0341/03 - Supremo Tribunal Administrativo

No novo regime de empreitadas de obras públicas (Dec-Lei n° 59/99, de 2/3), os subcritérios e subfactores devem obrigatoriamente constar do programa de concurso ( art° 66° n° 1, al. e) ), não sendo, por isso, legal a sua formulação pela comissão de análise das propostas.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: Relatório A... veio interpor recurso contencioso do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA de 27.12.2002, que decidiu adjudicar à B... a execução da empreitada de obras públicas para instalação da Loja do Cidadão de Coimbra. Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões: 1- A Comissão de Análise das Propostas fixou e atribuiu no Relatório de Análise das Propostas novas valorações a subcritérios, valorações essas não constantes do programa de concurso, cláusulas gerais e particulares do caderno de encargos, em manifesta violação do disposto nos artigos 66º e 100º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março e dos princípios da legalidade, da concorrência, da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da justiça e mesmo da boa fé e do primado do interesse público que devem caracterizar os concursos, enfermando o acto recorrido, que se fundamentou no mencionado relatório, de vício de violação de lei e violação dos citados princípios. 2- Independentemente das considerações acima estabelecidas e sem prejuízo delas, sempre a ora recorrente teria de ser classificada em primeiro lugar, através de uma reavaliação dos subfactores do factor Garantia de Boa Execução (Programa de Trabalhos e Plano de Pagamento; Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra; Organização do Estaleiro e Cumprimento das Normas HSS; Estruturação do Sistema de Qualidade a utilizar na Obra). 3- A Comissão actuou de forma desigual perante situações idênticas, ao não atribuir qualquer pontuação no item Programa de Trabalhos e Plano de Pagamento à recorrente por falta de cumprimento de um prazo parcelar, quando a mesma Comissão pontuou as concorrentes nº 3 e 9, sem averiguar se as mesmas cumpriam ou não tais prazos parcelares. 4- A Comissão de Análise das Propostas não valorou a ora recorrente de acordo com os critérios por si fixados, uma vez que da aplicação dos mesmos, como tudo melhor resulta da análise detalhada efectuada em sede de petição de recurso contencioso de anulação e que aqui se dá por integralmente reproduzida para os devidos e legais efeitos, deveria a recorrente ser avaliada com 18,26 valores, de acordo com os critérios e subcritérios de adjudicação, posicionando-se a ora recorrente em 1º lugar, a concorrente nº 3 (C...), deveria ser avaliada com 16,21 valores e a concorrente nº 4 (B...) com 17,05 valores. 5- Ao não ter concluído pela adjudicação da execução da empreitada à ora recorrente com fundamento no Relatório Final da Comissão de Análise, enferma o acto recorrido de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto. 6- A Comissão de Análise das Propostas e a autoridade recorrida não valoraram - erradamente - o esforço da ora recorrente em reduzir o prazo de execução da obra, contrariando o espírito do legislador, uma vez que tal redução do prazo apenas traria vantagens económicas para o dono da obra, ou seja, a Comissão de Análise das Propostas e a autoridade recorrida tinham, necessariamente, que ponderar, para além do preço, do custo da utilização, da rendibilidade, da valia técnica da proposta e da garantia, o prazo de execução da obra. 7- Ora, a recorrente tem a proposta economicamente mais vantajosa para o dono da obra, atendendo a que o prazo que apresenta para a execução dos trabalhos é muito inferior ao prazo de execução proposto pela concorrente nº 9 e à qual foi adjudicada a empreitada. 8- A Comissão e a autoridade recorrida não ponderaram correctamente a vantagem que advém da utilização antecipada de uma obra pública tão importante como é a Loja do Cidadão, nem ponderaram, nem tiveram em linha de conta o factor principal do Custo Benefício daí decorrente, em manifesta violação dos princípios legais subjacentes ao Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março. 9- A decisão da autoridade recorrida, para além de violar o estabelecido na lei quanto às exigências de publicação prévia de todos os critérios de avaliação, fere a intenção do legislador que é sempre a de adjudicar à proposta economicamente mais vantajosa e, numa altura de contenção orçamental, prejudica seriamente o interesse público. Termos em que e nos mais de direito, deve ser anulado o acto recorrido por vício de violação de lei e dos princípios da legalidade, da transparência, da igualdade, da proporcionalidade, da concorrência, da imparcialidade, da prossecução do interesse público e da boa administração e da justiça e proposta economicamente mais vantajosa, por vício de violação de lei em concreto e por erro nos pressupostos de facto, seguindo-se os demais trâmites até final. Contra-alegaram a autoridade recorrida e a recorrida particular. Concluiu a autoridade recorrida: O concurso público no ordenamento jurídico português constitui um procedimento concorrencial em que a escolha final pela administração é mitigadamente discricionária, na medida em que condicionada à prévia divulgação dos critérios de escolha a qual recairá, no presente caso, sobre a proposta considerada economicamente mais vantajosa. O programa do concurso fixou os critérios de adjudicação indicando os factores e subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação estabelecendo como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, ponderados o preço e a garantia de boa execução com os preços de 60% e 40%, respectivamente ( artº 66º nº 1 e) e 105º do DL 59/99 de 2 de Março). A Comissão não atribuiu qualquer pontuação às empresas 3 e 9 porque não foi possível verificar, através do plano de trabalhos, se os prazos de execução são cumpridos. A recorrente objectivamente não cumpre os prazos de execução da obra e reconhece-o, quer quanto à sala de informática, quer quanto ao plano de mão de obra em que confunde a unidade de referência indicando meses, em vez de semanas. Para além disso, a proposta da recorrente apresenta um preço anormalmente baixo, atendendo à complexidade da obra e ao volume dos trabalhos. A proposta da recorrente foi correctamente avaliada e os aspectos desvalorizados não constituem simples erros de cálculo ou de escrita passíveis de serem relevados no contexto da declaração. 7.O tribunal não pode substituir-se à Administração condenando no pedido nos termos formulados pelo recorrente, que pretende ver corrigida a respectiva classificação, para valores encontrados em laboriosa análise matemática e contabilística. Ao tribunal apenas é permitido apreciar a legalidade do despacho sob recurso não podendo substituir-se à Comissão de Análise, sendo irrelevante, no contexto dos presentes autos a proposta de alteração classificativa da recorrente tal como é formulado o pedido. O acto recorrido não viola os artºs 66º e 100º do DL 59/99 , de 2 de Março, nem o programa de concurso nem os princípios da legalidade, da transparência, da igualdade, da imparcialidade, da prossecução do interesse público. A recorrida B.... formulou as seguintes conclusões: Não houve, por parte da Comissão de Análise das Propostas, na análise que fez das Propostas dos Concorrentes, a criação de quaisquer subcritérios de adjudicação não previstos no processo concursal, mas tão somente o exercício da sua actividade conforme os poderes de apreciação/discricionariedade técnica de que dispõe - sendo esta insindicável contenciosamente - tendo ponderado correctamente os factores pré definidos, conforme os critérios de adjudicação e os dispositivos legais e regulamentares aplicáveis. O acto contenciosamente impugnado da Secretária de Estado da Administração Pública que decidiu adjudicar a “Empreitada de Obras Públicas para a Instalação da Loja do Cidadão em Coimbra” à ora a recorrida Particular não padece de nenhum vício, decorrente, seja de violação de lei, seja de erro nos pressupostos de facto, seja de qualquer outra vicissitude, susceptível de inquinar a sua validade. A Exm ª Magistrada do Ministério Público neste STA emitiu o douto parecer de fls.106 a 112, que aqui se dá por inteiramente reproduzido em que conclui dever ser concedido provimento ao recurso, em virtude de o acto recorrido enfermar de vício de violação de lei, por violação do disposto nos artºs 66º, nº 1, alínea e), e 100, nºs 1 e 2, do DL nº 59/99 , de 02.03, e das regras de transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade, consagrado no artº 266º , nº 2, da CRP, e também previsto no artº 6º do CPA . Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Matéria de facto relevante: Por anúncio publicado no DR-III Série, nº 182, de 8 de Agosto de 2002, foi aberto concurso público (Concurso Público nº 01/02/DIOM/CC/LCOIMBRA), para a execução da empreitada de obras públicas para a instalação da Loja do Cidadão de Coimbra. A recorrente bem como a recorrida particular - B... - candidataram-se a esse concurso, tendo sido admitidas. Do ponto 21 do programa de concurso consta o seguinte: “O critério de apreciação das propostas será o seguinte: Preço - 60% Garantia de boa execução - 40% A avaliação do preço é efectuada numa classificação de 0 a 20 valores e calculada com base na fórmula VP=(2-(PP/PB) ) 20 com VP - valor da proposta, PP - preço da proposta e PB - preço mais baixo. A avaliação da garantia de boa execução é efectuada numa classificação de 0 a 20 valores tendo por base, com igual ponderação, os seguintes subfactores: programa de trabalhos e plano de pagamentos; memória descritiva e justificativa de modo de execução da obra; organização de estaleiro e garantia do cumprimento de normas de higiene, saúde e segurança que o concorrente identifique; estruturação do sistema de qualidade a utilizar na obra. d) Em Novembro de 2002, a Comissão de Análise elaborou o Relatório Preliminar, bem como o seu anexo VI, o que tudo consta do proc. adm. Apenso (II vol.), e se dá aqui por inteiramente reproduzido, destacando-se o seguinte: 3 – CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO DAS PROPOSTAS (...) 3.l - Avaliação dos subfactores de garantia de boa execução A avaliação dos subfactores da garantia de boa execução será realizada de acordo com o especificado no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, e item a item, sem interacção entre os mesmos. - PROGRAMA DE TRABALHOS E PLANO DE PAGAMENTOS (...) Os concorrentes que não apresentem o plano de trabalhos, plano de mão de obra ou do plano de equipamentos ou que não cumpram os prazos máximos de execução da empreitada, serão classificados neste subfactor com a pontuação 0 valores, uma vez que constituía uma obrigatoriedade do programa de concurso. Apresentação do Plano de Trabalhos 4 valores Plano apenas com actividades gerais 1 valor Plano com subdivisão de actividades gerais 2 valores Plano com pormenorização elevada 3 valores Idem c) mas com dependências de actividades 4 valores Apresentação do Plano de mão de obra 4 valores Plano sucinto 1 valor Plano detalhado 2 valores Adicionais: Mão de obra adequada ao período final (20 dias) +1 valor Inclusão de Técnicos de Instalações Eléctricas +1 valor e de AVAC no Quadro técnico da obra Apresentação do Plano de Equipamentos 4 valores Plano sucinto 1 valor Plano detalhado 2 valores Adicionais- Adequação dos equipamentos +1 valor Adequação de equipamentos ao período final De execução da obra (20 dias ) +1 valor Análise do Plano de Trabalhos 4 valores a)Cumprimento das actividades no 1º Períodos (até 80 dias) e das actividades no 2° Período (20 dias) 2 valores b) Cumprimento das calendarizações parcelares b.1) Tectos, paredes e pavimentos 0.4 valores b.2) Sala de informática 0.4 valores b.3) Caminho de cabos 0.4 valores b.4) Suportes tectos falsos 0.4 valores b.5) Segurança das instalações 0.4 valores Adequação do Plano de Pagamentos ao plano de trabalhos 4 valores a) Plano de pagamentos em desacordo com os planos de trabalho, mão de obra e equipamentos 2 valores b) Plano de pagamentos de acordo com os outros planos 4 valores MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA DO MODO DE EXECUÇÃO DA OBRA Em conformidade com o descrito no Programa de Concurso a memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, os concorrentes deverão especificar os aspectos técnicos do programa de trabalhos, expressando inequivocamente os que considera essenciais à validade da sua proposta e cuja rejeição implica a sua ineficácia. Descrição do Modo de Execução da obra 7 valores Descrição sucinta 3 valores Descrição completa 7 valores Memória Descritiva do Estaleiro 6 valores Identificação de Materiais e Equipamentos 7 valores Parcial 3 valores Completa 7 valores ORGANIZAÇÃO DO ESTALEIRO E GARANTIA DO CUMPRIMENTO DAS NORMAS DE HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA QUE O CONCORRENTE IDENTIFIQUE De acordo com o especificado nas Cláusulas particulares do Caderno de Encargos, o estaleiro deverá possuir uma área adequada para a utilização dos agentes da fiscalização. Será obrigação do empreiteiro assegurar a instalação de placas identificadoras da obra de acordo com o anexo 1 do caderno de encargos. A classificação dos concorrentes será realizada de 0 a 20 valores da seguinte forma: Organização do Estaleiro 10 valores Descrição e funcionalidade 2 valores Instalações para Pessoal e Armazenagem 2 valores Instalações Sanitárias 2 valores Instalações para Fiscalização 2 valores Placas Identificadoras Obra 2 valores Garantia do cumprimento das Normas do HSS 10 valores Apresentação de Programa Simplificado 2 valores Apresentação de Programa Geral 4 valores Apresentação de programa específico para a Obra 7 valores Certificação segundo ISO 3 valores (adicionais) ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA DE QUALIDADE A UTILIZAR EM OBRA 20 valores Apresentação de Programa simplificado 4 valores Apresentação de Programa Geral 8 valores Apresentação de programa específico para a Obra 14 valores Certificação segundo ISO 6 valores ( adicionais ) e) Após audiência prévia dos concorrentes, a Comissão de Análise das Propostas elaborou o relatório final ( o qual manteve o relatório preliminar, apenas com as seguintes correcções: Atribuição de 10 valores às empresas que tenham declarado o cumprimento das normas de Higiene, Saúde e Segurança; Atribuição de dois valores a todos os concorrentes no item "Placas identificadoras da obra" da grelha da Organização do Estaleiro e Garantia do Cumprimento das Normas de Higiene, Saúde e Segurança), classificando a recorrida particular, em 1º lugar, com 17,35 valores e a recorrente, em 3° lugar, com 15,7 valores e propondo a adjudicação da empreitada à recorrida particular. f) Por despacho de 27.12.2002, de que a recorrente foi notificada em 29.01.2003, a Secretária de Estado da Administração Pública autorizou a adjudicação conforme proposto. Começa a recorrente ( conclusão 1ª da sua alegação) por invocar o vício de violação dos artºs 66° e 100° do Dec- Lei n° 59/99 , de 2 de Março, dizendo ter a Comissão de Análise, fixado, no relatório de análise das propostas, novos critérios e valorações não constantes do programa de concurso. A empreitada dos autos é regulada pelo Dec. lei n° 59/99 , de 2 de Março. Nos termos do artº 66° n° 1, al. e), deste diploma, o, programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará "o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação". E o artº 100° dispõe nos seus nºs 1 e 2 : "1- As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido. 2 - A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério, de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso". Note-se que houve por parte do legislador o especial cuidado de repetir que, na eventualidade de existirem subfactores de apreciação das propostas eles e a respectiva ponderação têm de ser fixados no programa do concurso. No caso concreto, de acordo com o anúncio publicitado e com o ponto 21 do programa do concurso, o critério de adjudicação das propostas seria o seguinte: Preço - 60% Garantia de boa execução- 40% A avaliação do preço é efectuada numa classificação de 0 a 20 valores e calculada com base na fórmula VP=(2-(PP/PB)) 20 com VP - valor da proposta, PP- preço da proposta e PB - preço mais baixo. A avaliação da garantia de boa execução é efectuada numa classificação de 0 a 20 valores tendo por base, com igual ponderação, os seguintes subfactores: programa de trabalhos e plano de pagamentos; memória descritiva e justificativa de modo de execução da obra; organização de estaleiro e garantia do cumprimento das normas de higiene, saúde e segurança que o concorrente identifique; estruturação do sistema de qualidade a utilizar na obra.”. Como resulta da matéria de facto, porém, a Comissão de Análise subdividiu os subfactores de garantia de boa execução, considerando dentro de cada um deles vários items e, dentro destes, ainda, vários parâmetros. Veja-se o que aconteceu, em relação, por exemplo, ao Programa de Trabalhos e Plano de Pagamentos. Dentro deste subfactor foram considerados cinco items: Apresentação do Plano de Trabalhos, Apresentação do Plano de Mão de obra, Apresentação do Plano de Equipamentos, Análise do Plano de Trabalhos e Adequação do Plano de Pagamentos ao PT. Cada um destes foi, por sua vez, ainda subdividido em vários parâmetros, tendo sido atribuído a cada um deles uma determinada pontuação. Assim: Apresentação do Plano de Trabalhos 4 valores Plano apenas com actividades gerais 1 valor Plano com subdivisão de actividades gerais 2 valores c ) Plano com pormenorização elevada 3 valores d) Idem c) mas com dependências de actividades 4 valores Apresentação do Plano de mão de obra 4 valores Plano sucinto 1 valor Plano detalhado 2 valores Adicionais: Mão de obra adequada ao período final (20 dias) +1 valor Inclusão de Técnicos de Instalações Eléctricas +1 valor e de AVAC no Quadro técnico da obra Apresentação do Plano de Equipamentos 4 valores Plano sucinto 1 valor Plano detalhado 2 valores Adicionais Adequação dos equipamentos +1 valor Adequação de equipamentos ao período final De execução da obra (20 dias ) +1 valor Análise do Plano de Trabalhos 4 valores a)Cumprimento das actividades no 1º Períodos (até 80 dias) e das actividades no 2° Período (20 dias) 2 valores b) Cumprimento das calendarizações parcelares b.1) Tectos, paredes e pavimentos 0.4 valores b.2) Sala de informática 0.4 valores b.3) Caminho de cabos 0.4 valores b.4) Suportes tectos falsos 0.4 valores b.5) Segurança das instalações 0.4 valores Adequação do Plano de Pagamentos ao plano de trabalhos 4 valores c) Plano de pagamentos em desacordo com os planos de trabalho, mão de obra e equipamentos 2 valores d) Plano de pagamentos de acordo com os outros planos 4 valores E o mesmo aconteceu relativamente aos restantes subfactores. No subfactor Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra foram considerados três itens: Descrição do Modo de Execução da obra, Memória Descritiva do Estaleiro e Identificação de Materiais e Equipamentos, tendo o primeiro sido subdividido em dois e o último em três parâmetros de avaliação: O subfactor Organização do Estaleiro e Garantia do Cumprimento das Normas de Higiene, Saúde e Segurança foi subdividido em dois itens ( organização do estaleiro e Cumprimento das Normas HSS), que, por sua vez se subdividiram em vários parâmetros de avaliação. O subfactor Estruturação do Sistema de Qualidade a utilizar na Obra foi subdividido em quatro parâmetros. Ora, contrariamente ao defendido pela autoridade recorrida e pela recorrida particular, o que a Comissão de Análise fez não foi especificar ou densificar, o que já constava dos subfactores anunciados no Programa do Concurso. O que a comissão de análise fez foi criar, na fase de valoração das propostas, subfactores que não constavam do programa de concurso, o que lhe estava vedado pelo citado artº 100° nºs 1 e 2 (Cfr. ac. de 14.5.2003, p. 711/03) Como bem refere a Exmª Magistrada do MºPº, a Comissão de Avaliação, para efeitos de apreciação das várias propostas, criou, dentro de cada subfactor, compartimentações a que atribuiu determinadas pontuações, correspondentes a novos subfactores subdivididos em microcritérios, o que não lhe era permitido fazer, nos termos dos artºs 66°, n° 1, alínea e), e, 100°, nºs 1 e 2, do DL nº 59/99 , de 02.03. Ao subdividir os subfactores anunciados no programa de concurso em vários items e ao atribuir a cada um deles uma ponderação autónoma, criou, a Comissão de Análise subfactores que, tal como se salientou no acórdão deste STA de 19.2.2003, no rec. 70/03, alteram a fronteira da vinculação e da discricionariedade fixada no programa do concurso, mesmo que se integrem na matéria do factor anunciado e que a soma deles seja igual à ponderação preestabelecida para aquele factor, sendo interditos pelos citados preceitos legais. E como este STA vem decidindo uniformemente, os princípios gerais aplicáveis ao procedimento de concurso, designadamente as regras de transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade – artº 266° , n° 2, da Const. e 6° do CPA . - exigem que a escolha dos elementos a valorar não tenha lugar depois de conhecidas as propostas. O acto recorrido enferma, pois, de vício de violação de lei, por violação do disposto nos artºs 66°, nº 1, alínea e), e 100°, nº 1 e 2, do DL n° 59/99 , de 02.03, e, das regras da transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade, consagrado no artº 266°, n° 2, da CRP . Procede, assim, a conclusão 1ª das alegações da recorrente, ficando prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados e, consequentemente, as restantes conclusões. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido. Sem custas. Lisboa, 9 de Julho de 2003. Isabel Jovita – Relatora – Angelina Domingues – Madeira dos Santos