01B3701 - Supremo Tribunal de Justiça

I. O chamamento à autoria fundado no direito de regresso visa impor ao chamado o efeito do caso julgado, mas não a fazê-lo condenar a cumprir qualquer obrigação.

II. Se o tribunal colectivo com base em prova testemunhal, deu como não provado certo quesito, não pode a Relação alterá-la com base exclusivamente em presunção judicial.

III. O juiz é livre na qualificação jurídica, sem que isso importe violação do nº3, do art 3º, Cód. Proc. Civil.

IV. A responsabilidade pelo risco instituída no artigo 500º, Código Civil congrega três pressupostos : (1) vínculo sobre comitente e comissário (assente na liberdade de escolha e na subordinação), (2) prática de facto ilícito no exercício da função do comissário, e (3) responsabilidade deste.

V. Não é praticado no exercício de funções o acto do vigilante de empresa que participa na subtracção fraudulenta de cheques da própria empresa .

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" propôs acção declarativa ordinária contra B tendo pedido a sua condenação a pagar-lhe 2941 380$00, com juros vencidos e vincendos, por serviços de segurança prestados.

O R contestou e reconveio, no sentido de a A ser condenada a pagar-lhe 2 308 080$00, com juros de mora, por um empregado da A, que estava no exercício de funções de vigilância, ter intervindo no processo de subtracção de cheques sobre conta sua, que permitiu o seu preenchimento falsificado e o seu levantamento, nesse valor .

Pediu a intervenção principal de C, como seguradora da A.

A A requereu o chamamento à autoria dessa Companhia.

O pedido de intervenção principal foi indeferido e foi admitido o chamamento a autoria.

A chamada veio, por sua vez, requerer o chamamento à autoria do Banco ... .

A A veio requerer a sua exclusão da causa, o que foi deferido.

O R foi condenado no pedido.

O banco referido não aceitou o chamamento.

O R recorreu da decisão que o condenou no pedido.

A final, a A foi condenada a pagar ao R a quantia dos cheques

fls. 54 a 74, com juros vencidos e vincendos às taxas legais.

A A recorreu desta condenação.

Por não ter alegado como apelante, o R viu julgado deserto o recurso interposto.

O Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a sentença que condenou a A. Esta recorreu para este STJ, tendo concluído assim as suas alegações, no sentido de ser julgada procedente a arguição de nulidades do acórdão recorrido e procedente o recurso:

«1. No final da sua alegação e conclusões de recurso, a ora recorrente, pediu subsidiariamente, (para a eventualidade de não ser acolhida a sua argumentação que visava a improcedência do pedido reconvencional) que fosse considerado que a apólice de seguro junta aos autos cobria a situação dos autos;

2. Porém, no douto acórdão recorrido nem uma singela palavra é dedicada à responsabilidade da respectiva seguradora, C , pelo que o mesmo enferma do vício de nulidade nos termos do disposto na alínea d) do n° 1 (1ª parte) do art° 668 do CPC, que aqui se argui (omissão de pronúncia);

3. Na douta sentença da lª instância da qual se recorreu, foi considerado não provado pelo Tribunal Colectivo que os factos ("o assalto") ocorreram durante o período de trabalho do D;

4. Ou seja, não ficou provado que os factos em questão tivessem sido praticados pelo funcionário da recorrente no exercício das suas funções de vigilância; não se sabe exactamente quando é que os cheques foram retirados e muito menos se o foram no período normal de trabalho daquele trabalhador;

5. 1 No douto Acórdão recorrido e fazendo uso, declaradamente de uma presunção judicial ou regras de experiência, o Tribunal considerou que "A nosso ver, perante os factos provados neste processo e no mencionado acórdão, é admissível a conclusão de que o vigilante, empregado da A. praticou os actos criminosos durante o período de vigilância".

6. O Tribunal da Relação alterou, assim, a matéria de facto dada como provada nas instâncias, sem que, note-se, qualquer das partes lho tivesse pedido;

7. O uso da faculdade conferida pelo art.º 712.º do CPC pressupõe, como tem sido considerado na nossa jurisprudência, a interposição do recurso pela parte a quem possa aproveitar a alteração de respostas ou a anulação da decisão, sob pena de se estar a infringir os efeitos do caso julgado (cfr. art. 684 do C.P.C.);

8. Sendo não menos certo que, fundada exclusivamente nalguma presunção judicial, não pode a sentença modificar as respostas do colectivo à matéria de facto (CFR AC STJ DE 13/02/85, IN BMJ 344, ANO 85, PAG 361 E AC STJ DE 27/04/99, PROFERIDO NO PROCESSO N.o 99A131, in http://www.dgsi.pt/);

9. O douto acórdão recorrido, ao conhecer de questões que lhe estavam vedadas, enferma, assim, do vício de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do disposto na alínea d) do n° 1 (2.8 parte) do art° 668 do C PC, que aqui se argui, sendo certo que incumbe ao S.T.J. fazer respeitar as respostas do colectivo não permitindo que as instâncias as deturpem (RT 91.º- 80);.

10. A decisão da 1ª instância e o Acórdão recorrido constituíram uma SURPRESA ABSOLUTA para a Recorrente e as Recorridas B e C, visto que todas elas haviam defendido no decurso do processo o enquadramento de uma eventual responsabilidade da primeira à luz da responsabilidade do comitente (art.° 500 do Código Civil) acrescendo que a sentença era e é absolutamente inédita (em termos doutrinais e jurisprudências) no que toca às chamadas actividade perigosas").

11. Da leitura do douto, embora lacónico, Acórdão da Relação, fica-se sem saber ao certo se a ora recorrente é condenada com base na responsabilidade pelo risco (artº500) ou se pela responsabilidade por factos ilícitos (artº483) ou, ainda, se pela responsabilidade resultante do artº493º (que estabelece uma presunção de culpa), ou, se finalmente, por todas elas, sendo que cada uma delas tem o seu âmbito próprio de aplicação;

12. A eventual responsabilidade da Recorrente apenas poderá ser em abstracto equacionada em termos extra-contratuais, conforme foi bem salientado pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal de 1ª instância, a responsabilização do A. pelos factos em questão não deriva de um incumprimento de um contrato de prestação de serviços ("....não ficou provado que o assalto se deu no período de trabalho do D ou que um qualquer empregado foi menos zeloso no cumprimento das funções que lhe incumbia realizar no âmbito desse contrato... ');

13. A responsabilidade extra - contratual das pessoas colectivas (vulgo sociedades comerciais) está Única e EXCLUSIVAMENTE subordinada à disciplina do art. 500.º do Código Civil, ex vi do art.º 165.º e n.º 1 do art.º 998.º do mesmo Código (como é, de resto absolutamente pacifico na doutrina e na jurisprudência - cfr., nomeadamente AC DO STJ DE 15-6-89, BOL do MIN. DA JUST., 388º,495 e AC DO STJ DE 04-7-96, BOL do MIN. DA JUST., 478º, 360);

14. Se não existisse o art.º 500 do Código Civil, nunca se poderia, por falta de título, responsabilizar extra - contratualmente (no âmbito de uma comissão) alguém com base em facto de outrem, o que diz bem da sua plena aplicabilidade ao caso dos autos;

15. O comitente responde independentemente de qualquer culpa (vulgo, culpa in "eligendo", culpa "in instruendo" e culpa "in vigilando"), facto que apenas interfere com o modo como responde (solidariamente ou não com o comissário perante o lesado) e no eventual direito de regresso contra o comissário (cfr. art.º 500, n.º 3 do Código Civil). É irrelevante para o funcionamento desta disposição que a recorrente tenha sido ou não (o que não se admite, como se demonstrou na alegação do recurso de apelação que nessa parte se renova) ou não, negligente na escolha do seu pessoal (culpa in eligendi) como é sustentado tanto na sentença, como no Acórdão da Relação

16. Contrariamente ao sustentado neste Acórdão (quando se refere que se a recorrente não tivesse responsabilidade como comitente teria que tê-la a título de culpa "in elegendi") a "culpa in elegendi" (que tem a ver com a culpa, no sentido de dolo ou negligência) não existe enquanto forma autónoma de responsabilidade civil, ou seja como tipo de ilícito previsto na nossa lei: Ninguém pode ser responsável apenas por "culpa in elegendi" ou por ser "negligente na escolha do seu pessoal", tendo que se verificar, para além disso, os outros pressupostos da responsabilidade civil (um facto, a ilicitude - reprovação da conduta através de uma norma geral - a imputação do facto ao lesante (culpa), o dano e o nexo de causalidade .entre o facto e o dano - Vide Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, 5ª edição, pág. 478).

17. À luz do artigo 500.º do Código Civil para que o comitente, neste caso a Recorrente, possa ser responsabilizada pelos actos do seu agente (D), é necessário a verificação de um conjunto de requisitos que a jurisprudência e a doutrina usam agrupar em três: a existência de comissão; que o acto gerador dos prejuízos em causa tenha sido praticado pelo comissário "no exercício, e não por ocasião, da função que lhe foi confiada" e que sobre o comissário recaia igualmente a obrigação de indemnizar;

18. O artº 4.º do questionário não foi dado como provado (ou seja, que os factos em questão tivessem sido praticados pelo ex funcionário da recorrente no exercício das suas funções de vigilância, o que faz com que inexista, no caso concreto, o 2.º apontado requisito), nem poderia ser de outra forma já que o entendimento dado a este requisito pela jurisprudência e doutrina pode sintetizar-se (em termos que sempre impediriam no caso concreto a responsabilização da recorrente) nas seguintes traves mestras:

Preenchem o requisito em causa os actos praticados pelo comissário "no quadro geral da competência ou dos poderes do dito comissário, que pertençam ao quadro da actividade adoptada para realizar o fim da comissão (Larenz) e que tenham sido praticados com o agente da sociedade agindo em tal veste ou qualidade, isto é, por causa das suas funções (Mota Pinto, Teoria Geral, pág 222);

Não preenchem, assim, o requisito em causa, os actos do comissário que tenham com a comissão um mero nexo externo ou incidental (designadamente um mero nexo local ou temporal) mas nada tenham a ver com o desempenho da função atribuída, a não ser talvez o facto de o agente se ter aproveitado das facilidades que a comissão lhe proporcionava (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, pág. 611) [Bem ao invés, na douta sentença recorrida considerou-se que foi pelo D trabalhar no local que o mesmo ficou a saber onde se encontravam as chaves necessárias para a concretização do acto criminoso, pelo que a A seria responsável pelo ressarcimento do Réu).

Noutros termos, e citando Mota Pinto (ob. e loc. citados), parece que será ir longe de mais responsabilizar a pessoa colectiva se o acto foi intencionalmente praticado para realizar um objectivo meramente pessoal sem conexão com os interesses da pessoa colectiva. É que, nessa hipótese, há um nexo de mera ocasionalidade entre as funções do órgão ou agente e o acto (neste sentido, também ac do STJ de 25-XI-75, BMJ 260, 155; ac STJ, de 5-11-81, BMJ n.º 311, e ac STJ, de 10-10-85, in BMJ, 350, 318, este último quando refere lapidarmente que é necessária uma relação directa, interna, causa), isto é que o facto seja praticado no desempenho da função, por causa dela e não apenas por ocasião dela, conforme refere também Manuel de Andrade in Teoria I, 1960, pág. 151;

Assim, se um órgão de uma pessoa colectiva pratica um acto ilícito na conclusão de um negócio para o ente colectivo, mas já não se aproveita para furtar um objecto à contraparte ou se a injúria ou se fumando, por descuido, provoca um incêndio" (in Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1908, págs 207 e 208, citado no ac. do STJ de 03-05-95, in BMJ n.º 447, ano 1995, pág. 431);

Aplica-se, na responsabilidade pelo risco a teoria da causalidade adequada (adequação suficiente entre o facto e a função, Antunes Varela Código Civil Anotado, págs. 441 e 442), bem distinta da chamada equivalência das condições [A teoria da equivalência das condições significa que achando-se determinado acto na génese de determinado prejuízo este deve ser considerado como efeito daquele. Quem pratica um acto que constitui condição, embora conjuntamente como outros, de uma série de prejuízos será responsável por todos eles ainda que as condições não voluntárias ou não normais ou previsíveis de acordo com as regras da experiência tenham desempenhado papel de maior relevo. Para a teoria da causalidade adequada (para que um dano seja reparável pelo autor do acto é necessário que o facto tenha actuado como condição do dano. Mas não basta a relação de condicionalidade concreta - é preciso ainda e em abstracto que o facto seja uma causa adequada do dano. Antunes Varela, págs. 857 e 858 - Das Obrigações em Geral, Vol.I], que imporia responsabilidade ao comitente por todos os prejuízos causados pela comissão sempre que os mesmos se não tivessem verificado sem a comissão (cfr. Pedro Nunes de Carvalho, "A responsabilidade do comitente", 1990, edição da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa) [É, por isso, que não podemos concordar com a sentença e o acórdão recorridos quando referem (utilizando um conceito de causalidade meramente naturalístico) que se D não tivesse sido contratado para prestar aquele trabalho a realização do assalto seria mesmo improvável].

Noutra formulação, e para Vaz Serra (BMJ n.º 85, pág. 143), havendo manifesto abuso de funções, exclui-se a responsabilidade do comitente e não há causalidade adequada (empregado que aproveita a presença do cliente para lhe roubar a carteira).

19. Os actos praticados pelo funcionário da A em questão, objecto da qualificação criminal efectuada no acórdão criminal de fls. 234 e 232, não podem ser considerados nos termos referidos como praticados no exercício da função que lhe foi confiada:

Desde logo e à partida, os actos alegados pelo Réu / Recorrido B na sua reconvenção e que foram considerados como integrando crimes de burla e falsificação (preenchimento, apresentação a pagamento e levantamento de quantias tituladas por cheque) nenhuma conexão, sequer temporal ou local, apresentam com a comissão, sendo certo que nem foram praticados pelo ex funcionário da recorrente em questão: de acordo com o acórdão criminal de fls. 224 a 232, foi o arguido E que assinou e preencheu os cheques e foi a Arguida F que assinou no verso os cheques em questão e procedeu ao levantamento das respectivas quantias

Mas, também, relativamente aos actos que foram considerados como consubstanciando a prática do crime de furto (subtracção de cheques), não se verifica a conexão necessária com a comissão para que a A/ ora recorrente possa ser responsabilizada pelos respectivos prejuízos, a não ser porventura a circunstância de o agente em questão ter aproveitado as facilidades que o exercício da comissão lhe proporcionou para consumar o acto.

A conexão existente entre esses actos e a função de que o funcionário estava incumbido foi uma conexão meramente local (os factos ocorreram no local onde ele exercia a sua função), sendo certo que o exercício de funções de vigilante não constitui a causa adequada dos ilícitos em questão.

Para além disso:

Começa por não se saber se houve, sequer, uma conexão temporal; relembra-se que não ficou provado em que data os factos ocorreram; não se sabe, assim, se tiveram lugar no turno do funcionário, ou seja, durante o período em que desempenhava funções nas instalações da Ré, ou fora desse período;

. Depois, observando o acto em apreço (o acto de, em conjunto com outra pessoa, entrar nas instalações e daí retirar cheques) não pode deixar de se concluir o seguinte:

. O acto não corresponde, nem na sua aparência, ao tipo de actos em que se decompõe o exercício da função de vigilância; não têm a ver com o desempenho directo dessa função, nem tão pouco se relacionam com ela.

. Está, assim, claramente fora do quadro geral da competência desse funcionário;

. Não se insere, de forma alguma, numa actuação necessária ou conveniente para realizar o fim da comissão;

. Trata-se de um acto intencionalmente praticado para realizar um objectivo meramente pessoal, sem qualquer conexão com os interesses da A.

20. Em suma, os actos praticados por D que o acórdão de fls. considerou como integrando o crime de furto apresentam relativamente à função que o mesmo desempenhava uma conexão meramente incidental ou ocasional.

21. Perante as considerações expostas e face à matéria factual fixada nos autos (resposta ao quesito 4.º do questionário), por falta do requisito previsto no n.º 2 do art.º 500 do Código Civil, a Recorrente, enquanto comitente, não é responsável pelos prejuízos provocados pelos actos praticados pelo seu referido ex-funcionário; de resto, já condenado a indemnizar o B nos termos da decisão criminal proferida quanto ao pedido de indemnização cível e que se encontra junta aos autos.

22. Como já. se viu, não se pode falar no caso dos autos em nexo causal entre a comissão e os factos ilícitos praticados (tais factos não têm a ver com o exercício da comissão/função, a qual é a causalidade relevante à luz do art.o 500 do Código Civil) e logo com os danos sofridos pelo B;.

23. No entanto, se admitirmos, como o fizeram a 1.ª instância e o Tribunal da Relação de Lisboa (o que não se concede e apenas se faz por mera comodidade de raciocínio), que "o assalto" apenas se deu porque o D trabalhava nas instalações do B, nem por isso poderemos admitir que a sua conduta foi causa adequada do levantamento das quantias tituladas pelos cheques, pois que não houve causalidade adequada, nos termos que se deixaram expostos no corpo das alegações;

24. O artigo 493.º do Código Civil tem carácter excepcional e é inaplicável à situação vertente, em que está em causa a prestação de serviços de segurança privada, havendo, por isso, erro notório na aplicação do Direito;

25. Entre os exemplos de escola, fornecidos pela doutrina e a jurisprudência, de actividades perigosas (transcritos no corpo da alegação e a actividade de prestação de serviços de segurança privada, legalmente definida no DL nº231/98, de 22 de Julho, como sendo essencialmente: a protecção de bens móveis e imóveis e serviços; a vigilância e controle do acesso, permanência e circulação de pessoas a instalações, edifícios e locais fechados e vedados, nos termos da lei, ao público em geral), não existe qualquer fio condutor ou pontos de contacto. Nos termos legais, o pessoal ao serviço dos prestadores dessa actividade não pode trazer consigo qualquer tipo de arma, sequer de defesa pessoal.

26. Admitir-se o contrário, levaria a que se tivessem que considerar como perigosas, na acepção que nos ocupa, todas as actividades humanas.

27. Acresce, que no caso que nos ocupa os danos não se deram no exercício da actividade de segurança privada (controlar / vigiar), como o n.º 2 do art. 493.º do Código Civil exige;

28. Nem se diga que a actividade de segurança privada é perigosa por ser condicionada, visto que na sociedade reguladora em que vivemos, quase todas as actividades profissionais são fortemente reguladas e condicionadas;

29. É, pois, no sentido que se deixou explanado que deveria ter sido julgado o recurso de apelação.: "FOSSE QUEM FOSSE O LESADO" - (para parafrasear a sentença proferida em 1.ª instância) e o deverá ser, salvo o devido respeito e melhor opinião, o presente recurso de revista;.

30. Por todo o exposto, o acórdão recorrido violou, pois, os art.ºs 165.º, 483.º 493º, 500.º, 998.º, todos do Código Civil, e os art.ºs 668.º (n.º 1 alínea d)), 684.º e 712.º do C.P.C.

Vem apurado:

A) O B apresentou na Policia Judiciaria as queixas cujas cópias constituem fls. 86 a 87 e 88 a 90 e que aqui se reproduzem.

B) em 92.07.15, a enviou ao R. carta de fls. 75 e 76 que aqui se reproduz em que dava conhecimento da posição da Companhia de Seguros Império face aos factos por todos reconhecidos e aceites, negando-se, desse modo, a assumir a respectiva responsabilidade,.

C) o R. de imediato refutou o conteúdo da referida carta, declarando não poder conformar-se com a negação de responsabilidade aí preconizada, conforme documento de fls. 81 que aqui se dá por reproduzido;

D) dou aqui por reproduzidos os documentos de fls. 77 a 80 e 150 a 154 (apólice de seguro do ramo "Responsabilidade Civil" celebrado entre a A. "A" e a chamada "C" ;

E) em data não determinada mas seguramente anterior ao dia 23 do mês de Novembro de 1990, foram retirados da sala de tesouraria do R., sita no edifício da Rua Almirante Barroso, n° ..., em Lisboa, os cheques pertencentes ao mesmo (R.) e discriminados nas queixas referidas em A), uns emitidos pelo Banco ... e outros pelo Banco ... ;

F) de entre os cheques referidos em E) - a resposta ao quesito 111 - os 21 cujas cópias constituem fls. 54 a 74, documentos que aqui se dão por reproduzidos, foram preenchidos e apresentados a pagamento no Banco

Mais resultaram provados no processo crime no qual foi proferido o acórdão defis 225 a 232 os factos enunciados a fls. 226 a 228, dos quais, se destacam os seguintes:

G) durante o ano de 1990, o arguido D trabalhava na empresa A e exercia as funções de segurança no Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, sediado na Rua Almirante Barroso, n° ..., em Lisboa;

H) o arguido D combinou com o arguido G que este se deslocaria às instalações do referido serviço, a fim de se apoderarem de uns cheques que se encontravam numa gaveta da secção de tesouraria, uma vez que o arguido D sabia onde se encontravam as chaves;

I) em data não determinada do ano de 1990 e por duas vezes, os arguidos dirigiram-se à Tesouraria e com a chave abriram a gaveta onde estavam guardados vários documentos ;

daí retiraram vinte e; um cheques do Banco ..., pertencentes à conta n/ 800303330, bem como seis cheques do Banco ..., referentes à conta n° 1230737, documentos que se encontram a fls. 163 a 183 e 184 a 189 dos autos (o referido processo crime - sendo esses cheques pertença do B).

documentos que se encontram a fls. 163 a 183 e 184 a 189 dos autos (o

referido processo crime - sendo esses cheques pertença do B).

Comecemos por apreciar a 1ª arguição de nulidade do acórdão, a relativa à alegada falta de consideração da responsabilidade da C .

Desde já se avança não ter a recorrente razão.

Como resulta dos textos legais, explicados por José Alberto dos Reis no seu CPC Anotado (pág. 436 do vol. I da 33 edição), «o chamamento à autoria, fundado no direito de regresso, visa impor ao chamado o efeito do caso julgado da sentença a proferir, mas não a fazê-lo condenar a cumprir qualquer obrigação» (sublinhado nosso).

Tem sido nesse sentido unânime a jurisprudência deste STJ (por todos, ac. de 3.1.75, in BMJ 243°, pág. 174).

E, quanto à exclusão da causa do primitivo réu, o mesmo Mestre (local citado, págs. 445-446), ensina que «o alcance prático da exclusão é que, no caso de proceder a acção, o demandado fica libertado do peso das custas, a partir do momento em que se retirou».

Assim, o que tinha de se apreciar era só a responsabilidade da A recorrente, pois só ela podia ser condenada.

Não tinha que ser apreciada a eventual responsabilidade da mencionada

seguradora.

Vejamos agora a 2ª arguição de nulidade, de alegado mau uso «de uma

presunção judicial ou regras de experiência».

Aqui, já se adianta, tem razão a recorrente.

Os poderes da Relação de sindicar o julgamento da matéria de facto na 1ª

instância estão limitados aos casos das três alíneas do n° 1 do art. 712° do C PC.

Ora aqui a Relação não se moveu dentro desses limites.

Contra a resposta negativa ao quesito em que se indagava se a subtracção dos cheques no período de vigilância, a Relação decidiu que era admissível a conclusão de que o empregado da A agiu durante o período de vigilância.

Como não ocorria, nem aliás foi invocada, nenhuma das hipótese do n° 1 do art. 712°, como se escreveu no modelar acórdão deste STJ de 13.2.85, in BMJ 344°, pág. 361-369, se o colectivo deu como não provado certo quesito, podendo utilizar a prova testemunhal e as máximas de experiência, a Relação não pode alterar a resposta com base exclusivamente na presunção, por a sua força probatória poder ter sido arredada pelos depoimentos orais prestados perante o colectivo.

Assim, a Relação exorbitou os seus poderes e não podia ter considerado que a conduta do empregado da A ocorreu durante um período de vigilância.

Não se atenderá ao que ela decidiu inferir.

Prossigamos, então.

O ataque feito pela recorrente à alegada nova qualificação jurídica operada no aresto recorrido não atende aos poderes atribuídos na 13 parte do art. 664° do CPC.

O juiz é livre na qualificação jurídica («não está sujeito às alegações das

partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de

direito» ).

Assim, estando posta ao tribunal a questão da responsabilidade da A como comitente, não se mostra ajustada a invocação de violação do n° 3 do art.3° do C PC.

Face à causa de pedir e ao pedido do R, a eventual responsabilidade da A em relação à conduta do seu empregado D tem de ser apreciada perante o estatuído nos nºs 1 e 2 do art. 500° do CCIV66.

É necessária a conjunção de três pressupostos: o vínculo entre comitente e comissário (vínculo que assente na liberdade de escolha, para se poder

considerar a existência de culpa in eligendo, e a subordinação, para se poder atender à culpa in instruendo e in vigilando, prática do facto ilícito no exercício da função do comissário e responsabilidade deste.

Os elementos apurados levam a responder afirmativamente ao 1° e ao último destes pressupostos.

O D era empregado da A e foi condenado no acórdão transitado e certificado a fls. 224-232 como responsável pela conduta em causa relativa aos cheques.

Mas o que se deve entender por «no exercício da função» ?

Com a sapiência que detinha, Vaz Serra, in anotação na RLJ 110°-318 ao

acórdão deste STJ de 19.10.76 aí reproduzido, considera tratar-se de questão de não fácil solução.

Estamos com Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, I, págs. 665-666, da 9ª edição) quando ensina:

«Com a fórmula restritiva adoptada, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão.

Mas, acentuando ao mesmo tempo que a responsabilidade do comitente

subsiste, ainda que o comissário proceda intencionalmente ou contra as

instruções dele, mostra-se que houve a intenção de abranger todos os actos compreendidos no quadro geral da competência ou dos poderes conferidos ao dito comissário. Ficarão, assim excluídos que não se inserem no esquema do exercício da função (como no caso de o empregado desviar intencionalmente

o veículo que conduz ao serviço da empresa para ferir ou matar uma pessoa), mas cabem na fórmula da lei os actos ligados à função por um nexo instrumental, desde que compreendidos nos poderes que o comissário no exercício da comissão (como no caso de o empregado bancário, encarregado de prestar informações ao público, dar uma informação falsa para lesar outrem).

Serão, assim, da responsabilidade do comitente os actos praticados pelo

comissário com abuso de funções, ou sejam, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela».

Ora bem:

O D tinha acesso às instalações do R e aí exercia as funções de

vigilância.

Foi por isso que se apercebeu onde estavam os cheques e combinou a sua

subtracção.

Mas tudo isto foi realizado em oposição ao que devia fazer, por incumbência da A.

As suas funções eram de vigiar. Não vigiou, antes interveio na subtracção dos cheques.

Considerar que o que se passou se integra no quadro geral das funções do comissário seria admitir que tudo o que ele praticasse portas adentro das instalações do R envolveria a responsabilidade da A.

É, pois, de concluir que a actuação do D se verificou fora do círculo do exercício de funções.

Neste pendor, para a hipótese de furto por um empregado de um banco, aproveitando a presença do cliente, cfr. nota (3) de pág. 666 da citada obra de Antunes Varela.

Termos em que se decide conceder a revista, revogando-se a decisão recorrida, que confirmou a sentença condenatória, e absolver a A do pedido.

Sem custas, por isenção do R reconvinte.

Lisboa, 31 de Janeiro de 2002

Moura Cruz

Barata Figueira

Abílio Vasconcelos