4578/07.0TBMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não sendo da sua competência a apreciação da legalidade do acto de declaração de utilidade pública, que se encontra atribuída aos tribunais administrativos, nada obsta a que, para efeitos de cálculo da justa indemnização, o juiz considere uma área diferente daquela que consta da DUP se tal discrepância resultar de desconformidade entre o que consta do relatório arbitral e do relatório pericial e dos demais elementos probatórios constantes dos autos.

II- A questão suscitada na situação descrita não tem a ver com a legalidade do acto (da competência dos tribunais administrativos), mas sim com um mero “erro material” que o tribunal pode rectificar, situação que por maioria de razão deve ocorrer quando não tenha existido DUP mas apenas despacho de adjudicação e posse, por a parcela a expropriar estar contida numa outra em relação à qual existiu DUP.

III- Todavia, quando dos autos não exista prova concludente para se proceder àquela rectificação isso não impede que os expropriados possam lançar mão de uma acção comum onde, com a instrução e prova que se impõe, aleguem que a parcela expropriada tinha área diferente daquela que foi levada em consideração, e peçam a condenação da entidade expropriante a pagar-lhe o valor indemnizatório correspondente, tudo, pois, com base em responsabilidade extra-contratual-artigo 483.º do C.Civil.

IV- Sem prejuízo da força probatória da perícia ser fixada livremente pelo tribunal-389.º do Código Civil -, no processo de expropriação a perícia assume uma particular importância-evidenciada até pela circunstância de se tratar de diligência obrigatória, nos termos do art. 61º, nº 2, do C. Expropriações, não obstante o juiz não dever aceitar acriticamente os elementos fornecidos pelos Srs. Peritos.

V- Uma óptima localização nem sempre corresponde, e frequentemente não corresponde, a uma boa qualidade ambiental (dependente de factores como inexistência de ruídos, movimento não intenso, espaços verdes, zonas de lazer, variedade de fauna e flora, bom ambiente social, níveis económico e social dos habitantes, inexistência de focos de poluição, etc.).

VI- Daí que a atribuição de uma elevada percentagem só deve ser conseguida numa zona que reúna muito boas localização e qualidade ambiental e bons equipamentos, o que pode não suceder, sequer, com todos os centros cívicos dos grandes aglomerados populacionais.

VII- A avaliação de um terreno como apto para construção não exclui, necessariamente, o ressarcimento das benfeitorias existentes.

VIII- Critério decisivo para solucionar, caso a caso, a questão de saber se deve, ou não, atribuir-se indemnização por qualquer benfeitoria existente na parcela expropriada (avaliada como terreno apto para construção) é o da determinação da necessidade ou inevitabilidade da inutilização/destruição da mesma benfeitoria, no caso de a parcela ser aproveitada para construção.

IX- Para que se determine a expropriação total do prédio que contem a parcela expropriada é necessário que, de forma objectiva ante o caso concreto, se mostre que há razões sérias para concluir que o homem médio, colocado na real situação do expropriado, se encontra perante uma perda grave dos préstimos, comodidades e utilidades que, por via da expropriação, a parte residual deixou de prestar.

X- A perda de utilidades não tem a ver apenas com as concretas “utilidades” que, do prédio, eram extraídas pelos expropriados, mas também com o destino possível numa utilização económica normal, à data da publicação da DUP.

Processo nº 4578/07.0TBMTS.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos-1º Juízo Cível

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

5ª Secção

Sumário

I- Não sendo da sua competência a apreciação da legalidade do acto de declaração de utilidade pública, que se encontra atribuída aos tribunais administrativos, nada obsta a que, para efeitos de cálculo da justa indemnização, o juiz considere uma área diferente daquela que consta da DUP se tal discrepância resultar de desconformidade entre o que consta do relatório arbitral e do relatório pericial e dos demais elementos probatórios constantes dos autos.

II- A questão suscitada na situação descrita não tem a ver com a legalidade do acto (da competência dos tribunais administrativos), mas sim com um mero “erro material” que o tribunal pode rectificar, situação que por maioria de razão deve ocorrer quando não tenha existido DUP mas apenas despacho de adjudicação e posse, por a parcela a expropriar estar contida numa outra em relação à qual existiu DUP.

III- Todavia, quando dos autos não exista prova concludente para se proceder àquela rectificação isso não impede que os expropriados possam lançar mão de uma acção comum onde, com a instrução e prova que se impõe, aleguem que a parcela expropriada tinha área diferente daquela que foi levada em consideração, e peçam a condenação da entidade expropriante a pagar-lhe o valor indemnizatório correspondente, tudo, pois, com base em responsabilidade extra-contratual-artigo 483.º do C.Civil.

IV- Sem prejuízo da força probatória da perícia ser fixada livremente pelo tribunal-389.º do Código Civil -, no processo de expropriação a perícia assume uma particular importância-evidenciada até pela circunstância de se tratar de diligência obrigatória, nos termos do art. 61º, nº 2, do C. Expropriações, não obstante o juiz não dever aceitar acriticamente os elementos fornecidos pelos Srs. Peritos.

V- Uma óptima localização nem sempre corresponde, e frequentemente não corresponde, a uma boa qualidade ambiental (dependente de factores como inexistência de ruídos, movimento não intenso, espaços verdes, zonas de lazer, variedade de fauna e flora, bom ambiente social, níveis económico e social dos habitantes, inexistência de focos de poluição, etc.).

VI- Daí que a atribuição de uma elevada percentagem só deve ser conseguida numa zona que reúna muito boas localização e qualidade ambiental e bons equipamentos, o que pode não suceder, sequer, com todos os centros cívicos dos grandes aglomerados populacionais.

VII- A avaliação de um terreno como apto para construção não exclui, necessariamente, o ressarcimento das benfeitorias existentes.

VIII- Critério decisivo para solucionar, caso a caso, a questão de saber se deve, ou não, atribuir-se indemnização por qualquer benfeitoria existente na parcela expropriada (avaliada como terreno apto para construção) é o da determinação da necessidade ou inevitabilidade da inutilização/destruição da mesma benfeitoria, no caso de a parcela ser aproveitada para construção.

IX- Para que se determine a expropriação total do prédio que contem a parcela expropriada é necessário que, de forma objectiva ante o caso concreto, se mostre que há razões sérias para concluir que o homem médio, colocado na real situação do expropriado, se encontra perante uma perda grave dos préstimos, comodidades e utilidades que, por via da expropriação, a parte residual deixou de prestar.

X- A perda de utilidades não tem a ver apenas com as concretas “utilidades” que, do prédio, eram extraídas pelos expropriados, mas também com o destino possível numa utilização económica normal, à data da publicação da DUP.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Nos presentes autos de expropriação é expropriante E.P. Estradas de Portugal, E.P.E., e são expropriados Herdeiros de B…, todos com os demais sinais nos autos.

Por despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 22/12/2004, publicado no DR, n.º 17, II Série, de 25/01/2005, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução de lanço da obra da SCUT do Grande Porto–A4/IP4–sub-lanço Sendim-ViaNorte de entre as quais, a n.º 42, com a área de 806m2 destacado de um prédio pertencente aos aqui expropriados, sito na Rua …, n.º …, freguesia de …, concelho de Matosinhos, inscrito na matriz sob o artigo urbano 511 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 02217/011002.

Em 30/03/2005, foi realizada vistoria ad perpetuam rei memoriam da parcela 42.–fls. 72 e segs. e em 09/06/2005 foi tomada posse administrativa da parcela 42, aqui se incluindo terreno correspondente à parcela 42-A.– fls. 82

Em 14/06/2006, foi realizada vistoria ad perpetuam rei memoriam da parcela 42-A.–fls. 45 e segs

Devido à falta de acordo entre Expropriante e Expropriados relativamente ao montante do preço da parcela a expropriar, procedeu-se a arbitragem, tendo o acórdão arbitral datado de 12/2006, de forma unânime fixado a indemnização a atribuir àquela a importância de €42.464,63 – fls. 7 e segs.

A entidade expropriante procedeu ao depósito da quantia arbitrada–fls. 6 e foi proferido o despacho de adjudicação da parcela 42-A a 26/07/2007–fls. 121.

Notificados da decisão arbitral, e não se conformando com a mesma, vieram os expropriados dela recorrer a fls. 129 e ss., a que respondeu a entidade expropriante a fls. 171 e segs

A entidade expropriante recorreu de forma subordinada a fls. 176 e ss. com resposta dos expropriados a fls. 194 e ss.

Sustentaram os expropriados que:

-A área ocupada pela entidade expropriante é de 897m2 e não de 806m2 conforme consta da VAPRM pelo que deve ser retificada.

-Aceitam a classificação presente no acórdão de arbitragem, impugnando o indicie de ocupação e pugnam pela verificação da existência de rede de saneamento com ligação a ETAR e rede de drenagem de águas pluviais, situando a percentagem a que se alude no n.º6 do art. 26.º do CE em 13% e afirmando que o custo de construção se deve situar em €600,00, aceitando a conversão de área útil em área bruta de 90%.

-Terminam peticionando o pagamento da quantia de € 101.556,00 pela parcela.

-Requerem a fixação do valor de benfeitorias no montante de €40.160,00 e, no caso de indeferimento de pedido de expropriação total que também deduziram, peticionam uma indemnização pela desvalorização da parcela sobrante, no montante de € 45.700,20.

Em síntese, e no caso não ser deferido a expropriação total, requerem o pagamento total de € 187.416,20.

Por sua vez, em recurso subordinado, a entidade expropriante:

-Aceitou o teor do acórdão arbitral, com excepção da fixação de uma indemnização pela desvalorização da parcela sobrante, donde, conclui, a indemnização não deverá ultrapassar o montante de € 10.632,75.

Os expropriados apresentam, ainda, a fls. 138, um pedido de Expropriação Total, a que respondeu a entidade expropriante, manifestando a sua oposição à procedência do mesmo a fls. 181 e ss.

A este respeito, por despacho de fls. 207, ordenou-se a realização de diligências conjuntamente com aquelas a efectuar para os termos do recurso da decisão arbitral.

Foi junta informação camarária da qual consta a confirmação da existência de redes de águas residuais domésticas e pluviais em sistema operativo, assim como de rede de saneamento com ligação à Etar.

Procedeu-se a avaliação, tendo sido apresentado um laudo com uma posição maioritária dos Srs. peritos do tribunal e indicado pelos expropriados a fls. 261 e ss. quanto à indemnização a atribuir aos expropriados, segundo várias alternativas, conforme existissem ou não todas as infra-estruturas mencionadas por estes, se procedesse à expropriação total ou não, somando, então, neste último caso, uma indemnização pela desvalorização da parcela sobrante, afirmando que, no caso de se tratar de uma expropriação total e de se dever contabilizar todas as infra-estruturas assinaladas em falta pelos expropriadas e confirmadas pela Câmara, a parcela deveria ser avaliada em € 150.689,76 a que fazem somar o valor de benfeitorias de € 5.750,00, o que perfaz o total de € 156.439,76.

Calculam ainda o valor das demais benfeitorias em € 34.025,00 que entendem não serem indemnizáveis e atribuem pela desvalorização pela parcela sobrante–se se entendesse indeferir o pedido de expropriação total–, de € 40.183,94.

Por seu turno, o sr. Perito da entidade expropriante, fixou a indemnização da parcela em € 33.046,00 a que fez somar a quantia de € 5.250,00 por benfeitorias, totalizando, assim, € 38.296,00.

No que respeita ao pedido de expropriação total, divergiram, no sentido afirmativo, os Srs. peritos do tribunal e dos expropriados por um lado e, em sentido oposto, o Sr. perito da entidade expropriante por outro.

Depois de notificadas, as partes apresentaram as suas alegações, em cumprimento do estipulado no art. 64° do C. Expropriações. Expropriante EP- Estradas de Portugal, S.A.

O Processo seguiu os seus regulares termos e, após ter sido fixada a matéria factual, foi proferida sentença julgando:

1. O pedido de retificação de área expropriada improcedente.

2. O pedido de expropriação total procedente.

3. O recurso interposto pela entidade expropriante improcedente.

4. O recurso interposto pelos expropriados parcialmente procedente, na sequência do que revogou parcialmente a decisão arbitral fixando-se o montante da indemnização a pagar pela entidade expropriante aos expropriados em € 165.234,76 (cento e sessenta e cinco mil duzentos e trinta e quatro euros e setenta e seis cêntimos), quantia essa a actualizar nos termos do disposto no art. 24.º do C. Expropriações, de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo Instituto Nacional da Estatística a partir da data de declaração da utilidade pública e até à data do trânsito em julgado desta decisão, levando-se em consideração as quantias já levantadas, improcedendo o mais peticionado.

Não se conformando com o assim decidido veio a entidade expropriante Expropriante EP-Estradas de Portugal, E.P.E. interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

A. O presente recurso de apelação tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que, nuns autos de expropriação, julgou i) improcedente o recurso interposto pela Expropriante, ora Apelante; ii) parcialmente procedente o recurso apresentados pelos expropriados e, em consequência, iii) fixou a indemnização a pagar a estes (doravante Apelados) em € 165.234,76 (cento e sessenta e cinco mil duzentos e trinta e quatro euros e setenta e seis cêntimos), a que acresce a sua actualização.

B. Salvo o devido respeito, não pode a ora Apelante concordar, na íntegra, com a argumentação e a conclusão expendidas pelo Tribunal a quo.

C. A sentença recorrida adere ao relatório pericial subscrito pelos Senhores Peritos maioritários sem qualquer fundamentação, afirmando apenas que “na ausência de elementos em contrário … têm-se como correctos, adequados e fundamentados os índices e factores considerados, pelo que se impõe, por adesão ao parecer final dos mesmos, concluir pela inteira adequação indemnizatória dos indicados valores…»”.

D. Salvo o devido respeito, a apreciação do relatório pericial no caso vertente equivale a uma inversão metodológica: assume-se simplesmente que o conteúdo do relatório pericial é correcto, sem qualquer fundamentação.

E. A sentença recorrida deveria ter fundamentado, criticamente, por que entendeu por bem atribuir um valor probatório decisivo ao relatório subscrito pelos Senhores Peritos, em detrimento do próprio relatório de arbitragem ou do relatório subscrito por Senhor Perito nomeado pelos Expropriados.

F. O legislador não estabeleceu nenhuma presunção que abone a valoração acrítica do relatório subscrito pelos Senhores Peritos, isentando a sentença recorrida do ónus de fundamentação.

G. No caso sub judice, o relatório subscrito pelos Senhores Peritos maioritários não se afigura legalmente sustentável quanto diversos aspectos, designadamente quanto ao índice de construção.

H. O terreno, à data da DUP encontrava-se inculto, onde em tempos, existia uma habitação, cujas instalações estavam totalmente degradadas e cobertas de silvas.

I. Neste aspecto, bem andaram os Srs. Árbitros que realizaram a arbitragem, já que utilizaram parâmetros e valores adequados à parcela em questão, ou seja, avaliaram o solo em função da sua potencialidade, suas características, zona envolvente, infra-estruturas existentes, à data da DUP, o que não sucedeu com os Senhores Peritos no relatório maioritário a que aderir o Tribunal a quo.

J. O índice de construção, que fixado pelos Srs. Peritos e adoptado pela sentença recorrida em 1m2/m2, é por demais exagerado, atendendo ao índice médio das construções na zona, à sua limitação e ao tipo de construção que existia.

K. O índice máximo aplicado pressupõe que o terreno esteja dotado de todas as infra-estruturas, que o terreno se localize numa zona nobre do concelho de Matosinhos, que tenha um projecto de loteamento aprovado, o que não é o caso.

L. Um índice de ocupação do solo de 0,4m2/m2 afigura-se mais correcto, justo e consentâneo com a factualidade à data da DUP.

M. Os Srs. Peritos mais uma vez foram bastante generosos ao atribuírem 12% ao abrigo do n.º 6 do art. 26 do Código das Expropriações.

N. Ora, numa escala máxima de 15%, a atribuição de 12% pressupõe que o terreno e a sua envolvente, estejam situados numa zona de grande apetência para construção, que exista grande procura e que o seu enquadramento seja de facto excepcional.

O. A freguesia de … uma freguesia de cariz semi-rural, existe na sua proximidade o C…, vulgo C1…, pelo que, em boa verdade tal não favorece a sua localização, antes pelo contrário, deprecia.

P. Aliás, os Srs. Árbitros justificam tal aplicação, ao contrário dos Srs. Peritos que se limitam a aplicar sem que tal justifiquem.

Q. Como tal 10% para a referida localização e qualidade ambiental é a percentagem justa.

R. Quanto às benfeitorias, e face ao critério de avaliação preconizado, não se compreende como é que o Tribunal decidiu valorizar tais benfeitorias, aumentando ainda o quantum indemnizatório em mais 14.545,00€.

S. Ora se a classificação do solo é de “solo apto para construção”, as referidas benfeitorias nunca deveriam ser objecto de avaliação, designadamente a eira e lagar em granito, tanque e pias em pedra.

T. Assim, como não pode aceitar a procedência do pedido de expropriação total, na medida em que a parte sobrante assegura proporcionalmente os mesmos cómodos e mantém área com dimensões significativas (403 m2), o que é mais que suficiente para suportar uma nova construção, com as características idênticas à existente na zona envolvente.

U. Face ao normativo do Código das Expropriações, a Apelante entende que a indemnização fixada na sentença recorrida não é «justa».

V. Ao invés, a justa indemnização a atribuir pela expropriação da parcela em causa deverá assentar nos critérios e valores acima enunciados.

W. A justa indemnização a atribuir aos Apelados por conta da expropriação da parcela em apreço não deve ser superior a € 31.831,88.

Contra-alegaram os expropriados pugnando pelo não provimento do recurso.

Também os expropriados vieram recorrer, de forma subordinada, no que tange à decisão de indeferimento do pedido de rectificação da área da parcela expropriada, concluindo da seguinte forma:

1- A situação em causa nos autos é sui generis pois, ao contrário do que se pode depreender da fundamentação da sentença, não se trata daquela situação típica do expropriante/construtor ter ocupado, em obra, mais área do que a constante do despacho de declaração de utilidade pública.

2- O que se trata é de que, rigorosamente, não houve declaração de utilidade pública da parcela dita 42-A, não se encontrando definido por despacho administrativo qual a exacta área que foi expropriada aos ora recorrentes.

3- No caso dos autos, a expropriante erradamente considerou que aquele prédio (apesar de murado e registado na Conservatória e matriz) era propriedade de uma cooperativa de habitação que tinha os terrenos contíguos e integrou-o na parcela 42 da DUP.

4- Com isso, não notificou os expropriados da DUP, da Vistoria, da Posse, do depósito, de nada! …e entrou pelo seu terreno adentro, destruindo o que lá existia, bem como os seus muros, tornando absolutamente impossível, depois, aferir qual a área que tinha.

5- Em violação dos mais elementares direitos dos expropriados; cfr. artigos 20 a 22º do Código das Expropriações.

6- A pseudo-vistoria feita à “denominada parcela 42-A” foi realizada em 14/06/2006, quando «o terreno e vestígios de construção tinham sido removidos pelas obras em curso» (sic), tendo a mesma se limitado, nos Pontos 3 e 4, a descrever dados colhidos junto de expropriante e expropriados, sobre os quais havia acordo.

7- À mesma, nomeadamente quanto à área, os expropriados apresentaram reclamação, conforme consta de fls. 37 dos autos, pois que tinham junto com os Quesitos à Vistoria, um levantamento topográfico anterior e planta topográfica de onde resultava demonstrado que o prédio tinha a área total de 1.300m2.

8- Desde o início, pois, que os expropriados reclamam que a área expropriada é de 897m2 e não de 806m2 e que o prédio tinha na totalidade a área de 1.300m2.

9- A área que consta da vistoria de 14/06/2006 resulta de uma mera indicação da expropriante, de um número que não se baseia em nenhum elemento objectivo e que não consta da declaração de utilidade pública, pelo que não é vinculativa.

10- Essa vistoria carece de valor probatório, na medida em que não constitui o elemento essencial e insubstituível de recolha de elementos para memória futura prévia à posse administrativa que o artº 21º do CE que decorre da observância da tramitação desse dispositivo.

11- Por isso, e na dúvida, entendemos ser de acolher a área indicada pelos expropriados, desde o início de 897 m2.

12- Essa área funda-se num elemento objectivo–o único existente acerca do prédio expropriado, antes das obras promovidas pela expropriante–um levantamento topográfico que os expropriados haviam anteriormente mandado fazer ao prédio, cuja configuração se confirma pelo confronto com planta topográfica emitida em Abril de 2005 pela C.M. de Matosinhos, e de onde resulta a área do prédio de 1.300m2.

13- Os expropriados não podem ser prejudicados pelo facto da expropriante não ter cumprido com as suas obrigações e não os ter notificado da DUP e da Vistoria.

14- A expropriante, com a sua conduta gravemente negligente impediu os expropriados de demonstrarem que a área de terreno que lhes tomara era superior à por si indicada.

15- O EP, apesar de não poder ignorar a sua falta, não cuidou de repor a desigualdade da situação por si criada e de reconhecer a área reclamada pelos expropriados, agindo em manifesto abuso de direito.

16- O que se invoca expressamente, impondo-se, em observância do direito de igualdade dos expropriados em relação aos demais expropriados–que puderam oportunamente exercer os seus direitos na vistoria ao prédio, antes do mesmo ser arrasado pelas obras–bem como de justiça material, deferir o requerido em sede de «Questão Prévia» e rectificar a área expropriada para 897m2 (correspondente à diferença de área entre o prédio mãe–1.300m2–e a sobrante de 403m2 ).

17- Mal andou o tribunal «a quo» na parte recorrida, pois não configurou a questão tal qual ela se colocava, tendo errado na apreciação dos factos e respectiva subsunção jurídica.

18- Violando, ainda, o disposto nos artigos 20º, 21º e 22º do CE, bem como os artigos 13º da Constituição da República Portuguesa.

19- Não vemos que o facto de ter sido proferido despacho de adjudicação da propriedade, uma vez que inexiste DUP específica para a parcela 42A, e inexiste um acto administrativo que defina a área da parcela expropriada, possa obstar ao deferimento do requerido, em sede de questão prévia, no recurso de arbitragem.

20- Trata-se de um erro e de uma injustiça que cumpre corrigir, com manifesta influência em termos de indemnização, que deverá ser, consequentemente fixada em 162.032,00€.

A entidade expropriante contra-alegou, todavia, por não ter sido paga a taxa de justiça devida, foram as mesmas mandadas desentranhar dos autos.

Foram dispensados os vistos.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. arts. 635º, nº 3, e 639º, nsº 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação e no que tange ao recurso subordinado é penas uma a questão a que importa solucionar:

a) - saber se o tribunal deveria, ou não, ter deferido o pedido de rectificação da área da parcela expropriada, formulado pelos expropriados como questão prévia nas suas alegações recursórias da decisão arbitral.

Relativamente ao recurso independente vêm nele colocadas as seguintes questões:

a) - saber se existe falta de fundamentação na decisão recorrida quanto à valorização do relatório pericial subscrito pelo maior número de peritos;

b) - saber se o índice de construção foi correctamente determinado;

c) - saber se foi ou não determinada correctamente percentagem para a localização e qualidade ambiental;

d) - saber se as benfeitorias deveriam ou não ter sido objecto de avaliação;

e) - saber se devia ou não ter sido deferido o pedido de expropriação total.

A) -FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:

1. Por despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 22/12/2004, publicado in DR, n.º 17, II Série, de 25/01/2005, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução de lanço da obra da SCUT do Grande Porto–A4/IP4–sub-lanço Sendim-ViaNorte de entre as quais, a n.º 42, com a área de 806m2 destacado de um prédio pertencente aos aqui expropriados sito na Rua …, n.º …, freguesia …, concelho de Matosinhos, inscrito na matriz sob o artigo urbano 511 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 02217/011002.

2. O prédio, com a área total de 1.209,00m2, confronta a norte com Estrada …, a sul com D…, a nascente com caminho particular e a poente com E….

3. A aquisição da parcela encontra-se inscrita no registo predial a favor dos expropriados.

4. À data da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a qual teve lugar aos 14/06/2006:

a) A parcela de terreno confrontava a norte com a Rua …, a sul com D…, a nascente com caminho particular e a poente com F….

b) O prédio situava-se a 5m da Rua … e tinha acesso por essa via.

c) Esta rua era pavimentada com cubos de granito e que dispunha de energia eléctrica de B.T., rede de distribuição de água ao domicílio e telefone, rede de águas residuais domésticas e pluviais e rede de saneamento ligada a ETAR.

d) Na parcela existia, em estado bastante degradado:

i. Casa de habitação com 153 m2, com dois pisos, com ombreiras e padieiras em granito (+- 100 ml), bem como escadas de pedra para o 1º andar em granito (20,40 ml).

ii. Eira com lageado a granito (9 x 11,50 m2).

iii. Portão de ferro de duas empenas com ombreiras e padieiras em granito.

iv. Anexos com 15 m2 (cobertos/aidos)

v. Lagar em granito (26 m2)

vi. Tanque em granito (16 m2)

vii. Pias monolíticas em granito (2 m2)

viii. 70 m de muro em alvenaria de pedra com altura média de 1,50 m2.

e) A parcela estava inserida, de acordo com o PDM de Matosinhos, na zona classificada como «área predominantemente residencial».

f) Tinha, na sua envolvência construções habitacionais de um ou dois pisos, localizadas ao longo do arruamento.

5. O prédio tinha uma configuração quadrangular irregular e estava vedado, acedendo com a via identificada por um portão.

6. Situa-se a 100m do … que constitui o centro cívico de ….

7. Insere-se em zona com diversos equipamentos tais como a sede de Junta de Freguesia, escolas, esquadra da polícia, estabelecimentos comerciais e de serviços e é bem servida de transportes públicos.

8. Em 09/06/2005 foi tomada posse administrativa da parcela 42, aqui se incluindo terreno correspondente à parcela 42-A.

9. Pelo Acórdão Arbitral datado de 12/2006, foi o terreno classificado como «solo apto para construção», tendo sido atribuída, por unanimidade, aos expropriados, uma indemnização global de € 42.464,63, sendo € 26.581,88 pela parcela (€668,49/m2x0,85x0,70m2/m2x0,145x806m2=€32,98/m2806m2), € 5.250,00 pelas benfeitorias (muro de vedação em alvenaria de granito), e €10.632,75 pela parcela sobrante (403m2x€32,98/m2x0,80) – e demais teor a fls. 7 e ss que aqui se dá por integralmente reproduzido.

10. Todos os srs. Peritos classificaram terreno como «solo apto para construção».

11. Os srs. Peritos do Tribunal e dos expropriados calculando a indemnização devida pela expropriação total em € 150.689,76, usando o indicie de construção e 1m2/1m2, sendo o dos anexos o de 0,10m2/m2, o custo de construção para habitação o de € 600,00/m2 e para os anexos o de € 400,00/m2, aplicando o indicie fundiário de 20,5% (art. 26.º, n.º6 e 7) e deduzindo 5% (26.º, n.º10) a que somar o valor de € 5.750,00 a título de benfeitorias (muro de vedação e portão) e o que perfaz € 156.439,76, não fazendo somar € 34.025,00 calculados pela casa, anexos, eira, lagar, tanque e pias, respectivamente, € 22.950,00+€ 2.250,00+€ 5.175,00+€ 1.920,00+€ 1.200+€ 500,00-conforme consta de fls. 261 e ss e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

12. O sr. Perito da entidade expropriante, fixou a indemnização da parcela em € 33.046,00 (0,60x554,36/m2x14,5%x0,85=€ 41,00/m2x€ 806,00) a que fez somar a quantia de € 5.250,00 por benfeitorias, totalizando, assim, € 38.296,00.

III. O DIREITO

RECURSO SUBORDINADO

Sendo esta a matéria factual, começaremos a nossa análise pela questão colocada no recurso subordinado, pois que, sendo ela relativa à extensão da área expropriada, poderá, no caso de merecer acolhimento, influenciar o montante do valor da justa indemnização atribuída, independentemente de os argumentos do recurso independente serem também sufragados.[1]

Ora, a questão colocada neste recurso subordinado consiste em:

a) - saber se o tribunal deveria, ou não, ter deferido o pedido de rectificação da área da parcela expropriada, formulado pelos expropriados como questão prévia nas suas alegações recursórias da decisão arbitral.

Neste segmento o que os recorrentes pretendem é que se proceda a rectificação da área da parcela expropriada, alegando, que a entidade expropriante, não tendo tido o cuidado de proceder à correcta identificação dos proprietários dos terrenos afectados pela DUP, fez incluir o terreno dos expropriados na parcela 42 pertencente a terceiro, tendo entrado pelo seu terreno adentro, destruindo tudo o que nele existia, sem os notificar do que quer que fosse, sendo certo que só em momento ulterior é que tomaram conhecimento dessa circunstância.

Nessa altura, acrescentam, dela reclamaram, informando tal entidade que o prédio tinha a área total de 1.300m2 e que a parcela, efectivamente, expropriada tinha a área de 897m2 e não os 806m2 que ficaram a constar da VAPRM, por indicação, aliás, da própria entidade expropriante.

O tribunal recorrido não acolheu esta sua argumentação, indeferindo, assim, o citado pedido de rectificação da área expropriada, estribado essencialmente, na circunstância de que, a verificar-se que parcela expropriada tem, de facto, uma área superior diferente da que consta do despacho de adjudicação, caberá aos expropriados valer os seus direitos sobre a mesma, já não em sede dos autos de expropriação, mas sim em acção comum intentada para o efeito.

Deste entendimento dissentem os recorrentes expropriados por entenderem que não obstante ter sido proferido despacho de adjudicação da propriedade e uma vez que inexiste DUP específica para a parcela 42A, e inexiste um acto administrativo que defina a área da parcela expropriada, isso não era impeditivo do deferimento do requerido, em sede de questão prévia, no recurso de arbitragem.

Quid iuris?

Diga-se, desde logo que, efectivamente, inexistiu DUP ou auto de posse administrativa respeitantes especificamente à parcela aqui expropriada 42-A, mas sim em relação a uma parcela sob o n.º 42, onde estava incluído o terreno pertencente aos aqui expropriados.

Na óptica do Professor José de Oliveira Ascensão[2], o efeito da declaração de utilidade pública é tecnicamente a sujeição à expropriação, “os bens ficam onerados em termos reais, sendo o titular impotente para evitar a actuação potestativa por parte dos órgãos públicos”. Conclui o autor citado, que da mera declaração de utilidade pública não resulta a expropriação mas a sujeição à expropriação:“a expropriação só surgirá no termo do processo expropriatório”.

Dispõe o n.º 5 do artigo 51.º do Código das Expropriações[3]: “Depois de devidamente instruído o processo e de efectuado o depósito nos termos dos números anteriores, o juiz, no prazo de 10 dias, adjudica à entidade expropriante a propriedade e posse, salvo, quanto a esta, se já houver posse administrativa, e ordena simultaneamente a notificação do seu despacho, da decisão arbitral e de todos os elementos apresentados pelos árbitros, à entidade expropriante e aos expropriados e demais interessados, com indicação, quanto a estes, do montante depositado e da faculdade de interposição de recurso a que se refere o artigo 52º”.

A aquisição da propriedade só ocorre em momento posterior ao acto administrativo de declaração de utilidade pública, em consequência do despacho judicial previsto no normativo que se transcreveu.[4]

Em suma, a aquisição da propriedade por parte da entidade expropriante decorre como consequência de um acto judicial que no encadeado do procedimento expropriativo se deverá qualificar como “acto consequente”, de acordo com a terminologia administrativa.

O Professor Freitas do Amaral[5] define tais actos nestes termos: “Os actos consequentes foram praticados, ou dotados de certo conteúdo, em virtude da prática de um acto anterior, de tal modo que sem o acto antecedente os actos consequentes não podiam ter sido praticados ou, pelo menos, não podiam ter sido praticados com o conteúdo que lhes foi dado”.[6]

Como refere Fernando Alves Correia[7], no acto da “transferência da propriedade e da posse” o juiz realiza o “controle preventivo” que se resume à averiguação da “regularidade formal do procedimento expropriatório”, não sendo da sua competência a legalidade do acto de declaração de utilidade pública, a qual se encontra atribuída aos tribunais administrativos.

Ora, sendo condição necessária da expropriação, a DUP deve identificar os bens[8].

Como assim, e como acto administrativo que é, a DUP apenas pode ser impugnada no contencioso administrativo. Não é no processo de expropriação, quer na fase administrativa, quer na fase judicial, que podem ou devem ser decididas questões sobre a alteração ou correcção de inexactidões, nomeadamente no que respeita à identificação dos bens a expropriar[9].

Havendo necessidade de rectificar ou efectuar correcções na DUP, a ela procederá, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, a entidade com competência para sua emissão. Se houver discordância dos interessados, terão estes de atacar o acto administrativo junto dos tribunais administrativos. O processo de expropriação visa, essencialmente, a fixação da indemnização aos expropriados e não a solução das questões relacionadas com a declaração de utilidade pública.

Regressando à situação concreta dos autos, nem o Tribunal recorrido, nem este Tribunal, foram chamados a pronunciar-se sobre a legalidade, validade ou eficácia do acto administrativo em causa-declaração de utilidade pública–, pelo que não se suscita qualquer questão de competência, tanto mais, que no caso, como já acima se referiu não houve DUP em relação à parcela expropriada, pois que, a mesma se integrava numa outra parcela, essa sim objecto de DUP.

Decorre, assim do exposto que, ao contrário do que parece estar subjacente na decisão recorrida, a questão colocada não se insere no âmbito das relações jurídico-administrativas estabelecidas entre a entidade expropriante e expropriados, não estando, por isso, deferida aos tribunais administrativos a competência material para a sua resolução.

A questão suscitada não tem a ver com a legalidade do acto (da competência dos tribunais administrativos), mas sim com a uma possível desconformidade da área da parcela expropriada resultante da vistoria ad perpetuam rei memoriam com aquela que os recorrentes advogam.

Evidentemente que, essa desconformidade podia, de facto, ser apreciada no âmbito deste processo se os autos contivessem prova concludente nesse sentido.

Vejamos.

A vistoria ad perpetuam rei memoriam tem como objectivo apreciar e inventariar os elementos com interesse para avaliação do bem vistoriado, existentes nas parcelas expropriadas e susceptíveis de desaparecerem [cfr. al. c) do nº 1 do artigo 20.º e nº 4 do artigo 21.º C.E.].

Esses elementos são percepcionados localmente por um perito e, como tal, traduzem a realidade existente nas respectivas parcelas. É, digamos, como que uma forma de prova pericial, com especial valor porquanto muitas das coisas deixarão, a partir de então, de existir, e outras se alterarão em função do decurso do tempo e das transformações que, nas zonas envolventes, as obras que justificaram a expropriação vão introduzir.

A importância deste acto probatório é tal que no mesmo se admite a intervenção do expropriado, nos termos do nº 3 do artigo 21.º, formulando quesitos, assinalando o que lhe aprouver, em suma, contribuindo para potenciar a dimensão e eficácia demonstrativa do mesmo.

Assim, só com especial segurança, fundada em inequívocos elementos de prova, se deve alterar a matéria factual proveniente da vistoria ad perpetuam rei memoriam.[10]

O mesmo se diga, de resto, no que toca à alteração da mesma matéria em sede de recurso, ao abrigo do regime previsto no artigo 662.º do CPCivil, depois de as partes terem produzido, no tribunal recorrido, toda a prova que entenderam útil.

Acontece que, no caso em apreço, quando a vistoria ad perpetuam rei memoriam à parcela expropriada foi realizada, já no terrenos os vestígios de construção tinham sido removidos pelas obras em curso, tendo, pois, o Sr. perito que a efectuou, acrescentado alguns dados colhidos junto do representante da entidade expropriante e do proprietário da parcela (cfr. documento junto aos autos a fols. 45/47).

Significa, portanto, que a referida vistoria não tem a relevância probatória que, nas situações normais, lhe deve ser atribuída.

Nessa vistoria refere-se, efectivamente, que a área da parcela expropriada é de 806m2.

Resulta também dos autos que, nos quesitos formulados à referida vistoria, os expropriados no quesito primeiro pretendiam saber qual a área total da parcela expropriada (cfr. fols. 48 dos autos).

Ora, na resposta a esse quesito o Sr. perito referiu que a área determinada nas plantas, nomeadamente na emitida pela Câmara M. de Matosinhos à escala de 1:200, tal área é de aproximadamente 1.300m2, acrescentado, todavia, que segundo informação colhida no local essa área se refere às parcelas 42 A e 42 B (cfr. fols. 49 dos autos).

A questão que agora se coloca é se será suficiente uma planta ou qualquer levantamento topográfico, para dar como demonstrada que a área da parcela expropriada não é a que consta da vistoria ad perpetuam rei memoriam, mas sim essa outra que consta da citada planta ou levantamento topográfico?

E a resposta a nosso ver tem de ser negativa.

Na verdade, tal planta ou mesmo o levantamento topográfico, não podem constituir elementos a partir dos quais, com a necessária segurança, se possa dizer que era essa a área da parcela expropriada.

E não o podem, porque, desde logo, não é essa a área que consta quer da certidão matricial quer da certidão predial juntas aos autos a fols. 99 a 102.

Na verdade, a área total correspondente ao artigo matricial 511 referente à parcela expropriada é de 1.209m2 e não de 1.300m2, como referem os expropriados.

Aliás, é caso para perguntar, se só agora, no âmbito do processo expropriativo, é que os expropriados se lembraram que a área do terreno em questão era de 1.300m2, quando do respectivo artigo matricial e predial não consta tal área mas aquela outra?

Ora, subtraindo a área da parcela sobrante que é de 403m2 à área que consta dos citados artigos matricial e predial obtemos, de facto, como valor total da parcela expropriada o número de 1.209m2.

Com isto, não se quer significar que, efectivamente, a área da parcela expropriada não fosse a que propugnam os expropriados recorrentes subordinados, todavia, dos autos não existe prova concludente para que se possa, para lá de toda dúvida razoável, dizer que, de facto assim é,

Portanto, tendo o despacho de adjudicação transmitido a propriedade, com posse incluída, da parcela em litígio, em relação à área de 806m2 que constava da VAPRM e Acórdão Arbitral é, apenas com base nela a que se atenderá para dirimir as restantes questões que no recurso da entidade expropriante vêm colocadas.

Todavia, não obstante o que se acaba de decidir, não ficam os expropriados impedidos de lançar mão de uma acção comum onde, com a instrução e prova com um âmbito mais alargado, aleguem e provem que a parcela expropriada tinha área diferente daquela que aqui é levada em consideração, e peçam subsequentemente a condenação da entidade expropriante a pagar-lhe o valor indemnizatório correspondente, tudo, pois, com base em responsabilidade civil extra-contratual-artigo 483.º do C.Civil

É que, se é certo que deve ser no processo de expropriação que todas as questões relacionadas com a fixação da indemnização hão-de ser resolvidas, não sendo legítimo deixá-las para averiguar posteriormente, não é menos verdade que o ressarcimento de que aqui se trata é apenas do que contende com o cálculo da justa indemnização, correspondente ao valor real e corrente do bem expropriado.

O que, evidentemente, não abrange possíveis indemnizações por danos resultantes para os expropriados de actuação da expropriante que viole o direito de propriedade daqueles sobre a parcela a expropriar.

Improcedem, deste modo as conclusões formuladas pelos recorrentes subordinados e, com elas, o respectivo recurso.

RECURSO INDEPENDENTE

A primeira questão que vem colocada no recurso da entidade expropriante prende-se com:

a) - saber se existe falta de fundamentação na decisão recorrida quanto à valorização do relatório pericial subscrito pelo maior número de peritos.

Diga-se, desde logo, que a apelante embora refira que a decisão padece de falta fundamentação, não especifica, todavia, em concreto, se a sentença padece de qualquer das nulidades a que se refere o artigo 668.º, nº 1 do anterior CPCivil nas suas várias alíneas[11] -actual 615.º do novo CPCivil.

Ao que supomos, quererá a apelante referir-se aos fundamentos que, em sede de subsunção jurídica, levaram o tribunal recorrido a dar preponderância ao relatório pericial subscrito pelo maior número de peritos em detrimento do relatório subscrito pelo perito por si indicado, ou seja, estaríamos, portanto, no âmbito da nulidade, referida na alínea b) do nº 1 do artigo 668.º.

Como se sabe a nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artigo 659.º, nº 2 do anterior C.P.Civil-actual 607.º, nº 4-, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Como é entendimento pacífico da doutrina, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado artigo 668.º. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.[12]

Ora, como nos parece evidente, a sentença sob recurso não padece do apontado vício quer em geral, que no que tange em particular à valorização feita pelo apontado relatório pericial maioritário.

Como é sabido e vem sendo decidido a este propósito, sem prejuízo da força probatória da perícia ser fixada livremente pelo tribunal–artigo 389.º do Cód. Civil-, no processo de expropriação a perícia assume uma particular importância–evidenciada até pela circunstância de se tratar de diligência obrigatória, nos termos do artigo 61º, nº 2–de tal forma que podemos, seguramente, afirmar que as conclusões apresentadas pelos peritos–unanimemente ou por maioria, preferindo-se as que provêm dos peritos nomeados pelo tribunal, pela maior equidistância relativamente às partes–só devem ser afastadas quando se constata que foram elaboradas com base em critérios legalmente inadmissíveis ou desadequados, ou quando se nos deparam erros ou lapsos evidentes, que importem correcção.

Daí que seja exigível aos senhores peritos uma atitude objectiva, consentânea com a especificidade dos factos e com os seus conhecimentos, compatível com o rigor, o pormenor e a substância que só a prova pericial é capaz de oferecer, traduzida num conhecimento susceptível de, nesta matéria, constituir um alicerce fundamental de uma decisão judicial.

E se é certo que o tribunal não deve aceitar acriticamente os elementos fornecidos pelos Srs. Peritos, temos também por seguro que os Srs. Juízes não devem substituir-se aos peritos, cedendo à tentação de emitir juízos valorativos de carácter eminentemente técnico, para o qual não estão–nem têm de estar–vocacionados.[13]

Tudo isto, sem prejuízo de aceitar-se que há um grau mínimo de subjectividade que é inerente à apreciação de cada um dos peritos, na aplicação dos seus específicos conhecimentos científicos, e em função da sua experiência pessoal.

Pelo que, não merece reparo, o facto da Mª Juíza a quo ter dado prevalência ao relatório maioritário dos Srs. Peritos do Tribunal e expropriados, sendo que o relatório de avaliação em causa se mostra conforme às normas legais ao caso aplicáveis, e devidamente fundamentado, revestindo-se de cariz exclusivamente técnico.

Com efeito, como é sabido, o julgador, nos seus poderes de livre apreciação da prova, decorrentes dos artigos 655.º e 591.º do anterior Código de Processo Civil, só deverá afastar-se do laudo dos peritos, caso verifique que estes se afastaram da aplicação de critérios legalmente previstos ou que o laudo padece de erro manifesto ou que é insuficiente a fundamentação, o que não se demonstra no caso em apreço, devendo, ainda, em regra, privilegiar-se o parecer dos peritos do tribunal por oferecerem maiores garantias de imparcialidade, neste sentido.[14]

Acresce que, em nosso entender, contrariamente à alusão feita pela recorrente, no caso, embora o tribunal recorrido tenha seguido a orientação subjacente à avaliação feita pelos peritos nomeados pelo tribunal e pelos expropriados, porém, não o fez acriticamente, como à evidência decorre da fundamentação expressa na sentença, em sede de direito (cfr. fols. 383 parágrafos 7,8 e 9 e ainda a sua divergência quanto à questão da valorização das benfeitorias).

Resulta, pois, do exposto que a Ré apelante pode discordar da opção tomada pelo tribunal recorrido, porém, não se pode é afirmar que a adesão ao relatório dos peritos foi feita apenas porque se tratava de um laudo maioritário, sem outra fundamentação.

Improcedem deste modo as conclusões formuladas pela apelante sob as letras B) a G).

A segunda questão que a apelante coloca no recurso consiste em:

b) - saber se o índice de construção foi correctamente determinado.

Não vem questionado nos autos a classificação para parcela expropriada como solo apto para construção.

No laudo maioritário a que o tribunal recorrido aderiu, como supra se referiu, calculou-se o valor da expropriação com um índice de construção de 1m2/m2.

Deste valor dissente a apelante por entender que o correcto seria 0,4m2/m2, que foi, refere, aquele que os Srs. árbitros levaram em consideração no seu laudo.

Importa, antes demais, dizer que a recorrente defendendo que o índice de construção é exagerado, não fundamenta, contudo, essa asserção, tecendo, apenas meras considerações sem qualquer suporte objectivável que lhe possa dar consistência.

É certo que, no laudo de arbitragem, os Srs. árbitros usaram um índice menor, todavia, sem também fundamentarem, com rigor, qual a capacidade instalada na envolvente em que se basearam para aplicar esse índice.

Por sua vez no relatório pericial apresentado pelo perito da expropriante usou-se um índice de 0,6m2/m2, porém, também aqui, apenas se fez apelo à envolvente urbanística do local.

Ora, no relatório pericial maioritário Srs. peritos esclarecem, a fls. 253, que a parcela se situa a escassos 100 metros do …, que constitui o centro cívico de …, a fols. 256, afirma que em termos de envolvente dos 300 metros é bem notório o desenvolvimento urbanístico com relevo para a existência de muitos edifícios de habitação colectiva, com cérceas predominantemente de 4 pisos acima do solo (muitos deles com caves), para além de moradias unifamiliares (predominantemente de 2 pisos acima do solo).

Decorre, assim do exposto, que não foram aduzidos argumentos objectiváveis que, uma vez ponderados, nos permitissem divergir do laudo maioritário supra referido.

Como assim, improcedem as conclusões I a L formuladas pela apelante.

A terceira questão que a recorrente submete à nossa apreciação consiste em:

c) - saber se foi ou não determinada correctamente percentagem para a localização e qualidade ambiental.

No laudo maioritário fixou-se em 12% a referida localização, o que foi também acolhido na decisão recorrida.

Dessa percentagem discorda a apelante, dizendo que 10% seria a percentagem justa.

Cremos que, neste segmento, assiste razão à apelante.

Analisando.

No laudo de arbitragem fixou-se aquela percentagem em 10%, referindo-se, para o efeito que, embora a parcela não se situe muito afastada do centro da freguesia, a sua localização e acesso junto a um arruamento estreito, com intenso tráfego rodoviário e sem passeios laterais, conferem-lhe uma qualidade ambiental reduzida.

Idêntica percentagem, seguindo, aliás, os mesmos critérios, fixou-se também no laudo apresentado pelo perito da expropriante recorrente.

Será esta, portanto, a percentagem que deve ser fixada?

Estabelece o artigo 26.º, nº 6 do CE que num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo de construção “variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona”.

A percentagem de 15%, por regra, corresponderá ao máximo possível, devendo, na graduação dessa percentagem, fazer-se a diferenciação dos solos, tendo presentes os factores expressamente previstos–localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes–e outros que, na concreta situação, sejam susceptíveis de influir nessa diferenciação, pois que, no todo nacional, nem todos os solos beneficiam da mesma “qualidade” de ambiente, localização e serviço de equipamentos sociais, sabendo-se mesmo que um bom ambiente pode conflituar com a uma boa localização, frequentemente associada a movimento, actividade e ruído.

Na determinação concreta da percentagem deve atender-se, essencialmente, a esses factores, sem excluir outros que devam interferir nessa graduação.

Ora, tendo como finalidade diferenciar os solos em função dos referidos factores, especial atenção deve haver na sua fixação.

Como critério geral, a aplicação concreta não dispensa a comparação do solo em causa com os demais solos do país, uma vez que nem todas as zonas apresentam as mesma características em termos de ambiente, localização e equipamentos, não tendo justificação, por não reflectir a situação real, que se fixe ou se pretenda fixar sempre a percentagem de 15% ou valores que se lhe aproximem.

O ambiente não é só o ar que se respira, mas o “conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem”, sendo a qualidade ambiental “a adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do homem [arts. 5º/2, als. a) e e) da Lei de Bases do Ambiente], sendo suas componentes o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna” (artigo 6º dessa Lei).

E, da relação e interpenetração desses diversos componentes, depende a melhor ou menor qualidade ambiental, com que pode mesmo conflituar a localização.

Significa, portanto, que uma óptima localização nem sempre corresponde, e frequentemente não corresponde, a uma boa qualidade ambiental (dependente de factores como inexistência de ruídos, movimento não intenso, espaços verdes, zonas de lazer, variedade de fauna e flora, bom ambiente social, níveis económico e social dos habitantes, inexistência de focos de poluição, etc.).

Daí que, a atribuição de uma elevada percentagem, só deve ser conseguida numa zona que reúna muito boas localização e qualidade ambiental e bons equipamentos, o que pode não suceder, sequer, com todos os centro cívicos dos grandes aglomerados populacionais.

Como decorre da factualidade supra descrita a parcela expropriada situa-se a 100m do … que constitui o centro cívico de …, insere-se em zona com diversos equipamentos tais como a sede de Junta de Freguesia, escolas, esquadra da polícia, estabelecimentos comerciais e de serviços e é bem servida de transportes públicos (factos descrito em 6º e 7º).

Portanto, tal como se afirma no laudo maioritário, pode dizer-se que a parcela expropriada em termos de localização ambiental é razoavelmente boa.

Cremos, porém, que a atribuição da percentagem de 12% nos parece exagerada face ao que atrás se expôs.

Na verdade, tal como refere Pedro Elias da Costa[15] a percentagem igual ou superior a 12% só deve ser concedida a terrenos localizados em centros cívicos de certas cidades como Lisboa e Porto que, pela falta de oferta e elevada procura atingem valores muito superiores aos de outras zonas do País.

Destarte, tendo em conta que, tal como se diz no relatório arbitral, a parcela se situa junto a um arruamento estreito, com intenso tráfego rodoviário e sem passeios laterais, parece-nos adequado e justo ser de atribuir apenas a percentagem de 10% a este nível que, aliás, diga-se, ainda assim se terá de considerar uma percentagem elevada.[16]

Procedem deste modo as conclusões formuladas pela apelante sob as letras M) a Q).

A quarta questão que a apelante nos coloca consiste em:

d) - saber se as benfeitorias deveriam ou não ter sido objecto de avaliação.

A sentença recorrida, atribuiu pelas benfeitorias, que vêm descriminadas nos itens ii. Eira com lageado a granito (9 x 11,50 m2), iii. Portão de ferro de duas empenas com ombreiras e padieiras em granito, v. Lagar em granito (26 m2), vi. Tanque em granito (16 m2), vii. Pias monolíticas em granito (2 m2), viii. 70 m de muro em alvenaria de pedra com altura média de 1,50 m2. do facto descrito em 4º al. d) o valor de € 14.545,00.

A apelante entende que, tendo o solo da parcela sido classificado como apto para construção, as referidas benfeitorias nunca deveriam ter sido objecto de avaliação.

Quid iuris?

É sabido que, se o solo for classificado como apto para construção, as benfeitorias nele existentes não podem, em regra, ser consideradas como factor de valorização, pois, ao invés, podem constituir factor de desvalorização da parcela, ponderando os custos de demolição para aí se construir.

Ora, a justa indemnização, visando ressarcir o expropriado do prejuízo que lhe advém da expropriação, apresenta-se como uma reposição, em termos de equivalente pecuniário, da posição de proprietário de que era titular.

Constituem benfeitorias todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa-artigo 216.º, nº 1, do Código Civil.

Podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias, tendo as primeiras (necessárias) por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa, constituindo as segundas (úteis) as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam, todavia, o valor, e as terceiras (voluputárias) as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação nem lhe aumentando o valor, servem apenas para recreio do benfeitorizante-artigos 216.º, nºs 2 e 3, do diploma citado

No pressuposto da avaliação do solo como apto para construção, não há que excluir, de forma genérica, as benfeitorias existentes, mediante a justificação de que seriam, em caso de construção, destruídas.

Na verdade, cabendo apurar, casuisticamente, as hipóteses em que a construção ou edificação na parcela expropriada viessem a implicar, e em que medida, a destruição de cada uma das benfeitorias existentes, sob pena de injusto prejuízo para o expropriado.

É que, no cálculo da indemnização, não está prevista a exclusão de qualquer benfeitoria ou de outro elemento do património expropriado, antes impondo a lei (artigo 23.º, nº 1, parte final do CE) a consideração das circunstâncias e condições de facto existentes, nas quais se incluem, naturalmente, as benfeitorias.

Entendemos, portanto, que a avaliação de um terreno como apto para construção não exclui, necessariamente, o ressarcimento das benfeitorias existentes, podendo, todavia, não ser de atribuir qualquer indemnização quando corresponda a um enriquecimento ilegítimo do expropriado.

Portanto, o critério decisivo para solucionar, caso a caso, a questão de saber se deve ou não atribuir-se indemnização por qualquer benfeitoria existente na parcela expropriada (avaliada como terreno apto para construção) é o da determinação da necessidade ou inevitabilidade da inutilização-destruição da mesma benfeitoria, no caso de a parcela ser aproveitada para construção.

Assim, sendo tal destruição ou inutilização inelutável numa situação de aproveitamento construtivo do prédio, sempre a indemnização pela benfeitoria em caso de expropriação viria a corresponder a uma sobrevalorização do prédio expropriando.

Na situação inversa, mantendo-se ou podendo manter-se a benfeitoria no caso de construção sobre a parcela expropriada, impõe-se a indemnização pelo valor da mesma em caso de expropriação, por ser manifesta a perda para o expropriado da sua utilidade ou valor.[17]

No caso concreto, não vem demonstrado nos autos que o aproveitamento construtivo implicasse a destruição daquelas benfeitorias, alias, não vemos como tais benfeitorias não pudessem ser aproveitadas, já que, atendendo ao seu tipo, é do conhecimento geral que normalmente nunca são destruídas quando se leva a cabo construção nova em terreno que as possua, por serem muito apreciadas pelo comum dos cidadãos.

Improcedem, assim, as conclusões sob as letras R) e S).

d- ) Por último insurge-se também a apelante contra a decisão da expropriação total.

Formulado pelos expropriados o pedido de expropriação total, a sentença recorrida veio acolher esta pretensão.

Ora, com esta decisão não concorda a apelante, por a parte sobrante assegurar proporcionalmente os mesmos cómodos e manter área com dimensões significativas (403m2), o que é mais que suficiente para suportar uma nova construção, com as características idênticas à existente na zona envolvente.

Vejamos, então se é de sufragar este entendimento, ou pelo contrário, se é de manter a decisão recorrida, concluindo-se pelo pedido da expropriação total.

Depois de no nº 1 do artigo 3.º do CE, consagrar o princípio da suficiência do bem expropriado (a expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do interesse público a que se destina), dispõe o nº 2 do inciso que:

“(...)

2- Quando seja necessário expropriar apenas parte de um prédio, pode o proprietário requerer a expropriação total:

a) Se a parte restante não assegurar, proporcionalmente, os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio;

b) Se os cómodos assegurados pela parte restante não tiverem interesse económico para o expropriado, determinado objectivamente.

(…)”.

Decorre, portanto, deste preceito legal que é concedido ao expropriado o direito de requerer a expropriação da totalidade do prédio, nas situações nele mencionadas, eliminando-se, dessa forma, o prejuízo grave que poderia resultar de uma expropriação parcial, quando a parte não expropriada não tem, em termos objectivos, qualquer utilidade ou interesse económico para o expropriado, por ter deixado de prestar os préstimos, comodidades e utilidades que prestaria, caso o prédio não tivesse sido fraccionado.[18]

E, tendo o respectivo pedido sido formulado tempestivamente-artº 55º-, a questão que se coloca consiste precisamente em saber se estão ou não verificados os pressupostos de que depende o direito de requerer a expropriação total.

Na situação prevista na al. a) do referido nº 2, o dono do prédio parcialmente expropriado pode pedir que o restante seja expropriado se os cómodos que esta parte propicia forem inferiores ao que resultasse proporcionalmente da expropriação.

Vem sendo entendido que não basta uma qualquer diminuição de cómodos, o que justificaria apenas a contabilização da depreciação daí resultante e a sua adição à indemnização referente à parcela expropriada, de acordo com o artigo 29.º do CE, sendo necessário que os cómodos sejam afectados com gravidade.

Acontece que, afectação com gravidade significa, no caso de um solo apto para construção, que na área sobrante fica inviabilizada qualquer edificação.

Ora, a questão das “utilidades” não tem a ver apenas com as concretas “utilidades” que, do prédio, eram extraídas pelos expropriados, mas também, aliás em consonância com outros preceitos do Código das Expropriações (cfr. artigo 23.º, nº 1 do CE), com o destino possível numa utilização económica normal, à data da publicação da DUP (tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data).

Por sua vez, a perda do interesse económico a que alude a al. b), tem que ser determinada em termos objectivos, pois que, como se refere no Acórdão do STJ de 19/03/2009[19], “Esta determinação objectiva pressupõe que, em abstracto, de forma objectiva ante o caso concreto, se mostre que há razões sérias para concluir que o homem médio, colocado na real situação do expropriado, se encontra perante uma perda grave dos préstimos, comodidades e utilidades que, por via da expropriação, a parte residual deixou de prestar”.

Feitos estes considerandos, resulta da factualidade acima descrita que a parte sobrante:

a) -ficou com a área de 403m2, num prédio total de 1.209m2;

b) -assumiu a forma triangular;

c) -dista mais de 20m da zona da auto-estrada e mais de 40m relativamente à plantaforma da auto-estrada;

d) -ficou afastada do arruamento construído pela expropriante para restabelecimento do existente.

Por outro lado, não resultou demonstrado que, com a expropriação, resultasse para a parte sobrante qualquer constituição de servidão non aedificandi.

Os Srs. peritos do laudo maioritário entendem que a expropriação efectuada constitui uma significativa depreciação para a parte sobrante, uma vez que não mantinha proporcionalmente os mesmos cómodos e o valor que possuía antes da expropriação, sublinhando que em face da nova configuração e redução da área da parcela, perdia o interesse económico considerado objectivamente, realçando ainda o facto de ter ficado afastada do arruamento intervencionado pela entidade expropriante.

Também os Srs. árbitros tinham afirmado que a parcela sobrante não assegurava, proporcionalmente os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio, sendo seu parecer e que a mesma perdia efectiva e objectivamente o interesse económico que possuía antes da expropriação.

Diferentemente entendeu o sr. Perito da entidade expropriante, referindo que se mantiveram proporcionalmente os mesmos cómodos que existiam antes da expropriação, afirmando que a parcela tem, por si, valor económico.

Desde já adiantamos que não podemos acompanhar o seu sentido decisório, já que, dos elementos factuais recolhidos não resulta que a parte sobrante deixe de assegurar proporcionalmente os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio, ou que aqueles cómodos tivessem deixado de ter interesse económico para os expropriados, determinado objectivamente.

Vejamos então.

Não nos suscita qualquer dúvida o entendimento que a jurisprudência vem defendendo de que a afectação proporcional dos cómodos, ou dito de outro modo, das utilidades afectas à exploração, asseguradas pela parte restante, bem como a aferição objectiva da perda do interesse económico na exploração da mesma, se deve fazer em face do destino efectivo e do destino possível da parte sobrante, à data da DUP.[20]

Ou seja, não chega aferir qual era o destino dado à parcela no momento da expropriação, mas também importa perceber qual era a sua aptidão, as suas condições, possibilidades e potencialidades não fora o acto expropriativo parcial, relevando sobremaneira a área da parcela, a sua natureza, acessibilidades, capacidade edificativa, etc.

Diga-se, desde logo, que a redução da área sobrante não se pode dizer que seja assim tão drástica, sempre se trata de parcela com a área de 403m2.

Por outro lado, a perda de utilidades fornecidas e a perda do interesse económico dos expropriados, em relação à parte sobrante, tem de ser analisada em função de todas as características.

Ou seja, considerando o aludido princípio da indivisibilidade, que também se reflecte no potencial destino da parcela sobrante, há que analisar a questão em três vertentes:

- exclusão/diminuição da aptidão construtiva da parcela;

- acessibilidades da parte sobrante da parcela;

- deterioração da qualidade ambiental.

Quanto à primeira vertente, verifica-se que a parcela sobrante não perdeu a sua capacidade construtiva, referindo-se, aliás, no laudo do perito da expropriante, que se pode edificar uma construção de 241,80m2.

No que concerne às acessibilidades, resulta da factualidade acima descrita que a mesma ficou algo (como se refere no laudo maioritário) afastada do arruamento construído pela expropriante para restabelecer o existente, ou seja, embora algo afastado do citado arruamento não deixa, por isso de ter acessibilidade, isto é, não resulta da expropriação parcial uma menor acessibilidade à parte não expropriada.

Quanto à degradação do ambiente importa desde logo sublinhar que a mesma dista mais de 20m da zona da auto-estrada e mais de 40m relativamente à plantaforma da auto-estrada, pelo que, embora haja alguma degradação do ambiente provocado pelo ruído, gases e fumos emitidos pelo tráfego, não se pode dizer que exista uma deterioração acentuada da qualidade ambiental decorrente da construção daquela via, isto é, não nos parece que seja seguro concluir que esses factores só por si justifiquem a expropriação total, ainda que daí possa resultar uma diminuição dos cómodos assegurados pela parte sobrante, sob pena de se entender que sempre que as parcelas sobrantes se situem nas imediações de estradas ou auto-estradas terão de ser objecto de expropriação total, o que é manifestamente excessivo.

Aliás, mesmo que haja alguma afectação da qualidade ambiental daquele espaço, não se mostra inequívoco que daí resulte uma perda grave das utilidades do prédio ou que objectivamente os cómodos fornecidos pela parte sobrante deixem de ter interesse económico para os expropriados.

Por último também a configuração triangular não pode constituir factor decisivo para este efeito, pois que, como referiu o perito da expropriante sempre é nele possível a construção de 241,80m2.

Em conclusão, os elementos probatórios recolhidos não indiciam que a parte sobrante não ofereça, proporcionalmente, as mesmas vantagens que oferecia o conjunto ou que, objectivamente, a mesma deixe de ter interesse económico para os expropriados, donde resulta que não se encontram preenchidos os requisitos previstos no n.º 2 do artigo 3.º do CE, determinativos da procedência do pedido de expropriação total.

Procede, pois, deste modo a conclusão formulada pela apelante sob a letra T), impondo-se, assim a revogação da decisão recorrida quanto ao pedido da expropriação total.

De todo o exposto resulta que o valor da justa indemnização se cifra em 105.203,88 € (cento e cinco mil duzentos e três euros e oitenta e oito cêntimos), assim discriminado:

- (1,00m2/m2x600 €/m2+0,10m2/m2x400 €/m2)x0,185[21] x(1-0,05)=112,48 /m2; [22]

- ora, sendo a área da parcela expropriada 806m2[23] o valor do terreno é de 90.658,88 € (noventa mil seiscentos e cinquenta e oito euros e oitenta e oito cêntimos);

- juntando a esse o montante valor de € 14.545,00 (catorze mil quinhentos e quarenta e cinco euros) relativo a benfeitorias a justa indemnização vem a cifrar-se em 105.203,88.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em:

a) - julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, revogando-se a decisão recorrida nos termos supra expostos, fixa-se o valor da justa indemnização em 105.203,88 € (cento e cinco mil duzentos e três euros e oitenta e oito cêntimos);

b) - julga-se improcedente por não provado o recurso subordinado e, embora por fundamentação algo diversa, confirma-se a decisão recorrida.

Custas da apelação pela expropriante e expropriados na proporção do respectivo decaimento (artigo 527.º, nº 1 do CPCivil).

Custas do recurso subordinado pelos expropriados (artigo 527.º, nº 1 do CPCivil).

Porto, 16 de Junho de 2014.

Manuel Domingos Fernandes

Caimote Jácome (dispensei o visto)

Macedo Domingues (dispensei o visto)

[1] Efectivamente, na ordem de prioridade do conhecimento dos recursos, no essencial, o que importa distinguir é os casos em que o recurso subordinado e o recurso independente respeitem ou não a partes distintas da mesma decisão, dos casos em que entre eles exista uma relação de prejudicialidade (Cfr. neste sentido M. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 498). Portanto, a ordem de apreciação dos recursos pelo tribunal ad quem deve observar aquela que é imposta pela relação de prejudicialidade o que, no caso não existe.

[2] Estudos sobre Expropriações e Nacionalizações, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1989, pág. 38

[3] Aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, actualizado de acordo com: Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro – Rectificada pela Declaração de Rectificação nº 18/2002, de 12 de Abril; e Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro – considerando que a DUP ocorreu em 3.06.2003.

[4] O autor citado defende que a aquisição expropriativa tem natureza originária e não derivada (ob. cit., pág. 51). Parece ser essa a tese prevalecente na doutrina. Veja-se, a propósito, Salvador da Costa (Código das Expropriações e Estatuto dos Peritos Avaliadores, Anotados e comentados, Almedina, 2010, pág. 86), onde se refere “a extinção do direito de propriedade do expropriado e a sua aquisição pela entidade expropriante”. Tal matéria não releva, no entanto, na apreciação do caso que nos ocupa.

[5] A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, 2.ª edição, Almedina, pág. 84.

[6] Para Mário Esteves de Oliveira, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Almedina, Maio de 2001, pág. 650 são “aqueles actos cuja prática ou sentido foram determinados pelo acto agora anulado ou revogado, e cuja manutenção é incompatível com a execução da decisão anulatória ou revogatória” (ob. cit., pág. 650).

[7] As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, pág. 114.

[8] Como refere Costa, Pedro Elias da, Guia das Expropriações por Utilidade Pública, 2ª Ed, Almedina pág. 83 a D.U.P. é o acto nuclear do procedimento expropriativo, já que define os sujeitos, objecto e âmbito da expropriação, ao redor das quais gravitam actos preparatórios e actos de execução.

[9] Preceitua o artigo 17.º nº 3 do CE que a publicação da DUP deve identificar sucintamente os bens a sujeitos a expropriação e indicar o fim da mesma. Como refere Pedro Elias Costa, ob. citada pág. 99 os bens devem estar identificados de modo que seja possível determinar quais os prédios, e que áreas se encontram abrangidas pela D.U.P. da expropriação, sendo que, a identificação dos bens sujeitos a expropriação pode ser efectuada por uma das seguintes formas: a) referência à sua descrição predial e inscrição matricial (artigo 17.º nº 3); b) delimitação legível em planta em escala adequada e graficamente representada (artigo 17.º nº 4).

[10] Sempre se dirá, porém, que não constitui, designadamente, qualquer espécie de documento autêntico, cujo conteúdo se imponha de per se ao tribunal. cf. S.T.J. 27/10/98 Bol.480/402.

[11] Aplicável ainda a estes autos tendo em conta a data em que foi proferida a sentença-30-03-2012 e o artigo 7º da Lei 41/2013 de 26/06.

[12] Neste sentido, ver Alberto dos Reis, CPC Anotado, V, 140 e Antunes Varela, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, pág. 669.

[13] Sem embargo de o tribunal não estar vinculado ao resultado obtido através da prova pericial, é inequívoco que, como salienta Fernando Alves Correia, in Manual do Direito do Urbanismo, 434. “ (…) Determinados factos assumem, porém, natureza técnica, pelo que a demonstração da sua veracidade implica a formulação de um juízo específico, mobilizador de conhecimentos concernentes a uma área particular do saber, cujo domínio escapa, por princípio, ao julgador.

Importa, por isso, nestas hipóteses, convocar um terceiro dotado da capacidade de domínio de tal nicho científico ou técnico, a fim de que possa proceder a uma ponderação fundamentada e esclarecedora, susceptível de poder constituir base de decisão do julgamento dos factos a que respeita (…).

[14] Cfr. neste sentido, entre outros Acs .R.E. 17/6/81 Bol.310/350, Ac.R.P. 27/5/80 Col.III/82, Ac.R.E. 11/1/77 Col.I/125, Ac.R.P. 22/6/73 Bol.229/236 ou Ac.R.P. 15/6/73 Bol.228/276, da RL de 6.6.2006 e 17.3.2005 e da RG de 22.1.2003.

[15] Obra citada pág. 304.

[16] Pedro Elias Costa, obra citada pág. 304, refere, aliás, que se a parcela em questão não apresentar localização, qualidade ambiental e equipamentos acima da média dos restantes solos nacionais com aptidão construtiva, será justificada a percentagem de 7,5%.

[17] No mesmo sentido Pedro Elias da Costa, obra citada pág. 335.

[18] Como refere Perestelo de Oliveira, Código das Expropriações Anotado, 2ª edição, págs. 33 e 34 “(…) declarada a utilidade pública da expropriação de parte de um imóvel, por não ser necessário adquirir a sua totalidade para satisfazer o interesse público, pode acontecer que o proprietário fique gravemente afectado pela diminuição dos cómodos da parte expropriada, resultante do fraccionamento, considerado o seu destino económico efectivo à data da declaração.

Quando assim sucede, a lei, em dadas circunstâncias, tutela o interesse do proprietário, estabelecendo como uma “indivisibilidade económica” do imóvel, que se traduz em a parte deste não expropriada seguir o destino da parte não expropriada, a pedido do expropriado.”

Acrescentando que em qualquer dos casos referidos no n.º 2 do artigo 3.º acima transcrito, “(…) não está em causa, apenas, o valor da parte não expropriada, mas uma perda grave dos cómodos ou utilidades prestadas por esta em consequência do fraccionamento em cuja determinação objectiva não poderá atender-se à mera eventualidade de um novo destino económico do bem (…)”.

[19] In www.dgsi.pt.

[20] Neste sentido, vejam-se, os Acs. desta Relação de 03.02.2009, de 16.05.2007 e de 04.12.2007, respectivamente, procs. 0822523, 1615/2007 e 0723659, todos em www.dgsi.pt.

[21] O valor de 0,185 resulta do facto resulta de se ter diminuído para 10% o valor da localização ambiental, sendo que, no laudo maioritário essa percentagem era de 12% e daí que a aquele valor era de 0,205 (cfr. ponto 4.1.1.2 daquele laudo).

[22] No laudo maioritário aquele valor era 124,64 €/m2.

[23] Por se ter dado provimento ao recurso no que tange ao não acolhimento do pedido da expropriação total.