Relatório Complementar de fls. 487 e segs. do Processo administrativo apenso, aqui dado por reproduzido, tendo-se concluído pelo não atendimento da reclamação suscitada pela recorrente e pela reiteração do Relatório da Comissão de Apreciação; Na sua reunião de 22.JUN.99, o Conselho de Administração da B…, mediante apropriação do Relatório de análise de propostas atrás referido, deliberou adjudicar o Lote 1 da referida empreitada ao concorrente n.º 2 (…, … e …); o Lote 2 ao concorrente n.º 1 (…, …, … e …); o Lote 3 ao concorrente n.º 4 (…, … e …) e o Lote 4 ao concorrente n.º 1 (…, …, … e …) – Cfr. docs. de fls. 27 e 625, aqui dados por integralmente reproduzidos (Acto recorrido). Tal deliberação foi notificada à Recorrente mediante ofício nº 18321 DPO/CD/EA, de 20.JUL.99, da B… – Cfr. docs. de fls. 24 a 33; Dou por reproduzidos para todos os efeitos legais o teor dos contratos de empreitada celebrados entre a Recorrida pública e as recorridas particulares, relativos aos Lotes 1 a 4 referentes à Obra – Empreitada de Construção do Adutor de Circunvalação – Troços Inicial e Intermédio, celebrados em 30.JUL.99 – Cfr. Processo instrutor; e Em tais contratos de empreitada encontra-se prevista a consignação da obra dentro do prazo de 20 dias após a sua assinatura. 3 – Como tem vindo a entender-se uniformemente este Supremo Tribunal Administrativo, deverá entender-se que as normas dos arts. 765.º a 767.º do C.P.C. (redacção anterior à reforma operada pelos Decretos-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Setembro, e 180/96, de 12 de Dezembro) continuam a ser aplicáveis aos recursos baseados em oposição de acórdãos no âmbito do contencioso administrativo, a que é aplicável a LPTA e o ETAF de 1984. Assim, antes de mais, deve ser apreciada a existência de oposição, pois a decisão relativa à questão preliminar pode ser alterada no julgamento final do recurso, como se prevê no n.º 3 do art. 766.º do C.P.C.. Os recursos com fundamento em oposição de julgados apenas são admitidos quando no acórdão recorrido e no acórdão invocado como fundamento, foram perfilhadas soluções opostas, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica [art. 30.º, n.º 1, alínea b), do E.T.A.F.]. Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem sido uniforme no sentido de ser exigível também que o acórdão invocado como fundamento tenha transitado em julgado, exigência que consta do n.º 4 do art. 763.º do C.P.C. e se justifica por os recursos com fundamento em oposição de julgados no contencioso tributário, visarem, primacialmente, assegurar o tratamento igualitário e só relativamente a uma decisão transitada em sentido oposto à que foi proferida no processo se poder colocar a questão de desigualdade de tratamento, uma vez que uma decisão não transitada em sentido contrário à proferida no processo pode vir a ser alterada no sentido desta. No entanto, em sintonia com o preceituado no n.º 4 do art. 763.º do C.P.C., deve entender-se que se deve partir do pressuposto que o trânsito em julgado ocorreu, se o recorrido não alegar que o acórdão não transitou. É também exigível que os acórdãos recorrido e fundamento tenham sido proferidos em processos diferentes ou incidentes diferentes do mesmo processo, como se prevê no n.º 3 do art. 763.º do C.P.C. e é corolário do preceituado no art. 675.º do mesmo Código. Por outro lado, apenas é relevante para fundamentar o recurso por oposição de julgados a oposição entre soluções expressas, como vem sendo uniformemente exigido pelo Supremo Tribunal Administrativo (Neste sentido, entre outros, podem ver-se os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 27-6-1995, proferido no recurso n.º 32986, de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829; e de 25-6-1996, proferido no recurso n.º 35577.), exigência esta que é formulada com base na referência a «solução oposta», inserta nos arts. 22.º, alíneas a), a’) e a’’), e 24.º, alíneas b) e b’), do E.T.A.F.. (Neste sentido, a propósito da expressão idêntica contida no art. 763.º, n.º 1, do C.P.C., podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7-5-1994, proferido no recurso n.º 85910, de 11-10-1994, proferido no recurso n.º 86043, e de 26-4-1995, proferido no recurso n.º 87156.) Os acórdãos recorrido e fundamento foram proferidos em processos diferentes e não é posto em dúvida o trânsito em julgado do acórdão fundamento, pelo que se deverá partir do pressuposto de que ele ocorreu. Ambos os acórdãos foram proferidos sem que sobreviesse qualquer alteração da regulamentação jurídica relevante para apreciação sobre a qual foi invocada oposição de julgados, designadamente foram em ambos aplicadas as mesmas disposições do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro e da Directiva n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14-6-93. Tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento foi apreciada a questão de saber se, ao aferir-se da habilitação dos concorrentes a concurso para adjudicação de empreitada de obras públicas regulado por aqueles diplomas, podem ser exigidas dimensões da capacidade técnica ou económica e financeira dos concorrentes que extravasem as que foram já ponderadas aquando da inserção daqueles em «lista oficiais» de empreiteiros de obras públicas, reconhecidas por vários Estados Membros da União Europeia (Como em Portugal sucedia, ao tempo da abertura do concurso, por força do Decreto-Lei n.º 100/88, de 23 de Março, que foi revogado e substituído pelo Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março, e sucede actualmente por força do disposto no Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro.). No acórdão fundamento, entendeu-se, sobre esta questão – que, nos termos do art. 69.º, alínea b), do DL n.º 405/93, atento o valor da empreitada, a única condição de acesso ao concurso era a titularidade de alvará de empreiteiro de obra públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta; e – que «de acordo com o sistema instituído pelo legislador comunitário, havendo listas oficiais nos Estados-membros, as empresas nelas inscritas e detentoras das autorizações administrativas das categorias e classes exigidas para a execução da obra, presumem-se como detendo capacidade técnica e financeira e que, por isso, o dono da obra terá que aceitar, estando-lhe vedada a criação de normas regulamentares que restrinjam os critérios de capacidade ou alterem, de qualquer modo, os valores mínimos dos ratios para aferir tal capacidade. No acórdão recorrido, entendeu-se, sobre a mesma questão – que o referido art. 69.º refere-se a uma condição simplesmente necessária, mas não há obstáculo a que «aos concorrentes se pudesse exigir, para além da simples titularidade do alvará de empreiteiro de obras públicas com as autorizações pedidas, também a posse de outras qualificações apropriadas à natureza da obra a fazer» e que «essa possibilidade de o dono da obra exigir dos potenciais candidatos ao concurso a prova da sua especial capacidade para levar a empreitada a bom termo já existia no domínio do DL n.º 405/93»; e – que resulta do art. 26.º da referida Directiva que, por via de regra, a capacidade financeira e económica dos concorrentes se haveria de provar por algum ou alguns dos modos previstos no n.º 1, mas que o seu n.º 2 integra uma excepção àquela regra, consentindo que o anúncio (ou o programa) do concurso exigisse outros meios de prova da capacidade em questão; e – que os empreiteiros inscritos em «listas oficiais» «não beneficiavam de qualquer presunção de que dispunham de capacidade financeira e económica sempre que esta devesse ser provada por declarações bancárias adequadas (al. a) do art. 26º) ou por um outro modo não tipificado (mas consentido pelo n.º 2 do mesmo artigo)». Assim, é manifesta a oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a referida questão da possibilidade ou não de exigência de meios de prova da capacidade económica e financeira a empreiteiros inscritos em listas oficiais de empreiteiros de obra públicas. 4 – Antes de mais, importa notar que, no julgamento do presente recurso jurisdicional, este Supremo Tribunal Administrativo não tem qualquer limitação aos seus poderes de cognição em matéria de direito, podendo apreciar as questões sobre as quais foi reconhecida oposição de julgados com abordagem distinta das que foram adoptadas no acórdão recorrido e acórdão fundamento. Na verdade, é um princípio geral de processo civil, que aflora no art. 664.º do C.P.C., a total liberdade do Tribunal na indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Por isso, também no recurso jurisdicional com fundamento em oposição de julgados, embora a existência de oposição entre duas decisões seja um pressuposto do recurso, o Pleno não está limitado a optar por uma das perspectivas assumidas nos acórdãos que contêm posições conflituantes e respectiva fundamentação, podendo adoptar as soluções e fundamentação que julgue adequadas para as questões jurídicas sobre as quais há conflito. 5 – No acto recorrido considerou-se a Recorrente desprovida de aptidão para concorrer, por não ter demonstrado possuir os requisitos exigidos pelos n.ºs 6.4 e 6.5 do programa do concurso, que se relacionavam, respectivamente, com a capacidade técnica e a capacidade económica e financeira dos candidatos. Está em causa, em primeiro lugar, apreciar se podiam ser exigidos requisitos adicionais, relativamente à capacidade técnica e capacidade económica e financeira, a concorrentes que demonstraram ser titulares de alvarás previstos no art. 69.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e se encontravam inscritos nas «listas oficiais» de empreiteiros de obras públicas, a que se fez referência, no caso previstas no Decreto-Lei n.º 100/88. Os arts. 69.º e 70.º deste Decreto-Lei n.º 405/93 estabelecem o seguinte: Artigo 69.º Alvarás Só são admitidas como concorrentes: a) As entidades titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações de natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta, quando o valor da empreitada for inferior ao limiar estabelecido nas directivas na Comunidade Europeia relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas; b) As entidades titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta, ou, no caso de concorrente cuja sede se situe noutro Estado membro da Comunidade Europeia e que não possua esse alvará, desde que faça prova da sua inscrição como empreiteiro no país de estabelecimento, com equivalência à inscrição e classificação portuguesas exigidas no concurso, ou, se aquela inscrição não existir ou não tiver a equivalência mencionada, comprovem documentalmente a sua idoneidade, experiência e capacidade técnica e económica para a execução de trabalhos daquela natureza, quando o valor da empreitada for igual ou superior ao limiar estabelecido nas directivas na Comunidade Europeia relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas. Artigo 70.º Documentos de habilitação dos concorrentes 1 – Sem prejuízo de outros exigidos no programa de concurso, os concorrentes têm de apresentar os seguintes documentos: a) Declaração, subscrita pelo concorrente, de titularidade do alvará ou alvarás eficazes e respectivas cópias, ou de documentos equivalentes, exigidos no programa de concurso; b) Declaração, subscrita pela pessoa ou pessoas que subscrevem a prevista na alínea anterior, de que não está em dívida à Fazenda Nacional por contribuições e impostos liquidados nos últimos três anos; c) Cópia autenticada da última declaração periódica de rendimentos para efeitos de IRS ou IRC, na qual se contenha o carimbo de «Recibo», ou para as entidades que não estejam sujeitas a obrigação declarativa, certidão dessa inexistência passada pelos competentes serviços da administração fiscal; d) Documento comprovativo de se encontrar regularizada a sua situação contributiva para com a segurança social portuguesa, passado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, ou, quando se trate de concorrentes cuja sede se situe noutro Estado membro da Comunidade Europeia que nunca tenham exercido a sua actividade profissional em Portugal, documento idêntico, passado pelo organismo competente do país de origem. 2 – Os documentos referidos no número anterior são obrigatoriamente redigidos na língua portuguesa, porém, quando, pela sua própria natureza ou origem, estiverem redigidos noutra língua, deve o concorrente fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada, ou em relação à qual declare aceitar a sua prevalência, para todos e quaisquer efeitos, sobre os respectivos originais. 3 – O programa de concurso pode estabelecer que os documentos, quando formados por mais de uma folha, devam constituir fascículo ou fascículos indecomponíveis com todas as páginas numeradas, criados por processo que impeça a separação ou acréscimo de folhas, devendo a primeira página escrita de cada fascículo mencionar o número total de folhas. 4 – A falsidade das declarações sujeita os responsáveis às sanções cominadas para o crime de falsificação de documentos e o concorrente será excluído do concurso ou, se a obra já lhe houver sido adjudicada, a adjudicação caducará. Deve entender-se, como se entendeu no acórdão recorrido, que o referido art. 69.º, ao estabelecer que «só são admitidas como concorrentes» as entidades aí indicadas, enuncia uma condição necessária mas não suficiente. Na verdade, a interpretação natural daquela expressão, ao incluir o advérbio «só», é restringir a possibilidade de candidatura a entidades que sejam titulares de alvarás dos tipos referidos. Se se pretendesse considerar como suficiente, para a admissão como concorrente, a titularidade de um alvará dos tipos ai indicados, a expressão adequada seria «são admitidas como concorrentes». Por isso, tendo de presumir-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), deve concluir-se que se pretendeu, com aquele art. 69.º, estabelecer a titularidade de alvará dos tipos indicados como condição necessária mas não suficiente para a admissibilidade como concorrente. De qualquer forma, mesmo que se entendesse que a fórmula utilizada na parte inicial daquele art. 69.º comportava mais que um significado, sempre se teria de optar, na falta de elementos que levassem a conclusão contrária, pelo significado mais natural e directo da expressão utilizada. (Essencialmente neste sentido, BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 182.) No caso em apreço, não há razão que conduza ao afastamento do significado natural da expressão utilizada, uma vez que, como se refere no acórdão recorrido, «a detenção de um alvará, garantindo embora que o seu titular dispõe da capacidade técnica e económica que é em geral requerida para a execução de empreitadas de obras públicas, já não garante absolutamente a posse da capacidade especial porventura indispensável à execução de obras que se revistam de características particulares, peculiares ou excepcionais». Por outro lado, o n.º 1, do art. 70.º do Decreto-Lei n.º 405/93 confirma que não basta a titularidade de alvará de um dos tipos indicados no art. 69.º para a admissão como candidato, pois se prevê aí, através do arrolamento dos «documentos de habilitação dos concorrentes», a exigência do preenchimento de outras condições para os concorrentes se habilitarem ao concurso. Não se vê, neste contexto, como pode isolar-se a prova de requisitos de habilitação, do seu preenchimento, isto é, como poderia, por exemplo, estar-se a exigir a apresentação de «documento comprovativo de se encontrar regularizada a sua situação contributiva para com a segurança social portuguesa, passado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social», sem ter em vista impor como requisito a existência dessa situação regularizada. Aliás, o n.º 4 deste art. 70.º confirma esta evidência, ao estabelecer a exclusão do concurso para os casos de falsidade de declarações: o que releva, afinal, para habilitação dos concorrentes não é o simples facto de terem dado satisfação ao requisito probatório, apresentando o documento exigido, mas sim a efectiva existência da situação provada. Apesar de neste n.º 4 do art. 70.º se fazer referência apenas à «falsidade das declarações», este regime será aplicável, por interpretação extensiva (se não mesmo por mera interpretação declarativa) não só aos casos de falsidade das declarações emitidas pelos concorrentes, previstos nas alíneas a) e b), mas também aos casos em que sejam apresentados documentos falsos para comprovar as situações previstas nas alíneas c) e d), pois é evidente a paridade de razão para lhes dar este tratamento: se se considera necessário que os concorrentes preencham determinados requisitos para se habilitarem ao concurso, o corolário óbvio da constatação do seu não preenchimento não pode deixar de ser a exclusão do concurso. É, assim, seguro que ao arrolar os «documentos de habilitação dos concorrentes» o legislador dá relevância, em última análise, ao preenchimento dos requisitos documentados e a exigência da apresentação dos documentos aí referidos tem em vista demonstrar tal preenchimento. Assim, tem de concluir-se que o referido art. 69.º, em sintonia com o que resulta directamente do seu texto, prevê a titularidade de alvará dos tipos aí indicados como condição necessária para a admissão como concorrente, mas não como condição suficiente, pois são impostas no art. 70.º outras condições para habilitação dos concorrentes. Para além dos documentos (isto é, pelo que se disse, requisitos) arrolados no n.º 1 do art. 70.º, prevê-se ainda, na sua parte inicial, a possibilidade de o dono da obra exigir dos candidatos, no programa do concurso, outros documentos, que, no contexto delimitado pela epígrafe do artigo, terão conexionar-se com a «habilitação dos concorrentes». Como se refere no acórdão recorrido, estes outros documentos (isto é, outros requisitos) podem perfeitamente ser, se é que o não são com propriedade máxima, os que respeitem à aptidão ou capacidade dos candidatos ao concurso, pois não se vê que outros requisitos, para além dos arrolados no n.º 1 do art. 70.º, podem interessar ao dono da obra. Aliás, como se refere no acórdão recorrido, «o facto de o programa do concurso exigir que os concorrentes demonstrassem possuir especiais capacidades, sob pena de inaptidão, não equivalia à criação «praeter legem» de requisitos novos para se concorrer; e antes traduzia a particularização, adaptada às circunstâncias da obra a executar, da genérica exigência legal de que os concorrentes antecipadamente garantam a detenção da capacidade indispensável para levar a empreitada a bom termo» e «não faria sentido que os «outros» documentos referidos no art. 70º, n.º 1, não se pudessem referir a disposições especiais, constantes do programa do concurso e eventualmente relacionadas com a capacidade dos concorrentes; pois, se assim fosse, cairíamos na interpretação infecunda de que o artigo, ao falar de «outros» documentos, se preocupara em prever a anódina possibilidade de o programa do concurso repetir, com redundância inútil, o que a lei geral também prescrevia». Assim, é de concluir, como se entendeu no acórdão recorrido, que «o Decreto-Lei n.º 405/93 não vedava a hipótese de se exigir dos concorrentes um especial grau de capacidade técnica ou financeira, sob pena de serem excluídos do concurso numa fase adiantada, ou de então serem considerados não aptos para concorrer, ou de verem a sua proposta afastada da ponderação final – soluções que, em termos práticos, se equivalem». Por isso, não pode, com base neste diploma, concluir-se pela ilegalidade do ponto 6.5 do programa do concurso. 6 – A Recorrente sustenta que este regime é incompatível com o previsto na Directiva n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14-6-93. A primazia do direito comunitário sobre o direito nacional, está actualmente reconhecida, desde que não haja ofensa dos princípios fundamentais do Estado de direito democrático, no n.º 4 do art. 8.º da CRP, na redacção dada pela Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de Julho. Porém, já anteriormente, ao tempo em que foi emitido o Decreto-Lei n.º 405/92 e em que foi aberto o concurso, se entendia, maioritariamente, com base no n.º 3 daquele art. 8.º, pelo primado do direito comunitário sobre o direito interno nacional. (Neste sentido, tem vindo a ser uniforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo como pode ver-se pelos seguintes acórdãos: – de 9-2-94, recurso n.º 15474, AP-DR de 16-9-96, página 102; – de 5-7-95, recurso n.º 18904, CTF n.º 381, página 301; e – de 4-3-98, recurso n.º 22485, AP-DR de 6-4-2001, página 72; – de 2-3-2005, recurso n.º 10/05. No mesmo sentido, podem ver-se: – JOÃO MOTA DE CAMPOS, Direito Comunitário, volume II, página 317; – GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional – Teoria da Constituição, 3.ª edição, páginas 767-768; – MARCELO REBELO DE SOUSA, parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XXIV, página 5; e – Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 19/96, de 17-10-96, DR, II Série, de 17-12-97, página 15432.) No entanto, a dissonância entre os pontos 6.4 e 6.5 do programa do concurso e o direito comunitário não pode advir de incompatibilidade com normas daquela Directiva, uma vez que esta, como nota a Recorrida nas contra-alegações do presente recurso jurisdicional, não é sequer aplicável ao concurso em causa. Na verdade, como resulta do disposto na alínea a) do artigo 4.º desta Directiva, ela não é aplicável, além de outros, aos contratos celebrados nos domínios mencionados nos arts. 2.º, 7.º, 8.º e 9.º da Directiva 90/531/CEE, do Conselho, de 17-11-90. Entre os domínios de aplicação desta Directiva 90/531, incluem-se as actividades de fornecimento ou a exploração de redes fixas de prestação de serviços ao público, no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável [art. 2.º, n.º 2, alínea a)], indicando-se expressamente, no seu Anexo I, a B… (A B…, foi transformada na actual sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos B…, pelo Decreto-Lei n.º 230/91, de 21 de Junho, e, nos termos do n.º 1 do seu art. 2.º, sucedeu-lhe automática e globalmente, continuando a sua personalidade jurídica e conservando a universalidade de direitos e obrigações que integravam a sua esfera jurídica no momento da transformação, designadamente os respeitantes ao serviço público de abastecimento de água.), entre as «entidades adjudicantes no domínio da produção, transporte ou distribuição de água potável». Por isso, é de afastar a possibilidade de os pontos 6.4 6.5 do programa do concurso ou de os arts. 69.º e 70.º do Decreto-Lei n.º 405/93, na interpretação feita no acórdão recorrido, serem incompatíveis com o direito comunitário por ofenderem regras desta Directiva. De qualquer forma, mesmo que as normas desta Directiva sejam tidas em conta, como elemento interpretativo, a ponderar no âmbito da consideração da unidade do sistema jurídico que o art. 9.º, n.º 1, do Código Civil arvora em elemento interpretativo primacial, chegar-se-á à conclusão de que é correcta a interpretação feita no acórdão recorrido. Na verdade, como se refere no acórdão recorrido: Logo no seu art. 18º, a Directiva alude à verificação da «aptidão dos empreiteiros não excluídos» e ao facto de essa aptidão se aferir «de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26º a 29º». Deste modo, é irrecusável que, segundo a Directiva, um concorrente podia ser admitido «in initio» a concorrer e, não obstante, vir a ser afastado do concurso antes da fase da análise e ponderação relativa das propostas por não ter oportunamente provado que dispunha, em termos absolutos, da capacidade mínima para poder adquirir a qualidade de adjudicatário – mostrando-se tudo isto em perfeita adequação com o que vimos consagrado no art. 66º, n.º 2, do DL n.º 55/95. Resulta deste artigo (26.º da Directiva) que, por via de regra, a capacidade financeira e económica dos concorrentes se haveria de provar por algum ou alguns dos modos previstos no n.º 1. Mas o n.º 2 integrava uma excepção àquela regra, consentindo que o anúncio (ou o programa) do concurso exigisse outros meios de prova da capacidade em questão. Sendo assim, o n.º 6.5 do programa do concurso dos autos, ao dispor que os concorrentes provariam a sua capacidade financeira através do fornecimento de certos dados referentes à «estrutura financeira» das empresas, ao seu «volume de negócios» e à sua «rendibilidade», se encarado no plano abstracto a que se cinge a crítica ora em apreço, encontrava plena justificação na abertura consentida pelo art. 26º, n.º 2, da Directiva. A Directiva n.º 93/37/CEE também mostra que a recorrente não tem razão quando sustenta que o facto de ser titular de um alvará e de constar da «lista oficial» resultante da aplicação do DL n.º 100/88, de 23/3, asseguravam antecipada e plenamente que detinha a capacidade económica e financeira indispensável à realização da empreitada. É exacto que o art. 29º, n.º 3, da Directiva, dispunha que «a inscrição nessas listas oficiais, certificada pelos organismos competentes, constitui uma presunção de aptidão, para obras correspondentes à classificação do empreiteiro em causa, perante as entidades adjudicantes de outros Estados membros»; mas o preceito prosseguia, restringindo essa presunção – no que à «capacidade financeira e económica» respeitava – aos meios de prova previstos nas alíneas b) e c) do art. 26º, acima transcrito. Sendo assim, os empreiteiros inscritos em listas desse género (fossem eles da nacionalidade do dono da obra ou estrangeiros – e, neste particular, cremos ser acertada a 1.ª parte da conclusão 11.ª da recorrente) não beneficiavam de qualquer presunção de que dispunham de capacidade financeira e económica sempre que esta devesse ser provada por declarações bancárias adequadas (al. a) do art. 26º) ou por um outro modo não tipificado (mas consentido pelo n.º 2 do mesmo artigo). Isto é, «a Directiva entreabriu aí a possibilidade de se exigirem aos concorrentes meios de prova da sua capacidade económica que iriam além do que lhes bastara exibir para fazerem parte de uma «lista oficial». Conclui-se, assim, que a posição adoptada no acórdão recorrido está em consonância com as regras desta Directiva, o que, tendo em mente a unidade do sistema jurídico, que inclui a ordem jurídica comunitária, corrobora a interpretação dos arts. 69.º e 70.º do Decreto-Lei n.º 405/93 que se adoptou naquele aresto. Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 450 euros e a procuradoria de 50%. Lisboa, de 28 de Setembro de 2006. Jorge de Sousa (relator) – Costa Reis – Adérito Santos – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – António São Pedro.

Sumário

I- À face dos arts. 69.º e 70º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, era admissível que o programa de um concurso de empreitada de obras públicas exigisse dos candidatos a prova da detenção de capacidades económicas e financeiras, adequadas às particularidades da obra a efectuar e que fossem especiais em relação às capacidades genéricas garantidas pela mera titularidade do alvará.

II- A Directiva n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993, não é aplicável à adjudicação de empreitadas de obras públicas em que são entidades adjudicantes empresas de distribuição de água potável, por a sua aplicação ser afastada pela alínea a) do n.º 1 do seu art. 4.º, com remissão para o art. 2.º, n.º 2, alínea a), da Directiva n.º 90/531/CEE, de 17 de Setembro de 1990.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…., recorre para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do acórdão da 3.ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo que negou provimento ao recurso jurisdicional que interpôs da sentença do TAC do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que ela interpusera da deliberação de 22-6-99, do Conselho de Administração da B…, acto esse que, culminando o concurso público internacional anunciado na III Série do DR de 18-12-98 e referente à empreitada de construção dos troços inicial e intermédio do adutor de circunvalação, se apropriou do relatório da comissão de apreciação das propostas, que excluíra a proposta da recorrente, e adjudicou os vários lotes da obra às recorridas particulares.

A Recorrente invoca como fundamento do recurso jurisdicional oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão da 3.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-3-2001, proferido no recurso n.º 47236.

Por despacho do anterior Relator foi considerada evidente oposição de julgados e decidido o seguimento do recurso jurisdicional.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. O Acórdão recorrido perfilhou, a respeito da mesma questão fundamental de direito uma solução oposta ao do Acórdão fundamento, e por este expressamente recusada, ao decidir pela conformidade das normas regulamentares do nº 6.4. e 6.5. do PC com o disposto no DL 405/93 e com o teor da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processo de empreitadas de obras públicas e, também com os arts. 69.º e 70.º do DL 405/93, pela consequente legalidade do acto recorrido, que excluiu a ora recorrente, após o termo da fase de habilitação em que fora admitida, com fundamento no não cumprimento daqueles requisitos, tidos por extravagantes e inadmissíveis pelo Acórdão fundamento;

2. Em decorrência do princípio da primazia do direito comunitário, as normas constantes das directivas comunitárias têm ser tomadas como normas de referência na interpretação das disposições nacionais adoptadas para sua execução e, em caso de conflito, deverá prevalecer a norma comunitária e desaplicar-se o direito nacional, estando as jurisdições nacionais obrigadas a excluir a aplicação das normas de direito interno contrárias às disposições das Directivas.

3. As normas contidas nos n.ºs 6.4. e 6.5. do Programa de Concurso, cuja aplicação levou à exclusão da recorrente nos acto recorridos que integram os autos do acórdão recorrido e fundamento, prevêem um conjunto de requisitos e ratios técnicos económico-financeiros de habilitação dos concorrentes, cuja não observância determinaria a sua “não aptidão”;

4. A única interpretação conforme com a Directiva 93/37/CEE é a perfilhada pelo Acórdão fundamento que deverá ser mantida e cujo teor se menciona seguidamente;

5. Da conjugação das normas dos arts. 26º, 27º e 29º da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processo de empreitadas de obras públicas, resulta que sempre que existam listas oficiais (na acepção do art. 25º – em Portugal CAEOP), a inscrição nas listas constitui presunção da verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) a d) e g) do seu artigo 24º, bem como da capacidade técnica e financeira dos detentores das licenças ou autorizações;

6. A faculdade concedida nos n.ºs 2 dos arts. 26º e 27º da Directiva, de as entidades adjudicantes poderem exigir no anúncio outros elementos de prova da capacidade técnica ou financeira não se confunde com a estipulação de exigências e ratios mínimos superiores aos impostos pelo legislador para a inscrição e graduação na lista oficial — DL 100/88, de 23/3 e legislação conexa;

7. Do exposto resulta que, sempre que as autoridades nacionais hajam posto em vigor um sistema de listas oficiais, cujas normas incluam a aferição da capacidade técnica e económico-financeira das entidades autorizadas/licenciadas, têm de entender-se por contrárias às normas da Directiva 93/37/CEE, em especial, as normas constantes dos artigos 18º e 24 a 29º, todas as disposições regulamentares editadas pelas entidades adjudicantes que impliquem ou determinem a não aptidão de concorrentes dotados das autorizações/licenças requeridas para a execução da obra a concurso mediante a previsão de critérios de aferição não previstos na Directiva e/ou lei aplicável (in casu DL 405/93 e DL 100/88)

8. Os arts. 5º/1b) e c)/5 e 6), 22º e 23º do DL 100/88 estabelecem os requisitos de acesso e permanência na actividade, sob os prismas da capacidade técnica, económica e financeira, os quais são renovados e revistos anualmente pela autoridade pública competente;

9. As normas dos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC violam de forma directa, as disposições da Directiva 93/37/CEE (arts. 18º, 26º, 27º e 29º), na parte em que estas determinam que a inscrição em lista oficial importa a presunção da capacidade técnica e financeira referida nos arts. 26º e 27º da Directiva;

10. Estava, portanto, vedado à entidade adjudicante estabelecer como factores de habilitação de concorrentes outros requisitos de capacidade técnica e económico-financeira que não os previstos no DL 405/93 e DL 100/88, nomeadamente os contidos nos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC., cuja actuação pelo acto recorrido determina a sua invalidade por violação de lei;

11. O douto Acórdão recorrido, ao considerar conformes com a Directiva e DL 405/93 as normas dos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC enferma de erro de julgamento, pois tais normas regulamentares e infra-legais violam também o disposto no art. 70º/1 do DL 405/93, uma vez que a faculdade de requerer documentos adicionais ali prevista tem de ser interpretada em conformidade com o disposto nos arts. arts. 25º a 27º da Directiva 93/37/CEE — meios de prova a exigir aos concorrentes e não os requisitos ou ratios de apreciação da sua capacidade técnica e/ou económico financeira;

concluindo-se pela existência de oposição de julgados entre o decidido no acórdão recorrido proferido nos autos supra referenciados, e o acórdão da 1.ª Secção, 3.ª Subsecção do STA, de 21/3/2001, proferido nos autos nº 47.236, deverá a invocada oposição ser resolvida, mantendo-se a jurisprudência fixada neste último, com as legais consequências.

A Entidade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. O presente recurso por oposição de julgados tem por objecto a alegada desconformidade dos números 6.4 e 6.5 do programa de concurso editado pela ora Recorrida com os artigos 69º e 70º do D.L. n.º 405/93 e com os artigos 18º, 26º, 27º e 29º da Directiva n.º 93/3 7/CEE;

2. O Acórdão fundamento julgou verificada tal desconformidade, para tanto tendo partido, como no Acórdão recorrido bem se fez notar, de uma ideia basilar, pela Recorrente repetida à exaustão -: a de que, face à lei aplicável, a única condição de acesso ao Concurso consistia na titularidade, pelos candidatos, de alvará com as autorizações exigíveis;

3. Tal interpretação não tem um mínimo de correspondência verbal na letra da lei. sendo contrária à regra de interpretação imposta pelo artigo 9º, n.º 2, do Código Civil; Na verdade,

4. O artigo 69º do D.L. n.º 405/93 estabelece, como no Acórdão recorrido se revelou, uma condição necessária de habilitação e não uma condição suficiente, conforme resulta da fórmula: “Só são admitidos como concorrentes”;

5. Trata-se de conclusão reforçada pela interpretação conjugada dos artigos 69º e 70º, n.º 1, do D.L. n.º 405/93,

6. Como o muito recente Ac. do STA de 2 de Março de 2004 (Proc. n.º 058/04) bem evidenciou, tendo decidido, entre outros aspectos, que «o artigo 70.º do REOP ao permitir que possam ser pedidos outros elementos, para além dos referidos no art. 67.º, 1, mostra também que o legislador não pretende impor ao dono da obra a capacidade económica e financeira de todos os empreiteiros classificados»;

7. Tal conclusão resulta particularmente reforçada da interpretação da Directiva n.º 93/37/CEE, contrariamente ao que a Recorrente pretende fazer crer;

8. E ainda que tal Directiva não se aplicasse aos Concursos em questão, os quais eram regidos, ao tempo, pela Directiva n.º 90/531/CEE; Sem prescindir,

9. Quer o artigo 26º quer o artigo 27º da Directiva n.º 93/37/CEE permitiam que a entidade adjudicante solicitasse aos concorrentes outros «elementos» com vista à respectiva habilitação, distinguindo claramente entre «os elementos escolhidos e os elementos de prova» (cfr. artigo 260. n.º 2, da Directiva n.º 93/37/CEE);

10. Tal circunstância veio a ser particularmente clarificada e reforçada, como bem se percebe pelo teor do Ac. do STA de 02/03/2004 citado na conclusão 6.ª antecedente. com a entrada em vigor do D.L. n.º 59/99, que aprovou o novo REOP procedendo, como no respectivo Preâmbulo se fez constar, à «adequada transposição» da Directiva n.º 93 37 CEE. tendo passado o artigo 70.º do REOP, sob a epígrafe «Outros Documentos» a fazer expressa referência. em paralelo, aos «elementos de referência» e aos «documentos de prova», em abono da interpretação da Directiva n.º 93/37/CEE que a ora Recorrida sempre teve por mais correcta.

Nestes termos, com o douto e habitual suprimento, que se invoca, deverá a invocada oposição de julgados entre o Acórdão do STA de 21.03.2001 (Rec. n.º 47.236, da 1.º Secção, 3.ª Subsecção) e o Acórdão recorrido do mesmo Tribunal, de 24.03.2004. proferido nos presentes autos, ser decidida por forma a manter-se a jurisprudência fixada neste último, com as devidas e legais consequências.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional, remetendo para o parecer emitido na Subsecção.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido remete-se para a matéria de facto fixada pelo T.A.C. que é a seguinte:

Por anúncio publicado no DR, 3.ª Série, de 18.DEZ.98, foi aberto «Concurso Público Internacional Âmbito da União Europeia para a Adjudicação de Empreitada de Construção do Adutor de Circunvalação – Troços Inicial e Intermédio – Cfr. doc. de fls. 22 e 23;

Para efeitos de concurso a empreitada foi dividida 4 Lotes – Cfr. Ponto 3 do Anúncio do concurso;

Ao mencionado concurso público foram admitidos entre outros concorrentes a Recorrente e as Recorridas particulares;

Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos referentes o Concurso, atrás referido, constantes do Processo administrativo apenso;

O critério de adjudicação do concurso é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, por ordem decrescente, os seguintes factores:

- Experiência comprovada na execução de trabalhos de natureza e dimensão semelhantes aos do objecto do concurso;

- Qualidade dos materiais e dos equipamentos

- Programa de execução e prazos de conclusão dos trabalhos; e

- Preços, listas de preços unitários, cronograma financeiro demais condições financeiras (Cfr. Ponto 14 do Anúncio do concurso ponto 18.1 do Programa do concurso;

Dou por reproduzido para todos os efeitos legais, o teor das propostas apresentadas pelas empresas e consórcios de empresas concorrentes, constantes do Processo administrativo apenso;

Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do Relatório da Comissão de Apreciação das propostas de fls. 169 e segs. do Processo instrutor;

Pelo ofício nº 10494 DPO/CD/EA, de 03.MAI.99, da B…, foi notificada a Recorrente da intenção de adjudicação da empreitada, em causa nos autos, às Recorrida particulares, sendo-lhe concedido o prazo de dez dias para se pronunciar sobre tal intenção de adjudicação – Cfr. doc. de fls. 454 e 455 do Processo administrativo apenso;

No âmbito da audiência prévia, a Recorrente pronunciou-se sobre a intenção de adjudicação da empreitada, em causa nos autos, à Recorridas particulares, conforme doc. de fls. 474 e segs. do Processo instrutor;

Na sequência do exercício da audiência prévia dos concorrentes e tendo em atenção a reclamação apresentada pela recorrente, foi proferido o Relatório Complementar de fls. 487 e segs. do Processo administrativo apenso, aqui dado por reproduzido, tendo-se concluído pelo não atendimento da reclamação suscitada pela recorrente e pela reiteração do Relatório da Comissão de Apreciação;

Na sua reunião de 22.JUN.99, o Conselho de Administração da B…, mediante apropriação do Relatório de análise de propostas atrás referido, deliberou adjudicar o Lote 1 da referida empreitada ao concorrente n.º 2 (…, … e …); o Lote 2 ao concorrente n.º 1 (…, …, … e …); o Lote 3 ao concorrente n.º 4 (…, … e …) e o Lote 4 ao concorrente n.º 1 (…, …, … e …) – Cfr. docs. de fls. 27 e 625, aqui dados por integralmente reproduzidos (Acto recorrido).

Tal deliberação foi notificada à Recorrente mediante ofício nº 18321 DPO/CD/EA, de 20.JUL.99, da B… – Cfr. docs. de fls. 24 a 33;

Dou por reproduzidos para todos os efeitos legais o teor dos contratos de empreitada celebrados entre a Recorrida pública e as recorridas particulares, relativos aos Lotes 1 a 4 referentes à Obra – Empreitada de Construção do Adutor de Circunvalação – Troços Inicial e Intermédio, celebrados em 30.JUL.99 – Cfr. Processo instrutor; e

Em tais contratos de empreitada encontra-se prevista a consignação da obra dentro do prazo de 20 dias após a sua assinatura.

3- Como tem vindo a entender-se uniformemente este Supremo Tribunal Administrativo, deverá entender-se que as normas dos arts. 765.º a 767.º do C.P.C. (redacção anterior à reforma operada pelos Decretos-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Setembro, e 180/96, de 12 de Dezembro) continuam a ser aplicáveis aos recursos baseados em oposição de acórdãos no âmbito do contencioso administrativo, a que é aplicável a LPTA e o ETAF de 1984.

Assim, antes de mais, deve ser apreciada a existência de oposição, pois a decisão relativa à questão preliminar pode ser alterada no julgamento final do recurso, como se prevê no n.º 3 do art. 766.º do C.P.C

Os recursos com fundamento em oposição de julgados apenas são admitidos quando no acórdão recorrido e no acórdão invocado como fundamento, foram perfilhadas soluções opostas, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica [art. 30.º, n.º 1, alínea b), do E.T.A.F.].

Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem sido uniforme no sentido de ser exigível também que o acórdão invocado como fundamento tenha transitado em julgado, exigência que consta do n.º 4 do art. 763.º do C.P.C. e se justifica por os recursos com fundamento em oposição de julgados no contencioso tributário, visarem, primacialmente, assegurar o tratamento igualitário e só relativamente a uma decisão transitada em sentido oposto à que foi proferida no processo se poder colocar a questão de desigualdade de tratamento, uma vez que uma decisão não transitada em sentido contrário à proferida no processo pode vir a ser alterada no sentido desta.

No entanto, em sintonia com o preceituado no n.º 4 do art. 763.º do C.P.C., deve entender-se que se deve partir do pressuposto que o trânsito em julgado ocorreu, se o recorrido não alegar que o acórdão não transitou.

É também exigível que os acórdãos recorrido e fundamento tenham sido proferidos em processos diferentes ou incidentes diferentes do mesmo processo, como se prevê no n.º 3 do art. 763.º do C.P.C. e é corolário do preceituado no art. 675.º do mesmo Código.

Por outro lado, apenas é relevante para fundamentar o recurso por oposição de julgados a oposição entre soluções expressas, como vem sendo uniformemente exigido pelo Supremo Tribunal Administrativo (Neste sentido, entre outros, podem ver-se os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 27-6-1995, proferido no recurso n.º 32986, de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829; e de 25-6-1996, proferido no recurso n.º 35577.), exigência esta que é formulada com base na referência a «solução oposta», inserta nos arts. 22.º, alíneas a), a’) e a’’), e 24.º, alíneas b) e b’), do E.T.A.F.. (Neste sentido, a propósito da expressão idêntica contida no art. 763.º, n.º 1, do C.P.C., podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7-5-1994, proferido no recurso n.º 85910, de 11-10-1994, proferido no recurso n.º 86043, e de 26-4-1995, proferido no recurso n.º 87156.)

Os acórdãos recorrido e fundamento foram proferidos em processos diferentes e não é posto em dúvida o trânsito em julgado do acórdão fundamento, pelo que se deverá partir do pressuposto de que ele ocorreu.

Ambos os acórdãos foram proferidos sem que sobreviesse qualquer alteração da regulamentação jurídica relevante para apreciação sobre a qual foi invocada oposição de julgados, designadamente foram em ambos aplicadas as mesmas disposições do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro e da Directiva n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14-6-93.

Tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento foi apreciada a questão de saber se, ao aferir-se da habilitação dos concorrentes a concurso para adjudicação de empreitada de obras públicas regulado por aqueles diplomas, podem ser exigidas dimensões da capacidade técnica ou económica e financeira dos concorrentes que extravasem as que foram já ponderadas aquando da inserção daqueles em «lista oficiais» de empreiteiros de obras públicas, reconhecidas por vários Estados Membros da União Europeia (Como em Portugal sucedia, ao tempo da abertura do concurso, por força do Decreto-Lei n.º 100/88, de 23 de Março, que foi revogado e substituído pelo Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março, e sucede actualmente por força do disposto no Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro.).

No acórdão fundamento, entendeu-se, sobre esta questão

- que, nos termos do art. 69.º, alínea b), do DL n.º 405/93, atento o valor da empreitada, a única condição de acesso ao concurso era a titularidade de alvará de empreiteiro de obra públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta; e

- que «de acordo com o sistema instituído pelo legislador comunitário, havendo listas oficiais nos Estados-membros, as empresas nelas inscritas e detentoras das autorizações administrativas das categorias e classes exigidas para a execução da obra, presumem-se como detendo capacidade técnica e financeira e que, por isso, o dono da obra terá que aceitar, estando-lhe vedada a criação de normas regulamentares que restrinjam os critérios de capacidade ou alterem, de qualquer modo, os valores mínimos dos ratios para aferir tal capacidade.

No acórdão recorrido, entendeu-se, sobre a mesma questão

- que o referido art. 69.º refere-se a uma condição simplesmente necessária, mas não há obstáculo a que «aos concorrentes se pudesse exigir, para além da simples titularidade do alvará de empreiteiro de obras públicas com as autorizações pedidas, também a posse de outras qualificações apropriadas à natureza da obra a fazer» e que «essa possibilidade de o dono da obra exigir dos potenciais candidatos ao concurso a prova da sua especial capacidade para levar a empreitada a bom termo já existia no domínio do DL n.º 405/93»; e

- que resulta do art. 26.º da referida Directiva que, por via de regra, a capacidade financeira e económica dos concorrentes se haveria de provar por algum ou alguns dos modos previstos no n.º 1, mas que o seu n.º 2 integra uma excepção àquela regra, consentindo que o anúncio (ou o programa) do concurso exigisse outros meios de prova da capacidade em questão; e

- que os empreiteiros inscritos em «listas oficiais» «não beneficiavam de qualquer presunção de que dispunham de capacidade financeira e económica sempre que esta devesse ser provada por declarações bancárias adequadas (al. a) do art. 26º) ou por um outro modo não tipificado (mas consentido pelo n.º 2 do mesmo artigo)».

Assim, é manifesta a oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a referida questão da possibilidade ou não de exigência de meios de prova da capacidade económica e financeira a empreiteiros inscritos em listas oficiais de empreiteiros de obra públicas.

4- Antes de mais, importa notar que, no julgamento do presente recurso jurisdicional, este Supremo Tribunal Administrativo não tem qualquer limitação aos seus poderes de cognição em matéria de direito, podendo apreciar as questões sobre as quais foi reconhecida oposição de julgados com abordagem distinta das que foram adoptadas no acórdão recorrido e acórdão fundamento.

Na verdade, é um princípio geral de processo civil, que aflora no art. 664.º do C.P.C., a total liberdade do Tribunal na indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.

Por isso, também no recurso jurisdicional com fundamento em oposição de julgados, embora a existência de oposição entre duas decisões seja um pressuposto do recurso, o Pleno não está limitado a optar por uma das perspectivas assumidas nos acórdãos que contêm posições conflituantes e respectiva fundamentação, podendo adoptar as soluções e fundamentação que julgue adequadas para as questões jurídicas sobre as quais há conflito.

5- No acto recorrido considerou-se a Recorrente desprovida de aptidão para concorrer, por não ter demonstrado possuir os requisitos exigidos pelos n.ºs 6.4 e 6.5 do programa do concurso, que se relacionavam, respectivamente, com a capacidade técnica e a capacidade económica e financeira dos candidatos.

Está em causa, em primeiro lugar, apreciar se podiam ser exigidos requisitos adicionais, relativamente à capacidade técnica e capacidade económica e financeira, a concorrentes que demonstraram ser titulares de alvarás previstos no art. 69.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e se encontravam inscritos nas «listas oficiais» de empreiteiros de obras públicas, a que se fez referência, no caso previstas no Decreto-Lei n.º 100/88.

Os arts. 69.º e 70.º deste Decreto-Lei n.º 405/93 estabelecem o seguinte:

Artigo 69.º

Alvarás

Só são admitidas como concorrentes:

a) As entidades titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações de natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta, quando o valor da empreitada for inferior ao limiar estabelecido nas directivas na Comunidade Europeia relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas;

b) As entidades titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza indicada no anúncio e no programa do concurso e da classe correspondente ao valor da proposta, ou, no caso de concorrente cuja sede se situe noutro Estado membro da Comunidade Europeia e que não possua esse alvará, desde que faça prova da sua inscrição como empreiteiro no país de estabelecimento, com equivalência à inscrição e classificação portuguesas exigidas no concurso, ou, se aquela inscrição não existir ou não tiver a equivalência mencionada, comprovem documentalmente a sua idoneidade, experiência e capacidade técnica e económica para a execução de trabalhos daquela natureza, quando o valor da empreitada for igual ou superior ao limiar estabelecido nas directivas na Comunidade Europeia relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

Artigo 70.º

Documentos de habilitação dos concorrentes

1- Sem prejuízo de outros exigidos no programa de concurso, os concorrentes têm de apresentar os seguintes documentos:

a) Declaração, subscrita pelo concorrente, de titularidade do alvará ou alvarás eficazes e respectivas cópias, ou de documentos equivalentes, exigidos no programa de concurso;

b) Declaração, subscrita pela pessoa ou pessoas que subscrevem a prevista na alínea anterior, de que não está em dívida à Fazenda Nacional por contribuições e impostos liquidados nos últimos três anos;

c) Cópia autenticada da última declaração periódica de rendimentos para efeitos de IRS ou IRC, na qual se contenha o carimbo de «Recibo», ou para as entidades que não estejam sujeitas a obrigação declarativa, certidão dessa inexistência passada pelos competentes serviços da administração fiscal;

d) Documento comprovativo de se encontrar regularizada a sua situação contributiva para com a segurança social portuguesa, passado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, ou, quando se trate de concorrentes cuja sede se situe noutro Estado membro da Comunidade Europeia que nunca tenham exercido a sua actividade profissional em Portugal, documento idêntico, passado pelo organismo competente do país de origem.

2- Os documentos referidos no número anterior são obrigatoriamente redigidos na língua portuguesa, porém, quando, pela sua própria natureza ou origem, estiverem redigidos noutra língua, deve o concorrente fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada, ou em relação à qual declare aceitar a sua prevalência, para todos e quaisquer efeitos, sobre os respectivos originais.

3- O programa de concurso pode estabelecer que os documentos, quando formados por mais de uma folha, devam constituir fascículo ou fascículos indecomponíveis com todas as páginas numeradas, criados por processo que impeça a separação ou acréscimo de folhas, devendo a primeira página escrita de cada fascículo mencionar o número total de folhas.

4- A falsidade das declarações sujeita os responsáveis às sanções cominadas para o crime de falsificação de documentos e o concorrente será excluído do concurso ou, se a obra já lhe houver sido adjudicada, a adjudicação caducará.

Deve entender-se, como se entendeu no acórdão recorrido, que o referido art. 69.º, ao estabelecer que «só são admitidas como concorrentes» as entidades aí indicadas, enuncia uma condição necessária mas não suficiente.

Na verdade, a interpretação natural daquela expressão, ao incluir o advérbio «só», é restringir a possibilidade de candidatura a entidades que sejam titulares de alvarás dos tipos referidos.

Se se pretendesse considerar como suficiente, para a admissão como concorrente, a titularidade de um alvará dos tipos ai indicados, a expressão adequada seria «são admitidas como concorrentes».

Por isso, tendo de presumir-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), deve concluir-se que se pretendeu, com aquele art. 69.º, estabelecer a titularidade de alvará dos tipos indicados como condição necessária mas não suficiente para a admissibilidade como concorrente.

De qualquer forma, mesmo que se entendesse que a fórmula utilizada na parte inicial daquele art. 69.º comportava mais que um significado, sempre se teria de optar, na falta de elementos que levassem a conclusão contrária, pelo significado mais natural e directo da expressão utilizada. (Essencialmente neste sentido, BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 182.)

No caso em apreço, não há razão que conduza ao afastamento do significado natural da expressão utilizada, uma vez que, como se refere no acórdão recorrido, «a detenção de um alvará, garantindo embora que o seu titular dispõe da capacidade técnica e económica que é em geral requerida para a execução de empreitadas de obras públicas, já não garante absolutamente a posse da capacidade especial porventura indispensável à execução de obras que se revistam de características particulares, peculiares ou excepcionais».

Por outro lado, o n.º 1, do art. 70.º do Decreto-Lei n.º 405/93 confirma que não basta a titularidade de alvará de um dos tipos indicados no art. 69.º para a admissão como candidato, pois se prevê aí, através do arrolamento dos «documentos de habilitação dos concorrentes», a exigência do preenchimento de outras condições para os concorrentes se habilitarem ao concurso. Não se vê, neste contexto, como pode isolar-se a prova de requisitos de habilitação, do seu preenchimento, isto é, como poderia, por exemplo, estar-se a exigir a apresentação de «documento comprovativo de se encontrar regularizada a sua situação contributiva para com a segurança social portuguesa, passado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social», sem ter em vista impor como requisito a existência dessa situação regularizada.

Aliás, o n.º 4 deste art. 70.º confirma esta evidência, ao estabelecer a exclusão do concurso para os casos de falsidade de declarações: o que releva, afinal, para habilitação dos concorrentes não é o simples facto de terem dado satisfação ao requisito probatório, apresentando o documento exigido, mas sim a efectiva existência da situação provada. Apesar de neste n.º 4 do art. 70.º se fazer referência apenas à «falsidade das declarações», este regime será aplicável, por interpretação extensiva (se não mesmo por mera interpretação declarativa) não só aos casos de falsidade das declarações emitidas pelos concorrentes, previstos nas alíneas a) e b), mas também aos casos em que sejam apresentados documentos falsos para comprovar as situações previstas nas alíneas c) e d), pois é evidente a paridade de razão para lhes dar este tratamento: se se considera necessário que os concorrentes preencham determinados requisitos para se habilitarem ao concurso, o corolário óbvio da constatação do seu não preenchimento não pode deixar de ser a exclusão do concurso.

É, assim, seguro que ao arrolar os «documentos de habilitação dos concorrentes» o legislador dá relevância, em última análise, ao preenchimento dos requisitos documentados e a exigência da apresentação dos documentos aí referidos tem em vista demonstrar tal preenchimento.

Assim, tem de concluir-se que o referido art. 69.º, em sintonia com o que resulta directamente do seu texto, prevê a titularidade de alvará dos tipos aí indicados como condição necessária para a admissão como concorrente, mas não como condição suficiente, pois são impostas no art. 70.º outras condições para habilitação dos concorrentes.

Para além dos documentos (isto é, pelo que se disse, requisitos) arrolados no n.º 1 do art. 70.º, prevê-se ainda, na sua parte inicial, a possibilidade de o dono da obra exigir dos candidatos, no programa do concurso, outros documentos, que, no contexto delimitado pela epígrafe do artigo, terão conexionar-se com a «habilitação dos concorrentes».

Como se refere no acórdão recorrido, estes outros documentos (isto é, outros requisitos) podem perfeitamente ser, se é que o não são com propriedade máxima, os que respeitem à aptidão ou capacidade dos candidatos ao concurso, pois não se vê que outros requisitos, para além dos arrolados no n.º 1 do art. 70.º, podem interessar ao dono da obra.

Aliás, como se refere no acórdão recorrido, «o facto de o programa do concurso exigir que os concorrentes demonstrassem possuir especiais capacidades, sob pena de inaptidão, não equivalia à criação «praeter legem» de requisitos novos para se concorrer; e antes traduzia a particularização, adaptada às circunstâncias da obra a executar, da genérica exigência legal de que os concorrentes antecipadamente garantam a detenção da capacidade indispensável para levar a empreitada a bom termo» e «não faria sentido que os «outros» documentos referidos no art. 70º, n.º 1, não se pudessem referir a disposições especiais, constantes do programa do concurso e eventualmente relacionadas com a capacidade dos concorrentes; pois, se assim fosse, cairíamos na interpretação infecunda de que o artigo, ao falar de «outros» documentos, se preocupara em prever a anódina possibilidade de o programa do concurso repetir, com redundância inútil, o que a lei geral também prescrevia».

Assim, é de concluir, como se entendeu no acórdão recorrido, que «o Decreto-Lei n.º 405/93 não vedava a hipótese de se exigir dos concorrentes um especial grau de capacidade técnica ou financeira, sob pena de serem excluídos do concurso numa fase adiantada, ou de então serem considerados não aptos para concorrer, ou de verem a sua proposta afastada da ponderação final – soluções que, em termos práticos, se equivalem».

Por isso, não pode, com base neste diploma, concluir-se pela ilegalidade do ponto 6.5 do programa do concurso.

6- A Recorrente sustenta que este regime é incompatível com o previsto na Directiva n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14-6-93.

A primazia do direito comunitário sobre o direito nacional, está actualmente reconhecida, desde que não haja ofensa dos princípios fundamentais do Estado de direito democrático, no n.º 4 do art. 8.º da CRP, na redacção dada pela Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de Julho.

Porém, já anteriormente, ao tempo em que foi emitido o Decreto-Lei n.º 405/92 e em que foi aberto o concurso, se entendia, maioritariamente, com base no n.º 3 daquele art. 8.º, pelo primado do direito comunitário sobre o direito interno nacional. (Neste sentido, tem vindo a ser uniforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo como pode ver-se pelos seguintes acórdãos:

- de 9-2-94, recurso n.º 15474, AP-DR de 16-9-96, página 102;

- de 5-7-95, recurso n.º 18904, CTF n.º 381, página 301; e

- de 4-3-98, recurso n.º 22485, AP-DR de 6-4-2001, página 72;

- de 2-3-2005, recurso n.º 10/05.

No mesmo sentido, podem ver-se:

- JOÃO MOTA DE CAMPOS, Direito Comunitário, volume II, página 317;

- GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional – Teoria da Constituição, 3.ª edição, páginas 767-768;

- MARCELO REBELO DE SOUSA, parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XXIV, página 5; e

- Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 19/96, de 17-10-96, DR, II Série, de 17-12-97, página 15432.)

No entanto, a dissonância entre os pontos 6.4 e 6.5 do programa do concurso e o direito comunitário não pode advir de incompatibilidade com normas daquela Directiva, uma vez que esta, como nota a Recorrida nas contra-alegações do presente recurso jurisdicional, não é sequer aplicável ao concurso em causa.

Na verdade, como resulta do disposto na alínea a) do artigo 4.º desta Directiva, ela não é aplicável, além de outros, aos contratos celebrados nos domínios mencionados nos arts. 2.º, 7.º, 8.º e 9.º da Directiva 90/531/CEE, do Conselho, de 17-11-90.

Entre os domínios de aplicação desta Directiva 90/531, incluem-se as actividades de fornecimento ou a exploração de redes fixas de prestação de serviços ao público, no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável [art. 2.º, n.º 2, alínea a)], indicando-se expressamente, no seu Anexo I, a B… (A B…, foi transformada na actual sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos B…, pelo Decreto-Lei n.º 230/91, de 21 de Junho, e, nos termos do n.º 1 do seu art. 2.º, sucedeu-lhe automática e globalmente, continuando a sua personalidade jurídica e conservando a universalidade de direitos e obrigações que integravam a sua esfera jurídica no momento da transformação, designadamente os respeitantes ao serviço público de abastecimento de água.), entre as «entidades adjudicantes no domínio da produção, transporte ou distribuição de água potável».

Por isso, é de afastar a possibilidade de os pontos 6.4 6.5 do programa do concurso ou de os arts. 69.º e 70.º do Decreto-Lei n.º 405/93, na interpretação feita no acórdão recorrido, serem incompatíveis com o direito comunitário por ofenderem regras desta Directiva.

De qualquer forma, mesmo que as normas desta Directiva sejam tidas em conta, como elemento interpretativo, a ponderar no âmbito da consideração da unidade do sistema jurídico que o art. 9.º, n.º 1, do Código Civil arvora em elemento interpretativo primacial, chegar-se-á à conclusão de que é correcta a interpretação feita no acórdão recorrido.

Na verdade, como se refere no acórdão recorrido:

Logo no seu art. 18º, a Directiva alude à verificação da «aptidão dos empreiteiros não excluídos» e ao facto de essa aptidão se aferir «de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26º a 29º». Deste modo, é irrecusável que, segundo a Directiva, um concorrente podia ser admitido «in initio» a concorrer e, não obstante, vir a ser afastado do concurso antes da fase da análise e ponderação relativa das propostas por não ter oportunamente provado que dispunha, em termos absolutos, da capacidade mínima para poder adquirir a qualidade de adjudicatário – mostrando-se tudo isto em perfeita adequação com o que vimos consagrado no art. 66º, n.º 2, do DL n.º 55/95.

Resulta deste artigo (26.º da Directiva) que, por via de regra, a capacidade financeira e económica dos concorrentes se haveria de provar por algum ou alguns dos modos previstos no n.º 1. Mas o n.º 2 integrava uma excepção àquela regra, consentindo que o anúncio (ou o programa) do concurso exigisse outros meios de prova da capacidade em questão. Sendo assim, o n.º 6.5 do programa do concurso dos autos, ao dispor que os concorrentes provariam a sua capacidade financeira através do fornecimento de certos dados referentes à «estrutura financeira» das empresas, ao seu «volume de negócios» e à sua «rendibilidade», se encarado no plano abstracto a que se cinge a crítica ora em apreço, encontrava plena justificação na abertura consentida pelo art. 26º, n.º 2, da Directiva.

A Directiva n.º 93/37/CEE também mostra que a recorrente não tem razão quando sustenta que o facto de ser titular de um alvará e de constar da «lista oficial» resultante da aplicação do DL n.º 100/88, de 23/3, asseguravam antecipada e plenamente que detinha a capacidade económica e financeira indispensável à realização da empreitada. É exacto que o art. 29º, n.º 3, da Directiva, dispunha que «a inscrição nessas listas oficiais, certificada pelos organismos competentes, constitui uma presunção de aptidão, para obras correspondentes à classificação do empreiteiro em causa, perante as entidades adjudicantes de outros Estados membros»; mas o preceito prosseguia, restringindo essa presunção – no que à «capacidade financeira e económica» respeitava – aos meios de prova previstos nas alíneas b) e c) do art. 26º, acima transcrito. Sendo assim, os empreiteiros inscritos em listas desse género (fossem eles da nacionalidade do dono da obra ou estrangeiros – e, neste particular, cremos ser acertada a 1.ª parte da conclusão 11.ª da recorrente) não beneficiavam de qualquer presunção de que dispunham de capacidade financeira e económica sempre que esta devesse ser provada por declarações bancárias adequadas (al. a) do art. 26º) ou por um outro modo não tipificado (mas consentido pelo n.º 2 do mesmo artigo).

Isto é, «a Directiva entreabriu aí a possibilidade de se exigirem aos concorrentes meios de prova da sua capacidade económica que iriam além do que lhes bastara exibir para fazerem parte de uma «lista oficial».

Conclui-se, assim, que a posição adoptada no acórdão recorrido está em consonância com as regras desta Directiva, o que, tendo em mente a unidade do sistema jurídico, que inclui a ordem jurídica comunitária, corrobora a interpretação dos arts. 69.º e 70.º do Decreto-Lei n.º 405/93 que se adoptou naquele aresto.

Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 450 euros e a procuradoria de 50%.

Lisboa, de 28 de Setembro de 2006. Jorge de Sousa (relator) – Costa Reis – Adérito Santos – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – António São Pedro.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 405/93 DE 1993/12/10 ART69 B ART70 N1 N4.
CONST04 ART8 N4.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC15474 DE 1994/02/09 IN AP-DR DE 1996/09/16 PAG102.; AC STA PROC18904 DE 1995/07/05 IN CTF N381 PAG301.; AC STA PROC22485 DE 1998/03/04 IN AP-DR DE 2001/04/06 PAG72.; AC STA PROC10/05 DE 2005/03/02.

Doutrina

BAPTISTA MACHADO INTRODUÇÃO AO DIREITO E AO DISCURSO LEGITIMADOR PAG182.
JOÃO MOTA DE CAMPOS DIREITO COMUNITÁRIO VII PAG317.
GOMES CANOTILHO DIREITO CONSTITUCIONAL - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 3ED PAG767 PAG768.
MARCELO REBELO DE SOUSA IN CJ ANOXXIV PAG5.

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