00592/12.1BEAVR - Tribunal Central Administrativo Norte

1_ Fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos deve recusar-se a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o interesse público se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência. 2_ O que acontece num circunstancialismo de nítida evidência na pretensão de obstar à execução de uma deliberação que já remonta a 2007.* *Sumário elaborado pelo Relator

AC. …, divorciado, advogado, com residência e domicílio profissional em Arouca, vem interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Aveiro que lhe indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que identificou ser a «decisão do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados datada de 24 de maio de 2012 que lhe aplicou a pena disciplinar de expulsão», referindo encontrar-se vertida no Edital que junta sob Doc. nº 1 que juntou com o Requerimento Inicial (a fls. 8 dos autos), contra a Ordem dos Advogados. Para tanto alega em conclusão: A - São imputados no presente procedimento cautelar vícios próprios ao referido edital, os quais deveriam ser objecto de apreciação pelo tribunal “a quo”. B - O edital em causa, por manifesta falta de fundamento, constitui um erro manifesto, já que à data de 5 de Janeiro do corrente ano não existe uma decisão judicial com efeitos transitados em julgado. C - Trata-se de um acto arguido de ilegalidade e como tal susceptível de impugnação. Apesar do processo nº 60/10.6 BEVIS – A do TAF de Aveiro, ter transitado em julgado em 5.01.2012, nessa mesma data corria e corre a providência cautelar n.º 60/10.6 BEVIS do TAF de Aveiro, com efeitos suspensivos, onde ainda se encontra por decidir uma questão processual (nulidade) suscitada pelo recorrente. D - A execução da pena disciplinar não prosseguiu desde o dia 21.07.2010, em virtude da citação da Ordem dos Advogados da admissão do recurso da decisão que rejeitou liminarmente a nova providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo – processo 60/10.6BEVIS-A do TAF de Aveiro – que fixou efeito suspensivo ao recurso. E - Está presente e foi invocado o vicio da NULIDADE do referido edital, vicio esse que o afeta e que, constitui ou deve constituir objecto de apreciação por parte do “Tribunal a quo”. F - Tendo sido imputados vícios próprios ao referido documento, o mesmo é de acordo com o disposto no artigo 151 , nº 3 e 4 do CPA susceptivel de impugnação, ao contrario do entendimento do Ex.mo Sr. Juiz “a quo”. G - Não estamos perante actos executórios inimpugnaveis. H - Atendendo aos vícios imputados ao documento, o argumento da falta de verificação do requisito do “Fumus boni iuris” de acordo com o artigo 120, nº 1, alínea a), b) e nº 2 do CPTA, terá que decair. I - È por demais evidente a procedência da pretensão formulada pelo requerente no processo principal, face á nulidade invocada. J - Tanto bastando, para se poder apreciar desde já, a procedência da pretensão formulada, considerando o último parágrafo - 3º - da referida decisão da requerida (edital) nulo por se fundamentar num erro manifesto, com as devidas consequências legais. K - Estamos perante uma pura providência conservatória, cujo regime se encontra sufragado na alínea b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA; L - Ao contrário da sentença sob censura, e s.m.o. não pode o Tribunal “a quo” procurar a verificação dos requisitos expressos quer na alínea a) quer na alínea c) do citado artigo. Isto porque não se trata duma providência cautelar antecipatória (com o regime consignado na alínea c)) ou de tipo não especificado. Trata-se duma providência conservatória, com o regime bem expresso na alínea b) desse artigo; M - Quando em causa está a concessão de uma providência cautelar conservatória, o art. 120º n.º 1, alínea b) determina que uma vez demonstrado o perriculum in mora, a providência será concedida; N - No caso concreto estamos perante uma providência destinada a manter o statu quo, não permitindo que ele se altere, como paradigmaticamente sucede com a tradicional suspensão da eficácia de actos administrativos, cuja concessão não dependia, anteriormente, da formulação de qualquer juízo sobre a aparência do bom direito. A introdução do critério do fumus boni iuris é, neste domínio, mais suave, intervindo apenas na sua formulação negativa; O - No processo cautelar não se aprecia o mérito da causa principal, ao contrário da decisão ora recorrida tomada pelo Tribunal “a quo”, que passou a efectuar um juízo de prognose e a decidir. P - Entende o ora recorrente que, o tribunal “a quo” ao não analisar “o periculum in mora” e entendendo, incorrectamente, estar perante um acto inimpugnavel, decidir pela não verificação do requisito “fumus boni iuris” declarando improcedente a providência cautelar, agiu contra a lei. Q - No caso dos autos, alem de se verificar o requisito do “fumus boni iuris” também se verifica o requisito do “perriculum in mora” - o qual resultaria da prova documental e testemunhal arrolada. R - As medidas cautelares previstas - artigo 120 do CPTA - visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da decisão nele proferida e, como tal, impedir que o requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que a quantidade ou qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. S – O que está em causa, como é patente nestes autos, é o combate à morosidade processual e a manutenção do status quo do recorrente, até ao julgamento do seu diferendo. T - Conforme consta da Providência cautelar ora em análise, o acto atacado, por estar ferido de vícios proprios não pode produzir os seus efeitos. U - Entende o ora recorrente que o mesmo, a fim de evitar a execução da decisão da pena de expulsão, não estaria obrigado a lançar mão do mecanismo previsto no nº 4 do artigo 128º do CPTA na vez de um novo processo cautelar de suspensão de eficácia. V - Isto porque, quando a recorrida no Processo n.º 60/10.6 BEVIS juntou aos autos copia da Deliberação do Conselho Superior da Ordem dos Advogados para efeitos no disposto no artigo 128, o aqui recorrente, através de requerimento próprio, junto aos autos a fls. (…) veio no seu artigo 16 impugnar tal resolução, não aceitando o seu conteúdo. X - Sendo seu entendimento, não ter acedido, conforme refere a Ex.ma Juiz do Tribunal “a quo”, que a Ordem dos Advogados executasse a decisão de aplicação de pena de expulsão praticando os actos necessários para o efeito, pelo que tal argumento deverá decair. W - Sem prescindir, sempre se dirá que, enquanto estiver pendente a presente providência, os efeitos são a suspensão do acto impugnado, sendo certo que a qualquer altura, pode o aqui recorrente, lançar mão do mecanismo invocado. Y - Assim como, o recorrente não lançou mão, até ao momento, do mecanismo do nº 4 do artigo 128º CPTA, por estar na plena convicção de que os efeitos da pena disciplinar de expulsão estariam, como entende estarem, suspensos na sua execução, atentos os fundamentos invocados na douta petição da providência nomeadamente nos artigos 4º a 10 da referida P.I. os quais se encontram supra transcritos. Z - A sentença ora recorrida, salvo o devido respeito, desenvolve um processo de “hermética” convicção. ZA - A decisão de que aqui se recorre encontra-se, viciada pela violação dos artigos 90º n.º 1, compaginado com o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 87º, ambos do CPTA e não aplicação do art. 120º n.º 1 alínea b) do CPTA. A Ordem dos advogados conclui as suas contra-alegações da seguinte forma: Vem o Recorrente sustentar, ao fim e ao resto, que o acto suspendendo não configura mero acto executório inimpugnável, mais sustentando que, tendo-lhe sido assacados vícios próprios os mesmos deveriam ter sido analisados pela douta sentença recorrida. No caso em apreço, o Tribunal a quo julgou verificada (e bem), após uma análise perfunctória, a existência de circunstâncias que obstam ao conhecimento do mérito da acção principal, dando assim como não preenchido o requisito contido na parte final do disposto no art. 120º, n.º 1, alínea b) do CPTA. Tal como facilmente se poderá concluir da análise do mencionado “edital”, este limitou-se a dar execução ao comando contido no acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da Requerida, que confirmou o acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, em 23/11/07 (ratificado, nos termos do disposto no art. 135º, n.º2 do E.O.A., por acórdão da 3ª secção do Conselho Superior da Requerida), nos termos do qual foi aplicada ao requerente a pena disciplinar de expulsão. E, enquanto acto meramente confirmativo, o acto que se limita a mandar executar acto anterior não constitui verdadeiro acto administrativo, pois que, o mesmo se limita a manter a definição jurídica constante de acto anterior, não contendo em si quaisquer efeitos jurídicos inovatórios. O que significa que tal acto, carecendo de eficácia externa, não produz quaisquer efeitos lesivos na esfera jurídica do administrado, sendo como tal inimpugnável ao abrigo das disposições conjugadas nos artigos 53º e 89º, n.º 1, alínea c) do CPTA. Por outro lado, tal como bem considerou a MM Juiz do Tribunal a quo, a assistir razão ao recorrente no que respeita ao erro imputado ao dito edital (erro esse que claramente não se mostra verificado), o que apenas se admite por mera cautela e sem conceder, sempre se dirá que deveria o aqui Recorrente ter lançado mão do incidente a que alude o art. 128º do CPTA, no âmbito do identificado processo cautelar n.º 60/10.0BEVIS-A . Daí que, mostrando inverificado o requisito da manifesta procedência da acção principal e, por outro, não ocorrendo o requisito do fumus boni iuris, torna-se inútil a apreciação dos demais requisitos previsto na primeira parte da alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º do CPTA, atenta a natureza cumulativa dos referidos requisitos. Mais sustenta o Recorrente que a douta sentença recorrida incorreu em violação do disposto nos artigos 90º, n.º 1 e 87º, n.º 1, alínea c) do CPTA, porquanto não foi ordenada a abertura de um período de produção de prova, tendente à confirmação dos factos alegadamente trazidos pelo Recorrente aos autos e demonstrativos da produção de prejuízos irreparáveis pelo acto suspendendo. Ora, conforme resulta claro da douta sentença posta em crise, entendeu a MM Juiz que, face, por um lado, à constatação da existência de circunstâncias que obstavam ao conhecimento do mérito da acção principal e, por outro lado, à natureza cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do CPTA, mostrava-se inútil e desnecessária a apreciação das demais condições previstas, quer na primeira parte da alínea b) do n.º 1 (relativas ao requisito do periculum in mora), quer no n.º 2 do artigo 120º do CPTA (relativas ao requisito da ponderação entre o interesse privado e o interesse público). No entanto, caso assim não se entenda (o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio e sem conceder), sempre se dirá que não se mostra verificado o requisito do periculum in mora, ao contrário do pretendido pelo Recorrente, mostrando-se pelo contrário preenchido o requisito constante do art. 120º/2 dada a superioridade do interesse público em questão sobre o interesse privado invocado pelo Recorrente. A que acresce que, conforme a douta sentença recorrida avança, o ora Recorrente “faz, ademais, um uso reprovável deste meio processual com vista a retardar a execução aplicada”. Finalmente, sempre se dirá não assistir razão ao recorrente quando afirma no ponto W das suas conclusões que “(…) enquanto estiver pendente a presente providência, os efeitos são a suspensão do acto impugnado (…)”. Desde logo, porquanto os efeitos atribuídos ao recurso interposto da sentença proferida pela MM Juiz a quo são meramente devolutivos, conforme decorre do disposto no art. 143º/2 do CPTA. O MP não emite qualquer parecer. MATÉRIA DE FACTO FIXADA EM 1ª INSTÂNCIA: 1. Com data de 24-05-2012 foi emitido pelo Presidente do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados o Edital (junto sob Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial a fls. 8 dos autos), com o seguinte teor: 2. O Acórdão do plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados pelo qual foi decidida a aplicação ao Requerente da pena disciplinar de expulsão foi objeto da instauração de dois Processos Cautelares visando a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia, os Processos nº 60/10.6BEVIS-A e 60/10BEVIS-A e foi ainda objeto da Ação Administrativa Especial nº 430/l0.0BEAVR, visando a sua impugnação. A matéria de facto dada como assente nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito. A formação da nossa convicção para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como assentes teve por base os documentos juntos aos autos. _Acrescentam-se à matéria de facto os seguintes items 3-Dão-se aqui por rep. os documentos juntos aos autos de fls 149 a 196. QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º , n.º 2, 664.º , 684.º , n.ºs 3 e 4 e 685.º , n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA. Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito. As questões que aqui importa conhecer são: _Efeito do recurso _Se pelo acórdão recorrido foram violados os arts 87º nº 1 al. c) , art. 90º nº1 e 120º nº1 al. b), todos do CPTA e 128º nº4 do CPTA. O DIREITO EFEITO DO RECURSO Vem o recorrente requerer a fixação de efeito suspensivo ao recurso. A este propósito e com nossa total adesão diz-se no Ac. deste TCAN 1411/08.9BEBRG-A de 18/06/09: “…Ora bem. Tendo presente o teor literal da regulação fixada no artigo 143º do CPTA, sobre os efeitos dos recursos jurisdicionais, e a referida natureza, regime e finalidade das providências cautelares, pensamos que tanto a conjugação literal e sintáctica do respectivo texto, como a teleologia e sistemática que lhe subjazem, militam no sentido de uma interpretação que condiz com a adoptada na decisão judicial recorrida [ver artigo 9º do CC ]. Na verdade, e quanto ao teor literal, facilmente se constata que no nº1 e no nº2 do artigo 143º é o próprio legislador a fixar o efeito regra, utilizando o verbo ter, com sentido impositivo, enquanto nos demais números é o tribunal que poderá atribuir um efeito diferente ao recurso. É fácil verificar que o nº3 só poderá dizer respeito à regra geral do nº1, e não à do nº2, em que não está em causa a suspensão dos efeitos da sentença, sendo certo que é o nº3 que vem permitir que o tribunal atribua ao recurso efeito meramente devolutivo. Assim, os números restantes [4 e 5], ao referirem-se, expressamente, à hipótese de atribuição de efeito meramente devolutivo, só poderão ter ligação sintáctica com o nº3 e não com os dois primeiros números do artigo. É o nº3 que serve de charneira entre os números 4 e 5 e o nº1, desta ligação sintáctica ficando afastada a regra do nº2. Pensamos ser este o sentido correcto que brota do texto do artigo 143º, lido no seu conjunto, e tendo presente que o legislador soube exprimir-se em termos adequados, e de forma correcta e lógica [ artigo 9º nº3 do CC ]. Cremos, portanto, que a letra do artigo 143º do CPTA aponta no sentido de que as alterações previstas nos seus três últimos números apenas se aplicam à regra geral do nº1, e não há regra do seu nº2. Este mesmo sentido nos parece ser imposto por considerações de ordem sistemática e teleológica [ artigo 9º nº1 do CC ]. Há que ter em consideração, desde logo, que o nº3 [do artigo 143º] não se aplica, pura e simplesmente, às decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, já que tem como seu pressuposto apenas a regra do efeito suspensivo consagrada no nº1. A letra da lei, aqui, não permite qualquer outra leitura [ artigo 9º nº2 do CC ]. Relativamente aos números 4 e 5 do artigo 143º do CPTA, importa ter presente, primo, que o julgador cautelar, para deferir ou indeferir a providência, já terá procedido à ponderação de interesses e danos que subjaz à adopção quer das medidas lenitivas [nº4] quer da recusa do efeito meramente devolutivo [nº5], e nada justifica a sua repetição. E no caso de o julgador cautelar não ter chegado a equacionar essa ponderação de interesses e danos, isso apenas significará que foi a própria lógica jurídica cautelar, consagrada pelo legislador, a arredar, naquele caso concreto, quer por inexistência do indispensável fumus bonus, quer por inverificação de periculum in mora, a necessidade de a ela proceder. Se o julgador cautelar considerou ser de proteger a posição do requerente contra a morosidade do processo principal, concedendo a providência pretendida, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional dessa decisão judicial acabaria por inutilizar o objectivo da tutela cautelar, prolongando no tempo uma situação desvantajosa para o requerente. Utilizando a expressiva síntese de Teresa Violante verificando-se periculum in mora, deve a providência ser deferida, pelo que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual [Teresa Violante, Os recursos jurisdicionais no novo contencioso administrativo, O Direito, Ano 139º, 2007, IV, páginas 841 a 877; consultamos ainda, a respeito deste tema, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina, 2006, página 595; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7ª edição, 432 e 433]. Saliente-se ainda, secundo, que o artigo 128º do CPTA, já por nós referido, determina que quando seja requerida suspensão de eficácia de acto administrativo, a autoridade administrativa, logo que receba o duplicado desse requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Basta, pois, a emissão de um novo acto administrativo, que justifique a ocorrência de um grave prejuízo para o interesse público resultante da suspensão provisória, para que a administração possa, desde logo, prosseguir na execução do acto [nº1]. Estipula o mesmo artigo, no seu nº2, que se considera indevida a execução quando falte a resolução fundamentada prevista no nº1, ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta, podendo ser deduzido pelo requerente incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida [nº4 a nº6]. Temos, assim, que deferindo a lei à autoridade administrativa, num primeiro momento, a ponderação dos interesses em presença, para efeito de evitar a suspensão automática do acto administrativo, fará todo o sentido que os motivos avançados pela administração apenas possam ser postos em causa, pelo incidente de declaração de ineficácia, quando transite em julgado a decisão judicial que declare improcedentes os mesmos, e não por um eventual efeito suspensivo do recurso. Além disso, tertio, no caso de recusa da providência cautelar, o efeito suspensivo do recurso dessa decisão viria possibilitar, cremos que indevidamente, o prolongamento abusivo da proibição fixada no nº1 do artigo 128º do CPTA. No caso contrário, o efeito suspensivo do recurso da decisão de deferimento viria permitir, indevidamente, que a administração pudesse passar a executar o que lhe estava proibido por força daquela mesma norma, e tinha sido reforçado pela decisão cautelar. Tal efeito, permitiria ou prolongaria uma execução indevida. Perante estas constatações, de natureza textual, sistemática e teleológica, pensamos que se nos impõe concluir que a regra do nº2 do artigo 143º do CPTA não se compadece com as alterações que são previstas no nº4 e no nº5 desse mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas. Esta tem sido a jurisprudência unânime, tanto quanto sabemos, deste tribunal. Em sentido contrário apenas conhecemos um aresto do Tribunal Central Administrativo Sul [AC de 08.02.2007, Rº02215/06], no qual se entende que a regra do artigo 143º nº2 possa ser afastada no caso excepcional previsto no seu nº5, mas sem aduzir quaisquer razões.” È, pois, de manter o efeito fixado, de meramente devolutivo. ERRO DE DIREITO Vem o recorrente interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Aveiro que negou provimento à providência cautelar por si intentada com fundamento na falta de preenchimento dos requisitos a que alude o art. 120º nº1 al. b) do CPTA nomeadamente o “ fumus boni iure” e nos termos do art. 128º nº4 do CPTA. Relativamente à alegada violação pelo acórdão recorrido do art. 120º nº1 al.b) do CPTA alega o recorrente que através do edital é comunicado pelo Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados que o recorrente é alvo da execução de uma pena de expulsão com reinicio dos seus efeitos em 05.01.2012, o que não corresponde à verdade. E que, no presente procedimento cautelar imputa vícios próprios do referido edital (nomeadamente que à data de 5 de Janeiro do corrente ano não existe uma decisão judicial com efeitos transitados em julgado já que apesar do processo nº 60/10.6 BEVIS – A do TAF de Aveiro, ter transitado em julgado em 5.01.2012, nessa mesma data corria e corre a providência cautelar n.º 60/10.6 BEVIS do TAF de Aveiro, com efeitos suspensivos, onde ainda se encontra por decidir uma questão processual (nulidade) suscitada pelo recorrente) os quais deveriam ser objecto de apreciação pelo tribunal “a quo”. Conclui que, tendo sido imputados vícios próprios ao referido documento, o mesmo é susceptivel de impugnação – vide o artigo 151 , nº 3 e 4 do CPA pelo que o tribunal a quo erra quando considera como fundamento de indeferimento da providência cautelar, a falta de verificação do requisito do “Fumus boni iuris” de acordo com o artigo 120, nº 1, alínea a), b) e nº 2 do CPTA, devendo por isso analisar-se o requisito do “ periculum in mora”, o qual ocorre. Alega, também, o recorrente que, contrariamente ao entendido no acórdão recorrido, a fim de evitar a execução da decisão da pena de expulsão, não estaria obrigado a lançar mão do mecanismo previsto no n.º 4 do artigo 128º do CPTA em vez de um novo processo cautelar de suspensão de eficácia. A este propósito diz-se no acórdão recorrido: “(…) O Requerente pretende no presente processo obter a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que identificou ser a «decisão do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados datada de 24 de maio de 2012 que lhe aplicou a pena disciplinar de expulsão», referindo encontrar-se vertida no Edital que junta sob Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial (a fls. 8 dos autos), com o que visa obter a suspensão dos efeitos próprios da pena disciplinar de expulsão que lhe foi aplicada. (…). Sendo que o Requerente sustenta (nos termos que expõe nos artigos 1º a 14º do seu Requerimento Inicial) que não corresponde à verdade o teor do último parágrafo do que refere ser «o referido acórdão, datado de 24 de maio de 2012» quando ali é dito “ser o cumprimento do presente pena disciplinar reiniciou-se no dia 5 de janeiro de 2012, dia seguinte ao transito em julgado do decisão do Plenário do Tribunal Constitucional que indeferiu a reclamação do recorrente confirmando a não admissão de recurso interposto para o Plenário –acórdão nº 606/2011 de 6 de setembro de 2011 – sendo esta a última instância de decisão de rejeição liminar da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo 60/10.6 BEVIS-A de Aveiro”; que há pendente um processo sobre a matéria respeitante ao objeto da decisão aqui impugnada, com efeitos suspensivos, quanto à aplicação da medida disciplinar pena de expulsão, o Proc. nº 60/10.6 BEVIS; que assim o edital datado de 24.05.2012 ao referir que a pena disciplinar de expulsão aplicada ao requerente se reinicia a 5 de janeiro de 2012 incorre em erro manifesto; que não é verdade que à data de 5 de janeiro do corrente ano exista uma decisão judicial com efeitos transitados em julgado por a providencia cautelar n.º 60/10.6BEVIS , na qual se alegam e discutem factos relativos à aplicação da pena disciplinar de expulsão na sua essência, na esfera jurídica do recorrente tem os seus efeitos suspensivos, pugnando incorrer o último parágrafo (o 3º) «da decisão da requerida (edital)» nulo por se fundamentar num erro manifesto, com as devidas consequências legais, sendo evidente a procedência da pretensão a formular pelo requerente no processo principal. Ora como bem sustenta a Requerida Ordem dos Advogados (nos termos que expõe nos artigos 5º a 27º da sua oposição) o que decorre daquele Edital, datado de 24/05/2012 (a que o Requerente apelida de “decisão” suspendenda) é que o mesmo apenas publicita que o cumprimento da pena disciplinar se iniciou no dia 5 de janeiro de 2012 nos termos e pelas razões ali vertidas. Sendo que a pena disciplinar em causa é a pena de expulsão que foi aplicada ao Requerente pelo acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da Requerida, que confirmou o acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, em 23/11/07 (ratificado, nos termos do disposto no ad. 135°, n.°2 do E.O.A., por acórdão da 1ª secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, como é ali referido. Acórdão que foi já objeto da instauração de duas providências cautelares de suspensão de eficácia que correram termos sob os nº de processo nº 60/10.6BEVIS-A e nº 60/10.0BEVIS-A junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro e da Ação Administrativa Especial nº 430/l0.0BEAVR. O Requerente pretende, mais uma vez, através do presente processo cautelar, tentar evitar a produção dos efeitos da pena disciplinar de expulsão que lhe foi aplicada. Ora como é bom de ver, não se trata aqui de nova decisão de aplicação de pena, mas de mera publicitação, através de edital, de que o cumprimento da pena disciplinar (que a Ordem dos Advogados considerou suspensa desde 21-07-2010 por efeito da interposição do recurso da decisão de rejeição liminar proferida no Processo Cautelar nº 60/10.0BEVIS-A – vide ponto 2. daquele Edital) se reiniciou no dia 5 de janeiro de 2012 face ao trânsito em julgado da decisão do Plenário do Tribunal Constitucional proferida no âmbito daquele Processo Cautelar nº 60/10.0BEVIS-A , que assim a Ordem dos Advogados considerou ser a última instância de recurso (vide Ponto 3. do Edital). E é precisamente contra tal entendimento que o Requerente se insurge, sustentando que ao referir-se ali que a pena disciplinar de expulsão aplicada ao Requerente se reinicia a 5 de janeiro de 2012 incorre-se em erro manifesto; que àquela data de 5 de janeiro não existia ainda uma decisão judicial com efeitos transitados em julgado por a providencia cautelar n.º 60/10.6BEVIS ter os seus efeitos suspensivos existindo assim ainda pendente um processo sobre a matéria respeitante ao objeto da decisão, com efeitos suspensivos, quanto à aplicação da medida disciplinar pena de expulsão, processo que indica ser o Proc. nº 60/10.6 BEVIS. Põe assim em causa o Requerente a possibilidade, que ali foi considerada pela Ordem dos Advogados, de fazer executar a pena disciplinar, por, no seu entender, ainda se encontrar pendente processo cautelar com efeitos suspensivos da pena disciplinar aplicada. Assim sendo, e com vista à tutela dos seus interesses o Requerente deveria ter lançado mão do mecanismo previsto no nº 4 do artigo 128º do CPTA, não de um novo processo cautelar de suspensão de eficácia dos atos tendentes à execução da pena disciplinar de expulsão, cujos efeitos o Requerente pretende retardar. Com efeito é o disposto no artigo 128º do CPTA: “Artigo 128º Proibição de executar o ato administrativo 1 - Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, em resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. 2 - Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do ato. 3 - Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta. 4 - O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida. 5 - O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia. 6 - Requerida a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, o juiz ou relator ouve a autoridade requerida, no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão.” Pelo que, a assistir-lhe razão no que respeita à execução indevida (em erro, como refere) da pena disciplinar de expulsão face à pendência, com efeitos suspensivos, que invoca, do identificado Processo Cautelar nº 60/10.0BEVIS-A , era naquele processo e através do respetivo incidente que o Requerente deveria reagir. Por outro lado tratando-se de mera execução de ato administrativo anterior (o que decidiu pela aplicação da pena disciplinar de expulsão do Requerente) não é a mesma passível de impugnação contenciosa, carecendo de lesividade autónoma, já que apenas se destina a efetivar e cumprir a decisão punitiva aplicada. Com efeito, os chamados atos de execução, consideram-se como sendo os atos administrativos através dos quais se põe em prática um ato administrativo anterior lesivo, dotado de eficácia externa e suscetível de definir uma situação jurídica num caso concreto, nada acrescentando nem retirando, em princípio a esse ato, antes mantendo na ordem jurídica a resolução individual e concreta constante desse ato. Trata-se de atos que nada inovam, limitam-se a dar execução confirmar o ato anterior. Tais atos porque nada inovam na esfera jurídica, não vêm alterar o “statu quo ante”, limitam-se a descrever uma situação anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito. Daí que estes atos sejam inimpugnáveis, porquanto não se trata de verdadeiros atos administrativos. Como diz Sérvulo Correia , in, Noções de Direito Administrativo, 1981, pág. 282, devem ser entendidos como atos de mera execução, e por isso insuscetíveis de impugnação contenciosa, aqueles que no âmbito do mesmo procedimento têm como pressuposto necessário uma definição de situação jurídica contida em anterior ato definitivo. Aliás em igual sentido, e em idêntica situação, tem sido decidido pelos Tribunais Superiores [vide, os Acórdãos do TCA Norte de 29-05-2008, Procº 232/06.8BEBRG e de 12-03-2009, Procº 163/08.7BEPNF e os Acórdãos do STA de 12-03-2008, Rec. 01037/07 e de 26-05-2004, Rec. 01904/03, in, www.dgsi.pt ]. Importando aqui reter o que é dito a este propósito no Acórdão do TCA Norte de 12-03-2009, Procº 163/08.7BEPNF : “Com efeito, partindo da ideia de que apenas fazia sentido recorrer aos tribunais quando da prática de um ato por parte da Administração Pública resultasse uma ofensa nos direitos e interesses dos particulares, a jurisprudência criou o conceito de ato definitivo e executório. A partir desse conceito caminhou-se no sentido de encontrar o critério comum que permitisse distinguir os atos definitivos dos atos não definitivos. Foi assim que se encontrou o «ato externo», que excluía relevância jurídica e contenciosa aos atos internos, o «ato final do procedimento», que punha fora do recurso contencioso os atos preparatórios, instrumentais ou intermédios, e o «ato praticado pelo topo da hierarquia», que arredou do recurso contencioso os atos praticados pelos subalternos. Tal apontava para que o critério comum acabasse por conciliar as três vertentes mencionadas, o que foi conseguido através do «princípio da tripla definitividade» (material, horizontal e vertical), construção doutrinária criado pelo Prof. Freitas do Amaral e seguida pela jurisprudência. (…) Na mesma ordem de ideias assenta a noção de ato administrativo impugnável constante do CPTA. Com efeito, dispõe o artº 51º do CPTA, o seguinte. “Artº 51.º (Princípio geral) 1 – Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. 2 – São igualmente impugnáveis as decisões materialmente administrativas proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem ao abrigo de normas de direito administrativo. 3 – Salvo quando o ato em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer ato procedimental não impede o interessado de impugnar o ato final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento. 4 – Se contra um ato de indeferimento for deduzido um pedido de estrita anulação, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à prática do ato devido, e, se a petição for substituída, a entidade demandada e os contrainteressados são de novo citados para contestar”. Em função da noção de ato administrativo impugnável que se deixa desenhada, os atos de mera execução de atos administrativos anteriores não são contenciosamente impugnáveis na medida em que não contenham vícios/ilegalidades próprios. Com efeito, os chamados atos de execução, consideram-se como sendo os atos administrativos através dos quais se põe em prática um ato administrativo anterior lesivo, dotado de eficácia externa e suscetível de definir uma situação jurídica num caso concreto, nada acrescentando nem retirando, em princípio a esse ato, antes mantendo na ordem jurídica a resolução individual e concreta constante desse ato. Trata-se de atos que nada inovam, limitam-se a dar execução confirmar o ato anterior. Tais atos porque nada inovam na esfera jurídica, não vêm alterar o “statu quo ante”, limitam-se a descrever uma situação anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito. Daí que estes atos sejam inimpugnáveis, porquanto não se trata de verdadeiros atos administrativos.” Entendimento que merece no caso dos autos integral acolhimento, e por conseguinte ao qual se adere. Não merece, pois, acolhimento, a pretensão cautelar aqui formulada pelo Requerente, que faz, ademais, um uso reprovável deste meio processual com vista a retardar a execução aplicada. Ainda que não possa concluir-se, pelo menos com a firmeza e a segurança que tal juízo impõe, que o Requerente tenha atuado com dolo ou negligência grave, a que alude o nº 2 do artigo 456º do CPC , não sendo assim de o condenar em litigância de má fé, como invocou a Requerida Ordem dos Advogados na sua Oposição (vide artigo 22º daquele seu articulado). Assim, por tudo o visto e tendo por referência a concreta causa de pedir em que o Requerente assenta o pedido cautelar aqui formulado que deve ser aferido o fumus boni iuris na sua formulação negativa (acolhida na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), tendo presente o contexto factual em que foi emitido o Edital de 24-05-2012 e o respetivo quadro legal, já que só deve ser decretada providência cautelar se for de concluir não ser manifesta “a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, é precisamente essa a conclusão que se tira no presente caso, pelo que acima se deixou dito. E sendo manifesto ocorrer causa obstativa ao conhecimento do mérito da pretensão impugnatória formulada na ação principal visando o identificado Edital de 24-05-2012, não se justifica, pois, a decretação da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia aqui pretendida. Com efeito tal circunstância além de afastar a situação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (já que não pode ter-se por manifestamente procedente a pretensão impugnatória dirigida na ação principal) conduz à improcedência do pedido cautelar aqui formulado por falta de verificação do requisito “fumus boni iuris”, na sua formulação negativa (prevista na segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), comprometendo irremediavelmente a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia aqui pretendida face à natureza cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120º nº 1 alínea b) e nº 2 do CPTA, tornando-se inútil e desnecessária a apreciação das demais condições para tanto previstas quer na primeira parte da alínea b) do nº 1, quer no nº 2 do artigo 120º do CPTA. Quid juris? Na verdade e no que respeita às providências cautelares conservatórias, a segunda parte da alínea b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA faz depender a atribuição de providências cautelares, cumulativamente, da verificação da existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e, bem assim, da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal, no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular naquele processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento. O que significa que, bastará que não se dê por verificado um dos dois requisitos acima referidos, para que não possa ser decretada a providência cautelar requerida. Então vejamos. Em primeiro lugar não nos podemos esquecer quanto ao requisito do fumus boni iuris na sua formulação negativa, exigido neste tipo de providências (al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA), que a questão que se coloca nesta altura é apenas a de saber se é manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. E essa manifesta evidência da existência de circunstâncias que obstem ao mérito da ação principal não ocorrem, a nosso ver. Está aqui em causa um edital que faz uma resenha histórica contenciosa da aplicação de uma pena de expulsão aplicada ao aqui recorrente com indicação das decisões e recursos entretanto proferidos referindo no ponto 3 que “ O cumprimento da presente pena disciplinar reiniciou-se em 5 de Janeiro de 2012…” Ora, ao estabelecer através desta publicitação que o cumprimento da pena disciplinar se reiniciou no dia 5 de Janeiro de 2010, após trânsito da decisão do Plenário do Tribunal Constitucional, põe-se a questão de o referido edital estar a dizer mais do que o que resulta da decisão de lhe ser aplicada a pena disciplinar de expulsão. Está a dizer que essa pena está a ser cumprida e, portanto, o recorrente está expulso e não pode exercer a profissão desde 5 de Janeiro de 2012. Pelo que, embora o recorrente não possa por força deste edital sindicar o ato de expulsão numa primeira abordagem parece-nos que nada o impede de sindicar que a referida pena não pode ser executada desde 5/1/2012 por estar a decorrer processo cautelar sobre o qual recai um efeito suspensivo da decisão com recurso para o Tribunal Constitucional. O que implicaria que o recorrente não estaria impedido de sindicar a parte do edital que estabelece que o cumprimento da pena de expulsão se reiniciou no dia 5/1/012, pelo que não podemos dizer que não ocorre o fumus boni jure previsto no art. 120º nº1 al. b) do CPTA. É certo que na realidade o edital, na parte em que inova e que o recorrente pretende ilegal tem também a ver com o momento de exequibilidade de uma pena sobre a qual correu processo de suspensão de eficácia, processo esse que terminou no Tribunal constitucional. Mas, também nesta parte, se põe s questão de, se é certo que se poderia sindicar um ato de execução de ato anterior relativamente aos vícios desse mesmo ato executório não ser evidente que o recorrente não pode lançar mão dos mecanismos normais de sindicância dos atos ilegais, nomeadamente através de uma nova providência cautelar e da correspondente ação administrativa. Pelo que, não obstante a fundamentação da decisão recorrida revelar uma posição defensável, não nos parece que não ocorre o requisito do fumus boni iure a que se reporta o art. 120º nº1 al. b) do CPTA. Contudo, não nos parece que, ainda assim, o recurso deva proceder. É que, mesmo que ocorresse o periculum in mora, teria que se verificar o requisito do art. 120 nº2 do CPTA relativo à ponderação de interesses. Como refere Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos ” pág. 302/303 “ (...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências». Exige-se, agora, que o tribunal proceda à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com os danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente. O que significa que o juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...) ”( vide “A Justiça Administrativa, Lições, pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Como vem defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303). E, nos termos do n.º 3 do art. 120.º do CPTA, as providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente. Atenhamo-nos ao caso sub judice. Está em causa a suspensão de eficácia desde 5/1/012 de uma pena disciplinar de expulsão aplicada ao aqui recorrente por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto de 23/11/07, ratificada pelo acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, 3ª secção, de 5/9/08, confirmada por acórdão do Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados Portugueses de 11/9/09. As providências cautelares foram em ambas as instâncias julgadas improcedentes apenas correndo um recurso no Tribunal Constitucional relativamente à constitucionalidade do art. 150º do CPTA em que está em causa apenas questões processuais relativas ao procedimento no Tribunal Constitucional, e sobre o qual foi fixado efeito suspensivo. Ora, como resulta dos documentos referidos em 3 da matéria de facto, o processo cautelar instaurado pelo aqui recorrente e que este pretende seja o fundamento da ilegalidade da execução da pena disciplinar a partir de 5/1/012, proc. 60/10.6BEVIS do TAF de Aveiro foi julgado improcedente em 1ª instância e neste TCAN, não foi admitida a revista para o STA, mereceu recurso para o Tribunal Constitucional com fundamento na inconstitucionalidade do art. 150º nº1 do CPTA, que não foi admitido, foi indeferida a reclamação daquele indeferimento para a conferência, foi indeferido o pedido de que o requerimento de interposição do recurso fosse apreciado pelo Plenário do Tribunal Constitucional primeiro por despacho de 19/12/011 e depois por acórdão de 28/2/012. Por outro lado, resulta do acórdão do Plenário de 17/4/012 do Tribunal Constitucional em ponto 2 da fundamentação: “2.Sendo manifesto que, com o presente requerimento, o recorrente pretende somente obstar à baixa do processo, justifica-se o uso da faculdade prevista nos artigos 84º nº8 da LTC e 720º do C…P…C… O uso desta faculdade implica que se considere “ provisoriamente transitada em julgado “ a decisão…através da qual o Tribunal decidiu indeferir a reclamação… Assim sendo, o processo deverá prosseguir os seus regulares termos no tribunal recorrido, sem ficar à espera da decisão dos incidentes processados no translado, sob pena de, se assim não se procedesse, se inutilizar a eficácia desse mecanismo de “ defesa contra demoras abusivas…”. Em suma, atendendo a que: _Está em causa um circunstancialismo de evidência na pretensão de obstar à execução de uma deliberação que já remonta a 2007; _ O que significa que, apesar da gravidade dos factos praticados anteriormente àquela data, o recorrente continua a exercer uma atividade de manifesta responsabilidade; _ As decisões judiciais têm sido unânimes em indeferir as providências cautelares instauradas contra o recorrente chegando o próprio tribunal constitucional a considerar “ provisoriamente transitada em julgado “ a sua anterior decisão. A concessão da providência envolveria para o interesse público danos bem superiores aos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente mesmo que provados todos os factos que invoca relativamente ao periculum in mora. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente. R. e N. Porto, 26/09/012 Ass. Ana Paula Portela Ass. Maria do Céu Neves Ass. Fernanda Brandão