IIIApreciação do Recurso
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito e por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458,98).
Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª- Da qualificação jurídica dos factos;
2ª- Da medida concreta da pena;
3ª- Se a pena deve ser suspensa na sua execução.
III- 1ª- Da qualificação jurídica dos factos.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança, de trato sucessivo, p. e p. no art. 171º nº 1 e 2, do Cód. Penal.
O Ministério Público discorda deste enquadramento dos factos, alegando que os mesmos integram a prática em concurso real de dois crimes previstos no art. 171º, nº 1 e 2 do C. Penal e dois crimes previstos no art. 173º nº 1 e 2 do C.Penal, e em abono da sua posição, apela a Jurisprudência do STJ, que indica, transcrevendo os fundamentos mais pertinentes da mesma, no sentido de que, tendo em conta a estrutura do crime de abuso sexual em causa nos presentes autos, deve excluir-se a possibilidade de o mesmo configurar o crime de trato sucessivo.
Cumpre apreciar e decidir
A fundamentação do acórdão recorrido é a seguinte:
«Estabelecido o quadro factual apurado, importa proceder ao respectivo enquadramento jurídico-penal.
Ao arguido é imputada a prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º1 e 2 do Código Penal, que dispõem que, «Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa (…)», e «Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de parte do corpo ou objectos, o agente é púnico com pena de prisão de três a dez anos».
O bem jurídico protegido no iter criminis em apreço constitui-se na autodeterminação sexual da criança, face a condutas com natureza sexual que, face à pouca idade e maturidade da vítima, podem, mesmo sem coacção, perigar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade.
O cerne do tipo objectivo deste ilícito é constituído pelo acto sexual de relevo, o qual se pode definir, no sentido desta disposição legal, como todo aquele comportamento que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica. Por outro lado, ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido, ou seja, que influa objectivamente na autodeterminação sexual da vítima, considerando a idade desta. Igualmente se deve ter em consideração que se afere por tipicamente indiferente que a criança vítima seja ou não capaz para perceber o acto sexual de relevo em questão, quer tenha ou não já iniciado a sua vida sexual, desde que tenha menos de 14 anos.
Relativamente ao conceito de «acto sexual de relevo», escreve José Mouraz Lopes que se trata de um «(…) conceito que, embora indeterminado, se pretendeu essencialmente liberto de conteúdos moralistas»1 , embora entenda que não se poderá prescindir, para a correcta interpretação do conceito, de «referências a conceitos valorativos sociais, que dificilmente poderão deixar de levar em consideração pautas morais convencionais que ainda disciplinam o comportamento sexual das pessoas. O que deverá ser, sempre que possível, de evitar» 2. Continua o Ilustre Autor, escrevendo que, «Os conceitos ético sociais em matéria de sexo evoluindo rapidamente, de sociedade para sociedade e de cultura para cultura, não se compadecem com codificações perenes, ideológica e eticamente vinculadas. Os hábitos e costumes de uma determinada cultura, devendo ser índices ou referências que o intérprete deve ir buscar para concretizar a ilicitude, não são regra para seguir e aplicar indiscriminadamente. Importará, por isso, sublinhar que é a liberdade sexual de um indivíduo que está em causa e que é tutelada e não a liberdade sexual de uma comunidade». Finaliza com exemplos de acto sexual de relevo: «cópula, cópula vulvar ou vestibular, penetração peniana anal, v. g. «coito anal», penetração peniana bucal, v. g. «coito oral»; beijo lingual; excitação do clítoris de uma paciente na ocasião de um exame ginecológico; passar as mãos nas coxas, seios, órgãos sexuais e ainda todas as formas de manipulação (v. g. masturbação). Importa não esquecer que o acto sexual de relevo terá de configurar, em primeiro lugar, um acto sexual. Mas não só. É o carácter grave, «de importância», do acto que o faz transportar para o iter criminis .
Por último «acto sexual de relevo» é definido na jurisprudência como «(…) «todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes), que ofenda, em grau elevado, o sentimento de timidez e de vergonha comum à generalidade das pessoas». (…) Todo o acto que constitua «uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que, no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano», integra, sem dúvida, esse conceito».
O tipo subjectivo deste ilícito criminal pressupõe por parte do agente uma conduta dolosa, em qualquer das modalidades de dolo previstas no artigo 14.º do Código Penal.
O arguido vem também acusado de ter praticado três crimes de abusos sexuais com adolescentes, previsto e punido nos termos do artigo 173.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, que determina que «Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja por este praticado com outrem, abusando da sua inexperiência» e «Se o acto sexual de relevo consista em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é púnico com pena de prisão até três anos».
Mediante este ilícito criminal pretende-se tutelar o livre desenvolvimento da vida sexual do adolescente, a sua liberdade e autodeterminação sexuais. Trata-se de um crime de perigo abstracto, quanto ao grau de lesão do bem jurídico, e de mera actividade, quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
No que respeita aos elementos objectivos deste tipo de crime, cumpre referir que o autor do crime é uma pessoa e só pode ser uma pessoa maior de idade.
A acção típica consiste num acto sexual de relevo – valendo aqui tudo o quanto acima expusemos -, incluindo cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, praticado com menor entre 14 e 16 anos.
Outra das especificidades do conteúdo do ilícito em apreço reside no facto de o agente abusar da inexperiência da vítima.
O entendimento do que seja a inexperiência para efeitos do disposto neste preceito legal não é unânime nem na doutrina, nem na jurisprudência, havendo quem faça depender a existência de tal requisito do facto de a vítima não ter ainda tido experiências sexuais.
Certo é que «(…) Para apurar a experiência deve ter-se em conta o nível de maturidade, a condição psíquica e o grau educacional da vítima. (…)».
Em concretização desta ideia pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19/06/2013, Relator Joaquim Gomes, disponível em www.dgsi.pt «(…) Daí que seja necessário estabelecer, a partir da factualidade provada, esse vinculo ou conexão entre o abuso da inexperiência da menor e o consentimento desta para a prática de actos com conotação sexual relevante ou mesmo de coito (vaginal, anal ou oral) com uma pessoa adulta. Para o efeito não será exigível que esta pessoa adulta tenha uma estratégia de actuação vincada nesse sentido, designadamente através de promessas ou ofertas, porque o que está em causa é a autonomia do relacionamento sexual de uma adolescente e não a obtenção compromissos, rendimentos ou proventos por parte desta última. Daí que o significado de “abusando da sua inexperiência” não possa ser outro de que essa pessoa adulta se tenha simplesmente aproveitado de uma maior vulnerabilidade da autonomia da menor adolescente para esta se relacionar sexualmente. E tal pode ser aferido a partir dos seus níveis de maturação no relacionamento com os outros, mormente para aferir as consequências de um relacionamento sexual, que tanto pode passar pela ingenuidade, como pela prudência. (…)».
O tipo subjectivo deste crime, admite qualquer modalidade de dolo.
Da subsunção
Da leitura dos factos provados resulta que o arguido praticou cópula com a ofendida em quatro ocasiões distintas, sendo que nas duas primeiras vezes a mesma tinha 13 anos, e nas duas seguintes tinha já completado 14 anos de idade.
Desta forma, resulta inequívoco que a conduta do arguido – quanto aos dois primeiros episódios ocorridos em Março e Abril de 2016 - se subsume na previsão normativa do artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na medida em que praticou cópula com a ofendida quando era ainda menor de 14 anos.
No que tange à conduta do arguido relativa aos dois episódios seguintes, consideramos estarem verificados os elementos objectivos subjacentes ao artigo 173.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, porquanto o mesmo abusando da inexperiência da ofendida, que tinha apenas 14 anos, praticou com a mesma cópula vaginal.
Tendo o arguido agido livre, voluntária e conscientemente, é lícito aferir-se que representou os factos em apreço, os quais preenchem os iter criminis em análise, e
Encontrando-se, porém, o arguido acusado da prática – em concurso efectivo – de dois crimes de abuso sexual de menor e três crimes de actos sexuais com adolescentes - importa saber se a matéria de facto provada comporta tal qualificação, designadamente em face das circunstâncias do caso concreto, em particular a relação de namoro estabelecida entre o arguido e a ofendida e o desenrolar dos quatro episódios que resultam da factualidade provada num curto espaço de tempo.
Estabelece o artigo 30.º, nº 1, do Código Penal o princípio geral de que o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
Não obstante, constituirá um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
A possibilidade de continuação criminosa por parte do agente nos termos definidos não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (n.º 3 do artigo 30.º), como acontece com o crime em causa nos autos.
Por outro lado, sempre se dirá que pressupondo a punição como crime continuado uma diminuição de culpa decorrente de circunstancialismos exteriores ao agente, tal não é susceptível de ocorrer no caso dos crimes contra a autodeterminação sexual de crianças, pois a gravidade da culpa aumenta à medida que os actos se repetem.
Não obstante se por regra a prática de um crime de natureza sexual ocorre de forma isolada, sucede, porém, que, por vezes, tais actos seguem um percurso que se prolonga no tempo. Nessa situação os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, tornando-se difícil e quase arbitrário determinar o seu número.
A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave quanto mais repetido.
Ao contrário do crime continuado, nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação» (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/11/2012, Relator Santos Carvalho, disponível em www.dgsi.pt).
Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/11/2012, Relator Santos Carvalho, disponível em www.dgsi.pt).
No que diz respeito ao caso concreto, temos episódios ocorridos em Março e Abril de 2016 e já após Maio de 2017, inexistindo dúvida de que há uma unidade de resolução criminosa em relação aos factos que, de um modo homogéneo, ocorreram durante um curto espaço temporal e no âmbito da relação de namoro estabelecida entre o arguido e a ofendida, a coberto do dolo inicial que apenas se foi renovando a cada episódio, revelando-se assim uma unificação da actividade criminosa.
Ora, tendo em conta a factualidade provada e o ora exposto, dúvidas inexistem de que os episódios de cópula devem ser agrupados num único crime de trato sucessivo.
No caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/11/2012, Relator Santos Carvalho, disponível em www.dgsi.pt).
Como já concluímos a conduta do arguido é susceptível de em abstracto subsumir-se ao crime de abuso sexual de criança, quanto aos factos praticados até 25 de Maio de 2016, e ao crime de actos sexuais com adolescentes, relativamente aos dois últimos episódios de cópula ocorridos após a ofendida completar 14 anos de idade.
Entendendo-se que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, considera-se, em suma, que o arguido cometeu um único crime de abuso sexual de criança, de trato sucessivo, previsto e punido no artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, com a pena de três a dez anos de prisão.
Sabia ainda que a sua conduta não era permitida por lei, estando, assim, demonstrada a ilicitude daquela.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
Esta questão da configuração dos crimes, nomeadamente, de natureza sexual como crimes prolongados ou de trato sucessivo tem suscitado divergências no Supremo Tribunal de Justiça, como resulta da motivação do recurso.
O acórdão recorrido baseou-se no Acórdão do STJ de 29.11.2012, proferido no procº nº 862/11.6TAPFR.S.E1, que se pronunciou no sentido afirmativo, isto é, de que os crimes de abuso sexual que envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo integrarem a figura dos crimes prolongados, protelados ou de trato sucessivo.
Vários outros Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça se pronunciaram no sentido negativo, nomeadamente, os Acórdãos do STJ de 12-06-2013, proc. nº 1291/10.4JDLSB.S1, o qual refere que « se o resultado pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador» e ainda os acórdãos de 17-09-2014, procº nº 595/12.6TALV.E1.S1; de 22-04-2015, proc. nº 45/13.0JASTB.L1.S1; de 14-01-2016, procº nº 414/12.3TAMCN.S1; de 20-04-2016, procº nº 657/13.2JAPRT.P1.S1; de 23-06-2016, procº nº 162/16.1JAGRD.C1.S1, de 04-05-2017 procº 110/14.7JASTB.E1.S1; de 13-07-2017, proc. 1205/15.5 T9VIS.C1.S1).
Sobre esta questão, depois de citar e transcrever diversos acórdãos o e ainda o acórdão do STJ de 12.07-2012, procº nº 1718/02.9JDLSB in www.dgsi.pt sobre a unidade e pluralidade de infracções, o acórdão Relação de Évora de 11-10-2016, proferido no procº nº14/14.3GAVVC.E1, consultável in www.dgsi.pt, que seguimos de perto, não afasta a hipótese, de nos crimes sexuais haver lugar, à existência dos crimes de trato sucessivo, tendo-se pronunciado do seguinte modo:
«I- A caracterização, ou não do crime como de trato sucessivo, que a lei expressamente não prevê, deve ser aferida da apreciação global das circunstâncias que se deparem, para determinar em razão delas, quais os juízos de censura, definidos como ficou referido, que mereçam ser valorados, na perspectiva dos aludidos sentidos da vida juridico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.
II- Assim, aceitando-se que o crime de trato sucessivo se revele como similar ao que vem sendo entendido como crime habitual e, por isso, manifestado por actos reiterados, esses actos haverão ainda que ser sucessivos, com o sentido de que se apresentem homogéneos, num mesmo contexto situacional e num curto período temporal, sem fractura do seu desenvolvimento, a que preside uma unidade resolutiva. Bem, como, no caso de bens eminentemente pessoais (para quem o admita), incidindo numa mesma e única vítima.
III- Por seu lado, tal unidade resolutiva distingue-se, em rigor, da única resolução, uma vez que reflecte dimensão que não se queda pela dita resolução e traduz, sim, a percepção desse comportamento global, que só pode ter-se por um todo sucessivo quando, não só subjectiva, como também objectivamente, a actuação revele aqueles aspectos que propendem para a desnecessidade de renovação da motivação do agente, sem perder de vista, pois, uma certa unidade natural de acção».
Afigura-se-nos que no que respeita aos crimes sexuais o cuidado interpretativo deve ser acrescido e por isso, não se aceitará, sem mais, que a estrutura do tipo impeça a existência do crime de trato sucessivo.
Na verdade, o crime, por cuja unidade ou pluralidade se demanda é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídicos-penais, que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera acção, nem por outro na norma ou tipo legal que integra aquela acção: “reside no substacto da vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e nesta acepção de crimes” (Figueiredo Dias Direito Penal I Volume, 24, 203 e segs).
Este critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais do comportamento global, parece-nos ter potencialidades para perante as concretas situações da vida, distinguir com justeza o que deve considerar-se uno do que deve qualificar-se de múltiplo: “O que se tem de contar para determinação da unidade ou pluralidade de crimes não são por uma parte acção externas, como tal indiferentes ao sentido do comportamento; nem por outro lado tipos legais de crime como entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. O que se tem de contar são sentidos de vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global” (Vide, Conceição Ferreira da Cunha em “Questões actuais em torno de uma vexata questio: o crime continuado em estudos de Homenagem ao Professor Figueiredo Dias da “unidade ou pluralidade de sentidos sociais” pág. 325 e segs”.
Ao não se entender deste modo, cremos que as considerações de culpa ficariam desvalorizadas em relação aos demais elementos do comportamento global penalmente relevante.
Assim, não obstante, os argumentos invocados pelo recorrente, baseado em vários Acórdãos do Supremo tribunal de Justiça, não se nos afigura que o tribunal a quo, baseado no Acórdão do STJ de 29-11-2012, disponível em www.dgsi.pt, não tenha interpretado a conduta do arguido de forma, que é de aceitar, ao ter concluído que «No que diz respeito ao caso concreto, temos episódios ocorridos em Março e Abril de 2016 e já após Maio de 2016, inexistindo dúvida de que há uma unidade de resolução criminosa em relação aos factos que, de um modo homogéneo, ocorreram durante um curto espaço temporal e no âmbito da relação de namoro estabelecida entre o arguido e a ofendida a coberto de um dolo inicial.(…), revelando-se assim uma unificação da actividade criminosa».
Os factos integram, assim um crime de abuso sexual de criança de criança, de trato sucessivo, p. e p. no art. 171º nº 1 e 2, do Cód. Penal, agravado nos termos gerais, pela sobreposição dos demais (Acórdão do STJ, de 29-11-2012).
III- 2ª Da medida concreta da pena
O recorrente alega que, caso se considere que o arguido incorreu num crime de abuso sexual de criança de criança, de trato sucessivo, p. e p. no art. 171º nº 1 e 2, do Cód. Penal, a pena não deve ser inferior a 6 anos de prisão tendo em conta, o elevado grau de ilicitude dos factos, que se traduziu na diversidade de actos sexuais desenvolvidos com a menor, por quatro vezes, ao longo de seis meses e a idade da menor; a culpa que lhe é assacada a título de dolo directo; as fortes necessidades de prevenção geral que geram forte repulsa na comunidade em geral e as circunstâncias que atenuam a sua responsabilidade.
As ideias base que devemos ter presentes para determinar a pena são as de que as finalidades desta residem, primordialmente, na tutela de bens jurídicos, na reinserção do arguido na comunidade e a de que a pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa (art. 40º nº 1 e 2 do C.Penal).
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena há-de ser aferida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos violados. Teremos que encontrar, como ponto de referência o limiar mínimo abaixo do qual já não será comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a tutela de tais bens jurídicos, respondendo às expectativas da comunidade na reposição contrafáctica da norma violada. Este ponto será o limite mínimo da moldura penal concreta.
Por outro lado, a culpa do arguido fornecer-nos-á o limite absolutamente inultrapassável na medida da pena.
Como escreve Claus Roxin, em passagens perfeitamente consonantes com os princípios basilares do nosso direito penal ( in Derecho Penal – Parte General”, Tomo I, Tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego- Manuel Luzón, Miguel Diaz Y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99 e 100 “ a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada (…) A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal. Exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade”.
Mais acrescenta o mesmo autor a pág. 100: “certamente a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva”.
Refere ainda o mesmo autor, na obra citada a pág 103, que “a pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais”.
Finalmente, entre os limites máximo e mínimo, devem actuar os factores de prevenção especial visando a ressocialização e recuperação do delinquente para a sociedade.
O arguido incorreu na prática de um crime de abuso sexual de criança de criança, de trato sucessivo, p. e p. no art. 171º nº 1 e 2, do Cód. Penal, a que corresponde a pena de 3 a 10 anos, agravado nos termos gerais.
O tribunal fixou a medida da pena em quatro anos e seis meses de prisão e para a determinação da mesma teve em consideração, nos termos do art. 71º do C.Penal, as seguintes circunstâncias:
Abonatórias da responsabilidade do arguido: “a inserção familiar, tendo em conta que o arguido integra um agregado familiar composto por si e os seus pais, a sua inserção social e profissional, a ausência de antecedentes criminais, a gravidade das consequências que, no caso concreto, se considera mediana, atenta a ausência de prova de outras afectações ao bem jurídico protegido para além daquelas que o legislador pretendeu salvaguardar, as necessidades de prevenção especial que se revelam medianas, em face da ausência de antecedentes criminais e a confissão integral, sendo possível efectuar um juízo de prognose positivo no sentido de se concluir que o arguido não voltará a cometer facto ilícito”
E depõem contra o arguido: “a ilicitude dos factos é elevada, considerando as circunstâncias e o modo global da acção, em particular o número de episódios ocorridos; a intensidade do dolo, que se reputa alta, porquanto directo; as necessidades de prevenção geral, que se têm por elevadas considerando a enorme frequência com que este tipo de abusos são praticados, a natureza dos bens jurídicos protegidos pelo ilícito em causa e o alarme e o sentimento de insegurança que este tipo de condutas causam na população e que exigem a reposição da confiança na validade e eficácia das normas violadas”.
Vejamos agora, as circunstâncias invocadas pelo Ministério Público no sentido de que grau de ilicitude do facto e do dolo são muito elevados, bem como as exigências de prevenção geral e que ponderando estas com as atenuantes deve ser aumentada pena.
O grau de ilicitude dos factos é elevado, tendo em conta as circunstâncias em que ocorreram os factos, o modo global da acção e o número de episódios sexuais que o arguido desenvolveu com a menor para satisfação dos seus instintos libidinosos, dois dos quais ocorreram quando a menor tinha treze anos; quanto ao dolo a sua conduta é-lhe assacada a título de dolo na forma mais grave, a directa, art. 14º nº 1 do C. Penal e as exigências de prevenção geral também são intensas, dado que é por demais sabido, que é objecto de elevada reprovação social todo o comportamento da prática de actos sexuais com menores, reprovação que é tanto maior quanto mais baixa for tal idade.
Alega o Ministério Público que, ponderando estas circunstâncias e as atenuantes da responsabilidade criminal do arguido, a idade, a confissão dos factos e o não ter antecedentes criminais ressalta à evidência a forte preponderância das de cariz agravante e por isso, a pena deve ser aumentada.
As circunstâncias que contribuem para atenuar a responsabilidade do arguido são relevantes, nomeadamente o arguido confessou integralmente os factos, o que não é vulgar neste tipo de crimes, e tal circunstância foi importante para que o tribunal formasse a sua convicção, como resulta da motivação onde consta que, “as declarações do arguido foram consideradas integralmente, porquanto mostraram-se verosímeis e inexistiu outra prova que infirmasse as mesmas e levasse a concluir que os acontecimentos ocorreram de modo distinto, nomeadamente da forma relatada na acusação”, o facto do arguido ter 23 anos à data dos factos, o ser delinquente primário, o estar inserido social e profissionalmente, o deter uma imagem positiva no meio social em que se insere, não sendo conotado com comportamentos criminógenos, pelo que as exigências de prevenção especial não são significativas.
Por outro lado, quando às consequências da conduta do arguido não ocorreram outras afectações ao bem jurídico protegido, para além daqueles que o legislador pretendeu salvaguardar.
Perante este quadro, a pena fixada mostra-se justa e adequada ao grau de ilicitude dos factos, à culpa e às exigências de prevenção, pelo que é de manter.
4ª- Se a pena aplicada ao arguido deve ser suspensa na sua execução.
Estabelece o nº 1 art. 50º do actual Código Penal que : «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
A pena única aplicada ao arguido é de quatro anos e seis meses de prisão, logo está verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena.
Pressuposto material da aplicação da suspensão de execução da pena de prisão é um prognóstico favorável pelo tribunal relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada a realizar as finalidades da punição (Ac. do STJ de 11/05/1995, in proc. nº 4777/3ª).
A suspensão da execução da pena “deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência de que não cometerá no futuro nenhum crime” (Ac. do STJ proc. 1092/01 – 5ª secção).
“O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa” (Leal - Henriques e Simas Santos, Código penal em anotação ao art. 50º).
Assim, as penas de prisão aplicadas em medida não superior a cinco anos devem ser, em princípio suspensas na sua execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresentar desfavorável, ou a suspensão for impedida por prementes exigências de prevenção geral.
Será possível formular um juízo de prognose favorável sobre comportamento futuro do arguido?
Para a formulação do juízo de prognose há que ter em conta a personalidade do arguido, as condições da sua vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto.
O arguido está integrado social e profissionalmente. Tinha 23 anos à data dos factos.
O comportamento do arguido antes e depois dos factos tem sido normal, uma vez que inexistem quaisquer antecedentes criminais. Beneficia de atitudes parentais de suporte, apoio afectivo e entreajuda entre os membros do agregado, composto por si e pelos pais.
Confessou os factos. O arguido detém uma imagem positiva no meio social em que se insere, não sendo conotado com comportamentos criminógenos.
Ponderando todos os elementos na sua globalidade, cremos que dos mesmos é possível formular um juízo de prognose positivo quanto ao seu comportamento futuro, e que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão serão suficientes para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Mas há que ter também em conta as exigências de prevenção geral, no sentido de se apurar se estas não obstam à aplicação de tal instituto.
Como refere o Professor Figueiredo Dias, em Direito Penal, em “As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 344 “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (…). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Afigura-se-nos que, no caso concreto, perante os específicos contornos em que os factos ocorreram e que constam da matéria provada, quer na perspetiva das exigências da prevenção especial pelas razões referidas, quer quanto à prevenção geral positiva, no que respeita à manutenção da validade das normas jurídicas e à tutela dos bens jurídicos que elas visam proteger, a suspensão da pena de prisão, satisfaz tais exigências, motivos pelos quais se mantém a aplicação desta pena de substituição.
Por ser conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, determina-se que a suspensão seja acompanhada do regime de prova, devendo ser elaborado pela competente Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais o plano de reinserção social, nos termos do disposto nos arts. 53º, nºs 2 e 4 e art. 54º do C.Penal, sendo ainda impostos ao arguido os deveres que constam do acórdão recorrido, que nos dispensamos de reproduzir.