0784/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Na subsunção de situações de facto aos conceitos vagos e indeterminados contidos nos artºs 121º do RGEU e 63º/1/a do regime aprovado pelo DL 445/91 (como, dignificação e valorização estética do conjunto habitacional ou prejuízo para a beleza da paisagem), a Administração goza de ampla liberdade de escolha do elemento ou elementos atendíveis para o respectivo preenchimento bem como da respectiva valoração, II - Sendo apenas sindicável pelo Tribunal no caso de assentar em erro manifesto ou grosseiro ou critério inadequado. III - A desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada pelo Recorrente, ao qual incumbe alegar e provar os respectivos elementos constitutivos, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): RELATÓRIO A..., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – 1º Juízo Liquidatário (TAF) que julgou improcedente o recurso contencioso que instaurou contra o Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão (ER) com vista à anulação do seu despacho de 06.02.2001 (ACI) que lhe indeferiu pedido de licenciamento de restauro e ampliação de um anexo destinado a garagem e arrumos. Rematou a sua alegação com as seguintes CONCLUSÕES: 1ª - No caso em apreço, a Administração actuou no uso de poderes discricionários, invocando o artigo 63° n° 1 ai. d) do DL n° 445/91 , de 20 de Novembro e o artigo 121° do RGEU, que fazem apelo á estética dos povoações e à beleza das paisagens, sem que haja qualquer referência a critérios de vinculação da Administração conforme; aliás, a Meritíssima Juiz ‘a quo’ bem reconhece; 2ª - A douta sentença recorrida considerou que, “de acordo com o teor do despacho recorrido”, o fim visado nessas normas (“preservar a estética das povoações e a beleza das paisagens”) foi atendido: o licenciamento foi indeferido por se considerar que a construção iria prejudicar devido à sua localização, aparência e proporções) a “dignificação e valorização estética do envolvente” e a “beleza da paisagem”, desconsiderando a invocada protecção de interesses particulares do prédio vizinho por, no entender da Meritíssima Juiz ‘a quo’ nada se ter provado quanto a este ter sido o motivo determinante; 3ª - Haverá “desvio de poder por motivo de interesse privado” quando a administração não prossegue um fim de interesse público, mas um fim de interesse privado - por razões de parentesco, de amizade ou inimizade com o particular, por motivos de corrupção, ou quaisquer outros de natureza particular; 4ª - Quanto à prova, a lei consagra o sistema de prova moral, deixando à convicção dos julgadores a convicção de que, à face da demonstração feita pelos interessados, o desvio de poder se verifica ou não; 5ª - Partindo do principio de que o fim visado na prática dos actos é extremamente difícil de apurar na grande maioria dos casos, o legislador mandou atender aos motivos determinantes, que devem constar da fundamentação do próprio acto ou podem depreender-se do processo gracioso que o haja antecedido. É através desses motivos do acto que se depreenderá (por convicção do tribunal) se foi ou não visado o fim legal; 6ª - O recorrido actuou, não com a finalidade de preservar a “estética das povoações ou a beleza das paisagens”, mas antes para acautelar tais interesses particulares do vizinho da recorrente, e fê-lo de forma dissimulada, pois justificou-se com a prossecução de um fim que na realidade não é seu; 7ª - Em sede de averiguação da existência de desvio de poder na prática de actos administrativos, os fundamentos do acto têm um papel muito importante, pois a desarmonia do fim deste com o visado pela lei pode inferir-se de diversos indícios, tais como a desfiguração dos factos; 8ª - Ora, conforme pretendeu demonstrar a recorrente com a fotografia de lis. 32 dos autos, e com base nos documentos de fls... 14 e 15 do PA, a localização, aparência e proporções da obra a licenciar, em nada prejudicam a estética na zona em que se encontra a construção; 9ª - E a entender-se, como parece resultar da douta sentença recorrida, que tais documentos não são suficientes para provar o fim real do despacho recorrido, então a Meritíssima Juiz ´ a quo’ deveria ter dado a oportunidade à recorrente de sobre os factos alegados por esta produzir prova, o que não aconteceu; 10ª - Conforme ensina o Prof. Marcello Caetano, não deveria o Tribunal ter-se baseado apenas no teor do despacho recorrido para decidir da existência ou não de desvio de poder por parte da administração; 11ª - Também Osvaldo Gomes se pronuncia no mesmo sentido: “Face ao § único do art. 19° da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, cremos que, embora se deva partir da fundamentação, nada impede que se tenham em conta todos os elementos disponíveis, pois com tal norma veio consagrar-se o sistema de prova moral”; 12ª - Apesar de recorrente ter invocado e demonstrado factos no sentido de que o despacho recorrido não teve a real finalidade de protecção da estética das povoações e a beleza das paisagens, mas sim os interesses particulares do vizinho daquela, o Tribunal ‘a quo’ não se pronunciou sobre tais factos, restringindo a sua decisão ao teor do despacho; 13ª - O desvio do poder no exercício da administração é, por si só, um vício cuja prova é injusta. E mais difícil se torna a sua prova quando o próprio tribunal ignora factos alegados pela recorrente; 14ª - A douta sentença recorrida violou o estatuído no § único do artigo 19° da LOSTA. A ER contra-alegou sustentando a bondade do decidido. A Digna Procuradora-Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal Administrativo emitiu o seguinte PARECER: “A nosso ver o recurso jurisdicional não merece provimento. Conforme escreve Freitas do Amaral1, “o desvio de poder é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder”. A recorrente insiste em que a Administração não actuou com a finalidade de preservar a “estética das povoações ou a beleza das paisagens”, mas antes para acautelar” interesses particulares de um seu vizinho e adianta ter a sentença, a esse propósito, ignorado factos invocados e demonstrados no sentido da verificação desse vício, quais sejam os revelados pela fotografia de fls. 32 do processo principal e pelos documentos de fls. 14 e 15 do processo administrativo. Sobre esta matéria, não nos parece que se possa concluir que a sentença tenha ignorado tal factualidade. A sentença incluiu tais factos na matéria fáctica, sendo que depois acabou por ponderar que nada se provou relativamente à questão de saber se o fim visado pelo acto recorrido teria sido proteger os interesses particulares do prédio vizinho; daqui não se pode retirar que tenha ignorado aqueles factos, podendo sim extrair-se que a sentença considerou tais factos irrelevantes. E na verdade nada permite concluir pela relevância dos mesmos. Sendo os conceitos de estética das povoações e beleza das paisagens susceptíveis de indeterminação e apreciados pela Administração no uso de poderes discricionárias, a sindicabilidade dos respectivos actos administrativos fica restringida à existência de erro grosseiro sobre os pressupostos ou de critérios ostensivamente inadequados, o que, neste caso concreto, aqueles elementos não indiciam. Acresce dizer, relativamente à matéria contida na conclusão 9ª das alegações, que o que está em causa é a carência de prova relativamente à existência do próprio vicio assacado ao acto, não a controvérsia sobre a ocorrência de eventuais factos alegados como fundamento do vício, sendo que só no caso de se ter verificado essa controvérsia teria a parte a faculdade de produzir prova, em conformidade com o art° 845° do CPA . Assim, tem forçosamente que improceder tal alegação. Em razão do exposto, afigura-se-nos que a sentença não merece a censura que lhe é dirigida. Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional”. Colhidos os vistos da lei cumpre apreciar e decidir. II.FUNDAMENTAÇÃO II.1. A sentença recorrida julgou como assente a seguinte Matéria de Facto (Mª de Fº): 1.Em 06.05.1999, a recorrente requereu junto dos serviços da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão licença para construção de um anexo destinado a arrumos. 2.Em 31.05.99, foi proferido despacho a deferir a sua pretensão. Em 07.12.2000, a mesma recorrente veio requerer o licenciamento de uma ampliação do anexo. 4.Nessa mesma data foi elaborado um parecer no PA em que se referia que a recorrente estava a proceder à construção de um pavilhão em estrutura metálica sem que possuísse a respectiva licença de construção pelo que se propunha o embargo da obra. 5.Sobre tal parecer recaiu na mesma data um despacho a ordenar a notificação da requerente desse mesmo parecer e para legalização e ainda a ordenar o embargo da obra. 6.Foi feito o embargo da obra e levantado o respectivo auto de contra-ordenação. 7.Seguidamente, em 04.01.2001, foi elaborado novo parecer com o seguinte teor: “1. Em visita ao local verificou-se que a obra constante (...) e objecto de auto de embargo (...) mantém-se nas mesmas condições aquando do referido embargo. 2. A planta de implantação apresentada na instrução do processo não corresponde à realidade no que respeita aos afastamentos do limite do prédio e edificações vizinhas. 3. Este processo está em condições de tramitar para o GGU afim de ser analisado.” 8.Dá-se aqui inteiramente por reproduzido o teor de fls.14 e 15 do PA apenso, ficando a fazer parte integrante desta sentença. 9.Após o técnico da obra da recorrente se ter pronunciado quanto ao despacho que antecede veio a ser proferido novo despacho em 10.08.2001, que ordenou a notificação do parecer de 09.08.2001, cujo teor se dá aqui por reproduzido, ficando a fazer parte integrante desta sentença. 10.A recorrente nada disse quanto a este despacho. 11.Dá-se aqui integralmente por reproduzida a fotografia de fls.32 dos autos ficando a fazer parte integrante desta sentença. 2. DO DIREITO Em obediência ao acórdão proferido nos autos a 1 de Junho de 2004, recaído sobre a sentença que (depois de também ter conhecido dos vícios de falta de audiência prévia , de falta de fundamentação e da violação do artº 127º do RGEU ) anulara o acto contenciosamente impugnado por ter julgado procedente o (também) imputado erro sobre os pressupostos de facto , e que revogou, conheceu a sentença ora impugnada do vício de desvio de poder, invocado também na petição de recurso contencioso e de que aquela primeira decisão não conhecera em virtude de o considerar prejudicado. Debruçou-se então a sentença sobre a imputação de que, com o despacho impugnado, “visou-se proteger os interesses particulares do prédio vizinho e não a beleza estética das construções e da sua adequada inserção no meio urbano”. Depois de um excurso normativo e doutrinal sobre o vício de desvio de poder , e depois de ter ponderado que, “ de acordo com o teor do despacho recorrido...o licenciamento foi indeferido por se considerar que a construção iria prejudicar (devido à sua localização, aparência e proporções) a dignificação e valorização estética da envolvente e a beleza da paisagem ”, a sentença concluiu, face à matéria factual que seleccionou, que nada se provou no sentido de que o motivo determinante do acto tivesse sido aquela protecção dos interesses particulares do prédio vizinho em detrimento daqueles dignificação e valorização estética da envolvente e da beleza da paisagem, pelo que improcedia a imputação da prática daquele desvio de poder . Que diz a recorrente em desabono da sentença? Basicamente que a fotografia de fls. 32 dos autos e os documentos de fls. 14 e 15 do PA, evidenciam que a localização, aparência e proporções da obra a licenciar, em nada prejudicam a estética na zona em que se encontra a construção. E que, se tais documentos não fossem suficientes para provar o fim real do despacho recorrido (a aludida protecção dos interesses particulares de um vizinho), a Meritíssima Juiz ´ a quo’ deveria ter dado a oportunidade à recorrente para sobre os factos alegados produzir (mais) prova. Vejamos. Interessa precisar que, como acima se viu, o que estava apenas em causa era a indagação sobre a verificação do aludido vício que restava apreciar após as decisões judiciais havidas. A materialização que lhe era atribuída mostra-se feita desde a p.i., e, como já se aludiu, consistia ela na imputação de que, “o fim que levou ao indeferimento da pretensão da ora recorrente não foi o indicado no acto recorrido, mas antes o de permitir que o vizinho mantenha umas vistas desafogadas desde o seu terraço construído no limite do seu próprio prédio, na confrontação com o prédio da recorrente, com vistas directas nomeadamente para a piscina dela.” Tenha-se presente que o ACI se traduziu no indeferimento de um pedido de legalização de obra, e que na sua fundamentação fez apelo ao teor do parecer de fls.14 e 15 do processo instrutor, o qual estabelecia no que ora interessa: «4. Após análise do projecto do anexo destinado a garagem e arrumos verifica-se que o mesmo não reúne condições de legalização, tanto pela área – 298m2, já que este não é um espaço complementar da moradia, como pela volumetria e cércea apresentada 6m, não contribuindo para a dignificação e valorização estética da envolvente, antes é uma construção susceptível de comprometer pela localização, aparência e proporções o local, prejudicando a beleza da paisagem, contrariando o artº121º do RGEU .( Normativo que prescreve: “As construções em zonas urbanas ou rurais...deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou...de prejudicar a beleza da paisagem”..) 5. Pelo exposto, a pretensão deverá ser indeferida com base na alínea d) do ponto 1 do artº63º ( o qual, segundo a redacção do DL 250/94 , prescreve que o pedido de licenciamento é indeferido na seguinte situação: «Ser a obra susceptível de manifestamente afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano ou a beleza das paisagens, designadamente em resultado da desconformidade com as cérceas dominantes, a volumetria das edificações e outras prescrições expressamente previstas em regulamento». ) do DL 445/91 , com a actual redacção». Mais ali se propunha que o interessado devia ser notificado para proceder à demolição das obras executadas (sem licença) nos termos do artº 58º (por lapso referiu-se 59º) do regime aprovado pelo DL 445/91 , com a redacção dada pelos artºs 6º e 7º do DL 92/95 , de 9/05. O ACI, pela fundamentação material que acolheu, fundou-se no disposto no artº 121º do RGEU, e nos poderes conferidos pelos citados artºs 58º do regime aprovado pelo DL 445/91 e 6º e 7º do DL 92/95 , de 9/05, sendo que, para concluir se a construção em causa era de molde a contribuir para a dignificação e valorização estética do conjunto habitacional ou de prejudicar a beleza da paisagem, fez apelo aos sobreditos elementos factuais - área de 298m2 e cércea de 6m. Como é sabido, e como constitui orientação consolidada da jurisprudência deste S.T.A., a Administração possui, neste domínio (conceitos jurídicos indeterminados), ampla liberdade de escolha do elemento ou elementos atendíveis para o preenchimento daqueles conceitos, bem como da respectiva valoração, apenas sindicável pelo Tribunal no caso de assentar em erro patente ou critério inadequado. (Cf. entre muitos outros, os acs. do Pleno da 1ª Secção de, 21-11-89, rec. 24376, de 19-6.01, rec. 44.307, da Secção de 17-11-2004, rec. 01242/03 e de 1/02/05, rec. 685/04 . Recaindo sobre a matéria em questão pode ver-se, por mais recente, e com abundante citação de doutrina e jurisprudência, o Acórdão do STA de 11-03-20030 (Rec. nº 42973). ) Estamos assim num domínio em que a Administração actua em princípio livremente na escolha do elemento ou elementos atendíveis para o preenchimento dos conceitos ali plasmados, bem como na sua posterior valoração, não podendo o Tribunal apreciar da justeza do elemento ou elementos eleitos, bem como da sua ponderação, salvo naqueles termos. Por outro lado, a desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada pelo Recorrente, ao qual incumbe alegar e provar os respectivos elementos constitutivos, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal, como pode ver-se afirmado em inúmeros arestos deste STA, citando-se a título exemplificativo, os acórdãos de 28-07-2004 (Rec. nº 01977/03) de 14/02/2001 (Rec. nº, , 37716), de 23/01/2001 (Rec. nº 45631), de 18/05/2000 (Rec. nº 44685), e de 18/03/1999 (Rec. nº 17518-PLENO). A propósito, veja-se o Prof. Marcello Caetano, in MANUAL, IIV, 9ª ed., a fls. 1351. Sendo ora inquestionável a verificação daqueles pressupostos de facto que levaram o ACI ao enquadramento da situação ali definida naqueles normativos (atenta a sua não anulação por esse fundamento, como acima se viu), deve dizer-se, porque ambas as questões se mostram imbricadas, que não só não se demonstra que se haja incorrido no falado erro grosseiro, como também no que tange à desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, a mesma não se mostra demonstrada pelo Recorrente, pois que a mesma, em contrário do que afirma, não se revela pelos aludidos elementos - fotografia de fls. 32 dos autos, e do teor dos documentos de fls.,14 e 15 (a sobredita informação) -, como também observa o Ministério Público neste STA. Na verdade, nem um nem outro (pois que, quer a referida área de ocupação, a volumetria e a cércea da construção em causa consubstanciam indicadores de que não estamos perante um simples espaço complementar da moradia, como seria próprio da ampliação de um anexo, e como se observou na sobredita informação acolhida pelo acto) são de molde a que, no exercício do controle judicial a levar a efeito nos enunciados termos, possa ali ver-se materializado o necessário suporte factual para que o STA possa concluir estarmos perante erro grosseiro na subsunção da aludida obra naqueles conceitos vagos e indeterminados contidos nos artº 121ºs do RGEU e 63º/1/a do regime aprovado pelo DL 445/91 , e que os poderes ali conferidos o foram no caso, não para prosseguir a satisfação do interesse público subjacente àquele normativo (salvaguarda daqueles valores urbanísticos), mas antes o aludido interesse do vizinho da recorrente. Assim sendo, pode dizer-se que o que a recorrente afirma mais não pode relevar para além da sua mera subjectividade, inidóneo pois a abalar o decidido. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os juízes deste Supremo Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional. Custas pela recorrente, fixando-se: a taxa de justiça em 400,00 €. e a procuradoria em 200,00 €. Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. João Belchior (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Edmundo Moscoso.