046860 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não enferma de nulidade por excesso de pronúncia a sentença que conhece da nulidade de despacho do Presidente da Câmara Municipal que aprovou o loteamento em causa, por falta de audiência da DGPU, vicio expressamente invocado na petição de recurso contencioso, embora só concretizado nas alegações, sendo que tal vício era gerador de nulidade, a qual se reflecte nos actos de licenciamento de construção contenciosamente recorridos, por serem actos consequentes daquele, como tal declarados na sentença.

II- Os actos de licenciamento de construção que se traduzem numa alteração de loteamento já aprovado, que mereceu parecer favorável da DGPU, sem que tal alteração tivesse sido submetida a novo parecer prévio daquela entidade, são nulos por força do disposto no artº 14º do DL nº 289/73, de 6 de Junho.

III- Enfermando de nulidade o despacho que aprovou o pedido de loteamento a que corresponde o alvará em causa, por falta de audiência da DGPU, nos termos do nº 2 do artº 14º do citado DL 289/73, nulos são também, por dele serem actos consequentes, os despachos de licenciamento que tiveram como pressuposto a aprovação daquele loteamento.

IV- E inaplicável à presente situação o preceituado no artº 134º, nº 3 do CPA, que ressalva efeitos de actos nulos, por via do mero decurso do tempo.

Acordam, na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. ..., não se conformando com a sentença do TAC de Lisboa que, apreciando o recurso contencioso interposto pela B ..., anulou os despachos do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CASCAIS, datados de 28 de Fevereiro de 1984 e de 18 de Janeiro de 1985, que aprovaram os projectos e licenciaram a construção de um prédio sito no ..., no Concelho de Cascais, veio interpor o presente recurso jurisdicional

Para tanto o Recorrente alegou formulando as seguintes conclusões:

a) A sentença recorrida é nula por excesso de pronúncia;

b) Com efeito, na mesma declarou-se o nulo o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cascais de 8.9.1982, que aprovou o pedido de loteamento a que corresponde o alvará n.º 566, por falta de audiência da D.G.P.U., nos termos dos art.ºs. 2.º e 14.º, n.º 1 do DL n.º 298/73;

c) Essa nulidade não foi invocada pela recorrente nem arguida pelo Ministério Público, pelo que o Meritíssimo Juiz “a quo” dela não podia conhecer, já que inexiste norma jurídica que permitisse o seu conhecimento oficioso;

d) Deste modo, a sentença recorrida padece da nulidade referida na 2.ª parte da alínea d) do n.º 1 do art.º 668.º do CPCivil;

e) Mesmo que se considere de modo diferente, o despacho de 08.09.1982 não é nulo, uma vez que houve consulta à DGPU e não ficou provado que tal despacho desrespeitasse o parecer desta entidade;

f) A entender-se que não houve consulta, a identificação do processo da DGPU no alvará de loteamento revelava a sua posição e equivalia à sua audiência conforme foi decidido na sentença do TAC de Lisboa de 03.09.1993, proferida no recurso n.º 5616;

g) Na hipótese de se entender que o despacho de 08.09.1982 e os outros actos que licenciaram a obra são desconformes com o parecer DGPU, obtida na fase informativa, tal situação não gera a nulidade dos actos impugnados, como também se decidiu na sentença de 03.09.1993;

h) De todo o modo, se tal despacho de 08.09.1982 fosse nulo, o tempo decorrido desde a data em que foi praticado obrigava a que o mesmo se considerasse válido para o licenciamento das construções a que respeita, considerando o principio constante do n.º 3 do art.º 134,º do CPA.

A B..., nas suas contra-alegações, formulou as seguintes conclusões:

1.ª A douta sentença de fls. 374 e segs. não enferma de qualquer nulidade por excesso de pronúncia, pois a nulidade do despacho de 82.09.08 do Sr. Presidente da CMC, que aprovou o pedido de loteamento do terreno em causa. afecta directamente os actos sub judice – cfr. texto nºs. 1 a 3;

2.ª A nulidade do referido despacho foi arguida e sustentada pela ora recorrida no art.º 11º da p.r., na resposta à junção de documentos de fls. 255 e segs. e nas alegações de fls. 296 dos autos (v. arts. 660.º e 668º/1/d) do CPC na redacção anterior ao DL n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro), não se verificando in casu qualquer excesso de pronúncia – cfr. texto nºs. 1 a 3;

3.ª Os despachos sub judice são claramente nulos por desconformidade com as prescrições do alvará de loteamento e por falta de audiência da DGPU – cfr. texto n.º 4;

4.ª A nulidade dos despachos sub judice é inquestionável como aliás se decidiu nos doutos Acórdãos deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo, de 1994.12.07 e 1996.03.07, proferidos relativamente aos lotes 13 e 12 confinantes com o lote 11 objecto dos presentes autos (Procs. 34.485 e 35.437) – cfr. texto n.ºs 5,6 e 13;

5.ª No alvará de loteamento n.º 566/83 foi prescrito que no lote 11 seria construído um edifício com 15 fogos e uma área de construção de 1141 m2 – cfr. texto nºs. 6 e 7;

6.ª A Senhora Presidente da CMC, através de despacho de 84.02.28, autorizou a construção de um edifício com 18 de fogos e uma área de construção de 1785,10 m2, tendo ainda sido deferido por aquela Senhora Presidente, através do despacho de 85.01.18, um pedido de alteração no sentido de o prédio ser composto por mais um piso em cave, destinado a garagem colectiva, pelo que é manifesta a desconformidade deste despacho com o prescrito no referido alvará de loteamento – cfr. texto n. 7 e 8;

7.ª A área de construção e o número de fogos constituem condições do alvará de loteamento n.º 566/83 da CMC que vinculam o requerente do loteamento e os adquirentes dos lotes (v. art. 19º/1 e 22º/1 do DL 289/73, de 6 de Junho; cfr. n.º 1/a) e b) da Portaria 679/73, Portaria 678/73, art.º 29.º/1 do DL 448/91 e art.º 4.º do Dec.Reg. 22/92), sendo certo que a nulidade prescrita no art.º 14.º/1 do DL 289/73, de 6 de Junho, abrange tanto as operações de loteamento como os actos de aprovação dos projectos e licenciamento de obras relativas a terrenos integrantes dos loteamentos (v. art.º 14º/2 do DL 289/73; cfr. Acs. STA de 87.07.16, AD 314/460; de 83.11.03, BMJ 332/489; cfr. ainda Parecer PGR n.º 124/90, DRII, de 91.07.09, pág. 84-85)- cfr. texto nº.s 8 a 11;

8.ª O licenciamento da construção em causa, porque desconforme com as prescrições do respectivo alvará de loteamento enferma de nulidade (v. art. 14.º do DL 289/73; cfr. art. 65º do DL 400/84, de 31 de Dezembro e art. 52º do DL 445/91, de 20 de Novembro) e, além disso, sempre teria violado o art.15.º/1/c) do DL 166/70, de 15 de Abril (v. Ac. STA de 83.01.20, Proc. 17152) – cfr. texto nºs. 5 a 11;

9.ª Os despachos de 82.09.08, 84.01.18 da Srª Presidente da CMC que, respectivamente. aprovaram o loteamento e licenciaram a construção do edifício implantado no lote 11 são nulos, ex vi do art. 14º do DL 289/73, pois não foram precedidos da necessária audiência da DGPU (v. arts. 2º, 3º, 4º e 5º do DL 289/73; nºs. 1 e 4 da Portaria n.º 679/73; cfr Ac. STA de 89.11.02, BMJ 391/292-293) – cfr. texto nºs. 12 a 20;

10.ª O processo C-11-05-01/65 da DGPU, com base no qual foi omitida a consulta daquela entidade na fase de aprovação do pedido de loteamento, refere-se apenas à aprovação do pedido de informação (v. Doc. de 257 dos autos; cfr. art. 4.º do DL 289/73), pelo que é absolutamente irrelevante para efeito de determinar a legalidade do acto sub iudice - cfr. texto n.ºs. 12 a 14;

11.ª Os despachos referidos são claramente desconformes com o parecer da DGPU de fls. 257 dos autos proferido sobre um pedido de informação relativo ao loteamento em causa, pelo que, também por esse motivo, é inquestionável a sua nulidade, ex vi do art.º 14º do DL 289/73 – cfr. texto nºs. 14 a 16;

12.ª A douta sentença recorrida não merece o menor reparo ao declarar a nulidade dos despachos de 84.02.28 e de 85.01.18 da Senhora Presidente da CMC, com fundamento também em falta de audiência da DGPU (v. art. 14.º do DL 289/73, de 6 de Junho), pois além de serem ambos actos nulos, a nulidade do despacho de 82.09.08 da Senhora Presidente da CMC afecta directamente aqueles actos (v. Esteves de Oliveira, Direito Adm., 1980, I /546; Sérvulo Correia, Noções..., 1982, I/364; Marcello Caetano, Manual.... 10ª ed., I/516 e segs.) – cfr. texto nºs. 15 a 20;

13.ª O art. 2º. do DL 37573 determina que a construção de qualquer prédio só poderá realizar-se se a sua distância a um edifício escolar ou a qualquer das suas dependências urbanas ou rurais for inferior a uma vez e meia a sua altura, com um mínimo de 12 metros – cfr. texto n.º 22 a 24;

14.ª O edifício implantado no lote 11 e aprovado pelos despachos recorridos tem uma altura superior a 21 metros e situa-se a escassos metros do logradouro que serve de recreio dos alunos do C... da ora recorrente e a 25,30 metros da fachada do C..., pelo que foi frontalmente violado o art. 2.º do DL 37575, de 49.10.08 (v. Acs. STJ de 86.04.08, BMJ 356/316; de 84.11.04, BMJ 342/246; Ac. Rel. Lisboa 85.01.10, BMJ 343/375) – cfr. texto nºs. 22 a 24;

15.ª O DL 37575, de 49.10.08, é aplicável aos estabelecimentos escolares públicos e privados (v. Ac. STA de 64.05.07, Proc. 1356; cfr. art. 3.º/10 da Constituição de 1911, arts. 42º e 44º da Constituição de 1933, art. 75º da CRP, Dec. 13337, de 1927.03.25, arts. 27º e 168º do Dec. 6137, de 1919.09.29 e art. 1.º da Lei 1547, de 1924.01.25) – cfr. texto nos. 22 a 24;

16.ª Os actos recorridos enfermam de incompetência, pois a entidade recorrida não tinha poderes para aprovar as alterações ao loteamento – cfr. texto nºs. 26 a 29;

17.ª A Câmara Municipal não delegou, nem podia delegar, poderes para aprovar alterações ao loteamento, pelo que foram violados os arts. 62.º, nº. 2, alínea a) e 63.º, nºs. 1 e 2 do DL nº. 100/84, de 29 de Março e arts. 1º, 2º, 6º e 22 do DL nº. 289/73 – cfr. texto nºs. 25 a 29.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal no seu Parecer conclui propugnando pela negação de provimento ao recurso e manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- MATÉRIA DE FACTO

Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos.

1. A B... é proprietária e tem em funcionamento o C... sito na Av ......, ...., Cascais.

2. O C..., de 3 pisos, está virado para a Av Sintra.

3. No terreno situado entre o C... e a dita Av Sintra começaram a ser implantados prédios de vários pisos, e em meados de Fevereiro de 1985 ocorreram obras de escavações de novas construções, no lote 11.

4. O Edifício em construção no lote 11, contíguo ao C..., foi licenciado por despacho de 28FEV84, tendo a respectiva licença, n. 2935, sido emitida em 08NOV84.

5. Por despacho de 11.JAN85 foi aprovado o projecto de alterações.

6. Na reunião de 17JAN83 a Câmara Municipal de Cascais deliberou delegar na sua Presidente. Helena Roseta, e nos Vereadores José Costa, Jorge Gamito, Veiga de Oliveira, Carlos Rosa e Olga Ferreira a competência prevista na alínea e) do n.2 do art. 62º da Lei 79/77 de 25OUT, que integravam a Comissão de Gestão Urbanística (fls. 248).

7. Ao citado Lote 11 corresponde o alvará de loteamento n. 566, de 01FEV83, da Presidente da Câmara Municipal de Cascais (fls. 324).

8. O loteamento foi autorizado por despacho da mesma Autoridade, de 08SET82, destinado a habitação, constituído por quinze fogos.

9. Por despacho de 16.NOV81, a DGPU emitiu parecer favorável sobre a viabilidade do loteamento, nos termos de fls. 245, mas o licenciamento do loteamento ocorreu sem audição da DGPU, por se haver considerado que não carecia de parecer da DGPU, face ao parecer anterior (fls. 326/327).

10. A construção implantada no lote 11 dista do C... conforme consta a fls. 247.

11. As obras de construção no referido lote foram autorizadas por despacho da Comissão de Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Cascais. e formalmente autorizadas por despacho da Autoridade Recorrida de 28FEV84, tituladas pela licença n.º 2935, e situam-se fora do Plano de Urbanização da Costa do Sol (fls.256).

12. Por despacho de 18JAN85, foi aprovado um projecto de alterações ao projecto aprovado em 28FEV84.

13. Estes despachos não foram precedidos de parecer da DGPU.

14. A aprovação de construção constante dos despachos referidos autorizavam um excesso de área de construção de cerca de 200m2 quanto ao 1º. e de mais 400m2 quanto 2º., em relação ao alvará de loteamento (proc. instrutor).

15. Os despachos de 28FEV84 e de 18JAN85 foram publicitados como sendo da autoria da Autoridade recorrida.

O DIREITO

A primeira questão que importa conhecer é a arguida nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, nos termos da 2ª parte da al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC, por nela se ter declarado nulo o despacho da Presidente da Câmara Municipal de Cascais, de 8.09.82, sem que tal nulidade tivesse sido suscitada pela recorrente contenciosa nem pelo Ministério Público.

Não assiste qualquer razão à recorrente.

Com efeito, a nulidade do mencionado despacho foi arguida expressamente pela recorrente no artº 11º da petição de recurso, a fls. 259 em resposta à junção dos docs. De fls. 255 e sgs. e nas alegações de fls. 296 e sgs., o que já habilitava o tribunal a dela conhecer.

Por outro lado, como se decidiu em situação absolutamente idêntica nos acs. de 7/12/94, rec. 34485 e de 7/3/96, rec. 35437, não incorre em nulidade por excesso de pronuncia a sentença que conhece oficiosamente da nulidade de despacho do Presidente da Câmara Municipal que aprovou o loteamento em causa, por falta de audiência da Direcção-Geral do Planeamento Urbanístico (DGPU), nos termos dos arts. 2º e 14º do DL nº 289/73, de 6 de Junho, na medida em que os despachos de licenciamento de construção contenciosamente impugnados, são consequentes daqueles. Ou seja, o conhecimento incidental de tal nulidade constitui um pressuposto lógico da apreciação da nulidade dos actos de licenciamento impugnados, na medida em que a nulidade do acto que aprovou o loteamento afecta directamente os actos consequentes que licenciamento a construção em causa.

Improcede, assim, a arguida nulidade da sentença.

Quanto à questão de fundo, a sentença recorrida declarou a nulidade dos actos contenciosamente impugnados, que aprovaram os projectos e licenciaram a construção no lote 11 integrado no alvará de loteamento nº 566, de 1/2/83, por serem actos consequentes de acto nulo, do despacho do Presidente da C.M. de Cascais que aprovou o pedido de loteamento em causa por falta de audiência da DGPU. nos termos dos arts. 2º e 14º, nº I do DL nº 289/73.

Esta questão já foi objecto de pronúncia deste tribunal nos arestos acima referidos, em que estavam em causa os lotes 13 e 12 contíguos ao lote 11 e integrados no mesmo alvará de loteamento, dos quais se transcreve, de relevante, dada a similitude das situações, o seguinte:

"O acto contenciosamente impugnado, ao licenciar uma construção com a área de 1289,10 m2 (que efectivamente veio a atingir os 1732,6 m2), com 15 fogos, desrespeitou as prescrições do alvará de loteamento e, assim, representou uma alteração deste, alteração esta que, porque não devida a iniciativa da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, tinha de, nos termos do nº 2 do artº 22º do DL nº 289/73, seguir «o processo previsto para o pedido inicial do loteamento», o que implicava precedência de nova audiência daquela Direcção-Geral, acarretando a omissão desta audiência a nulidade dos correspondentes actos das Câmaras municipais, nos termos do artº 14º, nº 1, do mesmo diploma, como bem decidiu a sentença recorrida, que, assim, não violou os arts. 1º, 14º, nº 1, 19º e 22º do DL nº 289/73, o despacho do Secretário de Estado do Urbanismo e Habitação atrás citado e o artigo 9º do Cód. Civil, contra o que sustenta a recorrente" (rec. nº 34485).

"Bem decidiu a sentença recorrida ao concluir nessa base que o despacho que aprovou o pedido de loteamento a que corresponde o alvará nº 566 é nulo por falta de audiência da DGPU nos termos dos arts. 2º e 14º nº 1 do DL 289/73, e por dele serem actos consequentes, nulos são também os actos de licenciamento da construção contenciosamente impugnados" (rec. nº 35437).

Ora, no caso dos autos, o alvará de loteamento nº 566/83 da CMC, previa para o lote 11, a construção de um prédio destinado a habitação com a área de construção de 1141 m2, com 15 fogos.

Por despacho de 28/2/84 da Presidente da CMC foi licenciada a construção de um edifício com 18 fogos e uma área de construção de 1785,10 m2, tendo aquela entidade deferido o pedido de alteração apresentado pela ora recorrente, no sentido de o prédio ser constituído por mais um piso em cave, para garagem colectiva. o que implicava um manifesto aumento da área de construção. Não sendo tal alteração devida a iniciativa da DGPU, tinha de, por força do disposto no nº 2 do artº 22º do DL 289/73, seguir o processo previsto para o pedido inicial de loteamento, o que implicava nova audiência prévia da DGPU.

A omissão de tal audiência acarretava a nulidade dos actos recorridos, nos termos do artº 14º, nº 1 do citado DL 289/73. De acordo com a jurisprudência largamente dominante deste STA, os actos de licenciamento de construções que se traduzem numa alteração do loteamento já existente, que mereceu parecer favorável da DGPU, sem ser aprovado em processo idêntico ao do processo de loteamento inicial, são nulos por força do disposto no artº 14º do DL 289/73 – cfr., para além dos acórdãos já citados, os de 21/9/93, rec. 30829 e de 8/7/93, rec. 31588 e ainda o parecer nº 124/90 da PGR, in DR II série, de 9/7/91.

Por outro lado, como bem se decidiu no acórdão sob censura, no processo de loteamento em que se integra o lote em causa, a DGPU só foi ouvida no âmbito do disposto no nº 3 do artº 4º do DL nº 289/73, ou seja, relativamente ao pedido de informação. Ora, no regime do citado diploma, a intervenção da DGPU na fase de informação prévia não dispensava o parecer da mesma na fase de licenciamento do loteamento, o que não aconteceu no caso em apreço

Assim, dado que a aprovação do pedido de loteamento e a emissão do respectivo alvará não foram precedidos de audiência da DGPU, os despachos de 8.09.82, de 28.02.84 e de 18.01.85, da Presidente da CMC, que, respectivamente, aprovaram o loteamento do terreno e licenciaram a construção do edifício em causa, são nulos e de nenhum efeito, por força do disposto no artº 14º do DL 289/73. Ou seja, sendo nulo o loteamento, são nulos os actos consequentes de licenciamento da construção.

Por outro lado, não colhe a alegação da ora recorrente de que a falta de consulta da DGPU seria suprida pela identificação do processo da DGPU no alvará de loteamento que “revelava a sua posição e equivale à sua audiência”.

É que, como bem refere a ora recorrida, o processo C-11-05-01/65 da DGPU invocado no alvará de loteamento nº 566/82 refere-se apenas à fase de aprovação do pedido de informação, pelo que dele não consta, nem podia constar, qualquer razão que afastasse a necessidade de aquela entidade ser ouvida na fase de aprovação do pedido de loteamento.

Alega ainda a recorrente que, se o despacho de 8/9/92 fosse nulo. o tempo decorrido desde a data em que foi praticado obrigava a que o mesmo se considerasse válido para o licenciamento das construções a que respeita, considerando o princípio constante do nº 3 do artº 134º do CPA.

O referido dispositivo consagra o princípio da atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.

Este princípio já tem sido invocado a propósito dos chamados agentes putativos, ou seja dos indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados em geral como agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos, entendendo Marcello Caetano que o prazo de convalidação dessa situação de facto, tratando-se de acto de provimento nulo ou inexistente, deveria ser o correspondente ao da aquisição de direitos reais sobre coisas móveis, ou seja, 10 anos – cfr. Manual de Direito Administrativo, II, 9ª ed.. págs. 643 e sgs.

Ora, a situação dos autos não tem qualquer similitude com o citado exemplo de escola, visto que o recurso contencioso foi interposto, cerca de 3 anos após a prática do acto nulo (em 22/4/95), e a demora no processo não deve ocasionar dano à parte que tem razão, além de que estamos perante actos lesivos de legítimos interesses dos recorrentes que estes, por imperativo constitucional, podem impugnar contenciosamente (artº 268º, nº 4 da CRP). garantia que, naturalmente, terá de prevalecer perante uma mera situação de facto.

Deste modo, é inaplicável á presente situação o disposto no nº 4 do artº 134º do CPA.

Por todo o exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: duzentos euros

Procuradoria: cem euros

Lisboa, 13 de Fevereiro de 2002

Abel Atanásio – Relator – António Fernando Samagaio – Madeira dos Santos