01024/13 - Supremo Tribunal Administrativo

O STA é incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção em que se impugnam as prescrições legislativas no art. 3º, nºs 1, alínea a) e 2 do Decreto-Lei nº 35/2013, de 28 de Fevereiro.

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A………………, L.da intentou, contra o Conselho de Ministros, acção administrativa especial pedindo que se declarasse nulo, ou se anulasse, o acto administrativo alegadamente inserto no art. 3º, n.º 1, al. a), e 2, do DL n.º 35/2013, de 28/2, que impôs o encurtamento do prazo ao abrigo do vem explorando as Pequenas Centrais Hídricas (PCH) de que é titular.

O Conselho de Ministros contestou invocando a incompetência dos Tribunais Administrativos, em razão da matéria, para dirimir o presente litígio - visto o acto impugnado ter sido emitido no exercício da sua função política e legislativa – e para impugnar que o mesmo estivesse inquinado pelos vícios que se lhe imputaram.

Por despacho do Relator, proferido na fase de saneamento do processo, este Supremo Tribunal foi declarado incompetente em razão da matéria e, em consequência, o Conselho de Ministros foi absolvido da instância.

Despacho que foi confirmado em sede de reclamação para a Conferência.

Inconformada a Autora interpôs o presente recurso onde formulou as seguintes conclusões:

1. Para sustentar que o acto impugnado, constante do artigo 3°, n.º 1, al.ª a), e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28/02, que encurtou de 35 para 25 anos o prazo ao abrigo do qual a ora Recorrente vem explorando as PCH de que é titular, é um acto administrativo sob forma legislativa é preciso demonstrar qual a norma legal pré-existente que o citado art.º 3.°, n.º 1, al.ª a), e n.º 2, supostamente executa ou a cujas opções políticas se submete.

2. A norma legal pré-existente que o citado artigo 3.°, n.º 1, alínea a), e n.º 2, executa é a norma do n.º 20, alínea b), do anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de 27/05, na redacção do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16/02, alterado pelo Decreto-Lei n.º 225/2007, de 31/05, e mantido pelo próprio Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28/02, que estabeleceu um prazo máximo de 25 anos a contar da licença de exploração para aplicação do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

3. O acto impugnado aplicou o regime que encurta o prazo de aplicação do regime de remuneração garantida para 25 anos, constante da norma do n.º 20, do anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de 27/05, na redacção do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16/02, alterado pelo Decreto-Lei n.º 225/2007, de 31/05, e mantido pelo próprio Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28/02, num sentido que se afigura claramente contrário, para além do mais, aos princípios que regem a aplicação no tempo dos actos administrativos, constantes do art.º 6.º-A do CPA

4. Caso se entenda que o acto impugnado não aplica uma norma legal pré-existente a um caso concreto, então não poderá deixar de se admitir que o mesmo consubstancia uma lei-medida ou uma lei individual, que define a situação jurídica de um grupo de casos concretos, com referência a destinatários individualizáveis, pelo que a sua exclusão da jurisdição administrativa, ao abrigo do disposto no artigo 4°, n.º 2, al.ª a), do ETAF não pode ser feita sem que previamente se averigue se o acto em causa é configurável como um acto legislativo individual que restringe direitos, liberdades e garantias e se existe alguma outra via para impugnar judicialmente o mesmo acto, sob pena de se abrir uma brecha inaceitável nos princípios da constitucionalidade dos actos do poder público e da tutela jurisdicional efectiva, consagrados nos artigos 3°, n.º 3, 20° e 268°, n.º 4, da Constituição.

5. Ao considerar que o ato impugnado não é um acto administrativo sob forma legislativa, mas um verdadeiro ato legislativo, assim se declarando incompetente para o conhecimento da presente acção, a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 4.°, n.º 2, al.ª a), do ETAF, 268.°, n.º 4, da Constituição e 52.º, n.º 1, do CPTA.

6. A decisão recorrida interpreta e aplica o disposto no art.º 4.°, n.º 2, alínea a), do CPTA no sentido de que, concluindo-se que o acto impugnado tem natureza legislativa, a sua sindicância não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, sem que seja necessário apurar qual a exacta espécie dentro do género legislativo que está em causa, designadamente uma lei-medida ou uma lei individual restritiva dos direitos, liberdades e garantias, o que se mostra violador dos princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efectiva, consagrados nos artigos 3.°, n.º 3, 18.°, n.º 3, 20° e 268.°, n.º 4, da Constituição.

7. A interpretação e aplicação do artigo 4.º, n.º 2, alínea a), do ETAF, consubstanciada na exclusão da jurisdição administrativa de um acto legislativo, sem averiguar se o mesmo reveste natureza individual e concreta restritiva de direitos e princípios consagrados na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, viola ainda o respectivo art.º 13.º, sobre o direito a um recurso efectivo, em conjugação com o artigo 1.º do Protocolo 1 da mesma Convenção, sobre a protecção da propriedade privada.

NESTES TERMOS

Deve, com o douto suprimento de V, Exas., ser concedido provimento ao presente recurso, admitindo-se a sindicabilidade do ato impugnado e declarando-se, a final, a sua nulidade, ou anulando-o, com as legais consequências.

Só assim se decidindo será cumprido o Direito e feita Justiça!

O Conselho de Ministros contra alegou concluindo como se segue:

1. A qualificação dos comandos impugnados, inseridos no DL nº 35/2013, de 28/02, como actos administrativos, sob forma de lei ou verdadeiros enunciados de natureza legislativa, pressupõe o preenchimento de todos os critérios legais que definem o ato administrativo: orgânico, formal, estrutural, e, sobretudo, material;

2. Um enunciado materialmente legislativo exprime a vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume ser o interesse geral, ao passo que um enunciado de natureza administrativa desempenha um papel condicionado e subordinado de concretização, de realização prática do interesse geral superiormente definido pelo legislador. A lei cria Direito; o acto administrativo aplica-o, sendo que a sujeição mais directa da lei ao princípio da constitucionalidade é um reflexo - e não a causa - dessa circunstância, pelo que essa sujeição não serve como critério de distinção entre lei e ato administrativo;

3. Os comandos do art. 3º, n.º 1, al. c), e n.º 2 do DL. n.º 35/2013, de 28/02, não executam qualquer norma legal pré-existente;

4. A sugestão de que a norma legal supostamente executada é aquela que consta do n.º 20 do anexo II do DL n.º 189/88, de 27/05, na versão actual, é lógica e legalmente impossível: i) porque isso se traduziria numa pretensa execução contra legem; ii) porque os dois enunciados não coincidem nos destinatários; iii) porque a norma supostamente executada é auto-exequível, não carecendo de qualquer acto jurídico de execução. Pelo contrário, os comandos impugnados, longe de se destinarem a executar qualquer comando legal pré-existente, verdadeiramente inovam, por si só, no ordenamento jurídico;

5. Os comandos constantes do art. 3º, nº 1, al. a), e nº 2 do DL n.º 35/2013, de 28/02, têm, pois, natureza legislativa, o que, só por si, é suficiente para afastar a competência ratione materiae dos tribunais administrativos;

6. Os comandos impugnados configuram um acto genérico, ou seja, um verdadeiro ato normativo. Os destinatários e a situação, nos comandos impugnados, são definidos por conceitos universais;

7. Existe generalidade, dado que os comandos não permitem, só por si, a identificação individualizada dos respectivos destinatários;

8. Existe abstracção, dado que os comandos se não esgotam numa única aplicação;

9. Em todo o caso, em caso de dúvida, mantém-se aplicável o princípio, desenvolvido no âmbito da jurisprudência do STA, de que deve concluir-se no sentido da normatividade;

10. Mesmo que assim não se entenda, deve considerar-se que os comandos impugnados configuram uma lei-medida, dado que, no mínimo, levam consigo uma intenção de generalidade, correspondendo a um sentido objectivo, a um princípio geral, e subordinam-se a um objectivo político maior, conforme enunciado no preâmbulo, que transcende os seus efeitos imediatos: eliminar progressivamente o défice tarifário, tendo em conta os custos incomportáveis da estratégia que tem sido seguida e os graves problemas económicos, financeiros e orçamentais do Estado, assim como a necessidade de cumprir as obrigações assumidas perante a troika;

11. Não procede qualquer suposta distinção entre “lei-medida” e “lei individual e concreta” para efeitos contenciosos, e muito menos nos termos em que a Recorrente a pretende traçar, porque i) não há correspondência juridicamente necessária entre a figura da lei-medida e uma prática de intervenção económica estritamente prestadora, i.e. não agressiva; ii) o disposto no art. 18.º, n.º 3, da CRP visa assegurar, em particular, a aplicação do princípio da igualdade, sendo que a Recorrente vem invocá-lo para defender o oposto - uma posição de privilégio, ou seja, de desigualdade face a outros operadores; iii) a lesividade do acto não serve como critério de acesso aos tribunais administrativos, dado que só se um acto for considerado lesivo é que a questão se colocará; iv) constitui uma inversão lógica pretender fazer depender a aferição de um pressuposto processual (a competência do tribunal) de uma avaliação de mérito;

12. A impugnação de um comando de natureza legislativa, ainda que constitua uma lei-medida ou uma lei individual e concreta, deve ser sempre e em qualquer caso excluída da competência dos tribunais administrativos;

13. Por esse motivo, a partir do momento em que se conclui no sentido de que dado comando tem natureza legislativa - ou, mais simplesmente ainda, concluindo-se que tal comando não tem natureza administrativa - torna-se ocioso efectuar indagações adicionais quanto à sua subqualificação;

14. Esta interpretação da competência dos tribunais administrativos, tal como definida no ETAF, que foi efectuada pelo acórdão recorrido é correcta e corresponde, de resto, à leitura pacífica e universalmente aceite, não violando os princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efectiva, consagrados na CRP, nem o direito a um recurso efectivo, estabelecido pela CEDH, nem qualquer outra norma ou princípio com a qual deva conformar-se;

15. O douto acórdão recorrido não ofende o direito a um recurso efectivo, estabelecido pela CEDH, i) quer por força da doutrina Leander, segundo a qual a Convenção não exige a possibilidade de impugnação de actos legislativos pelos cidadãos; ii) quer porque a Convenção só exige o direito a recurso relativamente a actos relacionados com o gozo de direitos reconhecidos pela própria Convenção, sendo certo que, no presente caso, é manifestamente improcedente a suposta lesão do direito à propriedade, dado que não está em causa uma situação equiparável a esse direito e, mesmo que estivesse, a intervenção jamais seria ilícita, dado situar-se nos limites do necessário e adequado à prossecução do interesse público, conforme admitido pelo art. 1º do Protocolo 1 da CEDH;

16. Consequentemente, a Recorrente não tem uma pretensão credível (arguable claim) assente na lesão de um direito reconhecido pela Convenção;

17. A garantia da tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos da Recorrente tão pouco é lesada pelo douto acórdão recorrido, dado que é a própria CRP que limita a competência dos tribunais administrativos através do recurso ao conceito de relação jurídico-administrativa (art. 212º, n.º 3, e 268.º n.º 4, da CRP);

18. A CRP, no que respeita à jurisdição administrativa, não exige do legislador o estabelecimento de regras que permitam a impugnação de actos de natureza não-administrativa, designadamente legislativa;

19. De resto, a Recorrente e as demais operadoras de modo algum se podem considerar indefesas no que toca à protecção dos seus interesses, dada a variedade de vias, contenciosa e não-contenciosa, que o Direito, em abstracto, coloca à sua disposição, para a reacção contra a aplicação dos comandos impugnados e para se ressarcirem dos supostos danos dai resultantes.

20. O presente recurso deve, pois, ser indeferido, por não provado, mantendo-se o douto acórdão recorrido, que andou bem por todos as razões referidas.

Nestes termos, deve, com o douto suprimento de V. Excelências, ser negado provimento ao presente recurso, por não provado, confirmando-se o douto acórdão recorrido.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

O acórdão recorrido teve por assente a seguinte incidência processual:

“1.2. O despacho reclamado é do seguinte teor:

“(…)

A circunstância do acto impugnado constar de um decreto-lei não veda a possibilidade dele ser administrativo (vide o art. 52º, n.º 1 do CPTA); pois o acto terá essa natureza se for subsumível à definição constante do art. 120º do CPA.

A autora afirma que está a impugnar um autêntico acto administrativo, pois o “regime remuneratório” nele previsto para as PCH entretanto em exploração dirige-se a destinatários perfeitamente determináveis, apresentando-se como uma estatuição autoritária individual e concreta. A autora defende que deve ser-lhe aplicável o regime remuneratório previsto no DL n.º 189/88, de 27 de Maio, e nos diplomas que o alteraram; e imputa ao acto vários vícios de violação de lei, nomeadamente um erro nos pressupostos de facto e a ofensa dos princípios da confiança, da boa-fé e da proporcionalidade.

Todavia, a autora equivoca-se ao qualificar o acto impugnado como administrativo. Ela admite que o modo de remunerar as PCH constava de um regime legal, mais benéfico, ínsito no DL n.º 198/88 e nos diplomas que o alteraram. Ora, o art. 3º, al. a), e 2), do DL n.º 35/2013 limita-se a substituir aquele anterior regime por outro, actuando simetricamente no mesmo plano legislativo em que o regime pretérito operara. E a autora, no fundo, parece ter-se obscuramente apercebido disso; senão, podia olimpicamente ignorar os vícios que invocou e limitar-se a dizer que o art. 3º, n.º 1, al. a) e 2 – pelo mero pormenor de se desviar do regime remuneratório anterior, que constituiria o parâmetro normativo – estava automaticamente ferido de violação de lei.

Portanto, o que o acto impugnado exprime é uma nova definição legislativa do regime remuneratório aplicável às PCH, definição essa substitutiva da anterior e regente doravante. A circunstância dos destinatários dessa nova definição legal serem determináveis é irrelevante no plano da qualificação da pronúncia emanada do Conselho de Ministros; pois é inequívoco que o Conselho de Ministros quis legislar e legislou inovadoramente na matéria – e se o fez bem ou mal, por razões de forma ou de fundo, é irrelevante “hic et nunc” – em vez de somente querer actuar sobre situações singulares disciplinadas por um quadro normativo pretérito e em vigor, como sucederia se a pronúncia impugnada fosse um acto administrativo.

Ou seja: o acto impugnado definiu novos parâmetros normativos para o futuro; logo, não pode ser havido como um acto administrativo porque este pressuporia sempre a aceitação, mesmo que só implícita, de que esses parâmetros já existiam e vigoravam “ex ante”.

Deste modo, a autora acomete na presente acção um acto que tem, deveras, natureza legislativa – parecendo ser uma lei-medida, embora a exacta determinação da espécie, dentro do género legislativo, seja inútil para esta decisão. Ora, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa a sindicância de actos legislativos (art. 4º, nº 2, al. a) do ETAF). E, por isso mesmo, procede a excepção dilatória da incompetência “ratione materiae”, que foi deduzida pela entidade demandada.

(…)”

Dado que a situação destes autos é idêntica e pelas razões expostas julgo o STA incompetente em razão da matéria e absolvo da instância o Conselho de Ministros.

(…)”.

1.3. Na reclamação para a conferência a reclamante considera que a “medida contida no art. 3º, n.º 1 al. a) e n.º 2, do Dec. Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro não se aplica às licenças de exploração das PCH emitidas ou a emitir, mas apenas às PCH que se encontram em funcionamento com base num regime legal que já foi alterado há mais de oito anos e cuja aplicação às licenças emitidas no passado ao seu abrigo o legislador sempre salvaguardou”. Em suma, sustenta a reclamante que estamos perante um conjunto de entidades individualmente determinadas e, desse modo um acto administrativo geral ou plural e não uma “disposição de direito transitório”.

1.4. O CONSELHO DE MINISTROS respondeu pugnando pela manutenção da decisão reclamada.

1.5. As “normas” qualificadas pela autora como actos materialmente administrativos constam do art. 3º da Lei 35/2013, de 28/02, com o seguinte teor:

“Artigo 3.º

Período de aplicação do regime

1- Os centros electroprodutores com regime anterior ao Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16/02, beneficiam desse regime remuneratório:

a) No caso das PCH, por um prazo de 25 anos a contar da data de atribuição da respectiva licença de exploração ou até ao final da respectiva licença de utilização de água para produção de electricidade, consoante a data que se verificar mais cedo;

b) No caso dos centros electroprodutores não hídricos que já se encontrassem em exploração à data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16/02, por um prazo de 15 anos a contar dessa data;

c) No caso dos restantes centros electroprodutores, por um prazo de 15 anos a contar da data de atribuição da respectiva licença de exploração.

2- No final do prazo de 25 anos referido na al.ª a) do número anterior e até final do prazo fixado na correspondente licença de utilização de água para produção de electricidade, a electricidade produzida pelas PCH é vendida em regime de mercado, sem prejuízo da possibilidade de acesso dessas centrais ao sistema de certificados verdes, que, à data e nos termos da lei, possa eventualmente existir.

3- No final dos períodos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1, é aplicável, durante um período adicional de cinco anos após o termo desses prazos, a tarifa a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia, ouvida a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), devendo a mesma garantir a sustentabilidade económica e social dos custos assumidos pelo SEN.

4- Os centros electroprodutores eólicos têm a faculdade de aderir a um regime remuneratório alternativo ao previsto no número anterior, o qual se destina a vigorar por um período adicional aos períodos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1, de cinco ou sete anos, consoante o caso, nos termos e condições previstos no artigo 5.º

5- Findos os períodos adicionais referidos nos n.ºs 3 e 4, a electricidade produzida pelos centros electroprodutores.”.

1.6. Como decorre da decisão, objecto desta reclamação, a actividade prosseguida através das normas citadas foi qualificada como actividade legislativa. Mas para tal, não recorreu ao critério da generalidade e abstracção, como atributo dos actos legislativos. Portanto, de nada vale tentar demonstrar que as “medidas” em causa não são abstractas – por serem determináveis os seus destinatários.

O critério acolhido na decisão reclamada foi sintetizado nos seguintes termos:

“(…)

Ou seja: o acto impugnado definiu novos parâmetros normativos para o futuro; logo, não pode ser havido como um acto administrativo porque este pressuporia sempre a aceitação, mesmo que só implícita, de que esses parâmetros já existiam e vigoravam “ex ante”.

(…)”.

Decidiu deste modo, como também decorre do mesmo, por entender que:

“(…)

o que o acto impugnado exprime é uma nova definição legislativa do regime remuneratório aplicável às PCH, definição essa substitutiva da anterior e regente doravante. A circunstância dos destinatários dessa nova definição legal serem determináveis é irrelevante no plano da qualificação da pronúncia emanada do Conselho de Ministros; pois é inequívoco que o Conselho de Ministros quis legislar e legislou inovadoramente na matéria – e se o fez bem ou mal, por razões de forma ou de fundo, é irrelevante “hic et nunc” – em vez de somente querer actuar sobre situações singulares disciplinadas por um quadro normativo pretérito e em vigor, como sucederia se a pronúncia impugnada fosse um acto administrativo.

(…)”.

Por outro lado, o critério acolhido na decisão reclamada, segundo o qual a modificação do regime legal, ou uma nova definição do regime remuneratório aplicável às PCH assenta em pressupostos exactos. Trata-se de uma definição nova, no sentido de ser uma definição primária e não dependente da sua conformidade com a lei anterior. Ora, em situações como esta em que o legislador pretende modificar o regime legal anteriormente vigente para o futuro, é irrelevante para efeitos de qualificação jurídica do acto, a determinabilidade dos seus destinatários.

Se assim não fosse, o legislador estava impedido de mudar o regime legal: não o poderia fazer através de lei, por falta de generalidade ou de abstracção; não o poderia fazer validamente através de acto administrativo pois este, alterando o regime legal, seria necessariamente inválido. Por este motivo se admite, hoje, a existência de leis – medida, isto é, leis a que faltam os atributos da generalidade e abstracção – cfr. neste sentido, entre nós, Jorge Miranda, Funções, órgãos e Actos do Estado, pág. 190; Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pág. 717 e seguintes; Lúcia Amaral Pinto Correia, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, pág. 260 e seguintes e, em termos mais gerais, Zippelius, Teoria Geral do Estado, pág. 717.

Deste modo, tendo o Governo actuado na sua veste de legislador e invocando precisamente o art.º198º, 1, a) da CRP (exercício da função legislativa) e alterando um regime legal vigente, para um outro regime legal a valer para o futuro, exerceu, sem qualquer dúvida, a função legislativa, pelo que a validade abstracta (legalidade e ou constitucionalidade) de tais regras jurídicas está excluída da jurisdição administrativa, por força do art. 4º, 2, al. a) do ETAF e 281º, 2 da CRP.

Impõe-se, deste modo, indeferir a reclamação e manter o despacho reclamado.

Custas pela reclamante.”

II. O DIREITO

Decorre do relato supra que a questão a resolver neste recurso é a de saber se este Tribunal é, ou não, competente, em razão da matéria para conhecer da presente acção administrativa especial de impugnação da prescrição contida no artigo 3º, nºs 1, alínea a) e 2 do Decreto - Lei nº 35/2013, de 28/02.

Trata-se de questão que foi decidida pelo recente Acórdão do Pleno de 5/06/2014 (rec. 1025/13) pelo não havendo razões para divergir dessa decisão limitar-nos-emos a acompanhar o que aí foi dito.

Escreveu-se nesse Aresto:

“2.2.1. O acórdão recorrido, louvando-se, no essencial, nos fundamentos do despacho reclamado, decidiu pela incompetência, por considerar que o acto impugnado tem natureza legislativa.

A autora, ora recorrente, defende o contrário, alegando, em primeiro lugar, que o acto em causa, apesar de contido num diploma legislativo, é um acto materialmente administrativo.

Vejamos, antes de mais, numa resenha breve, os marcos essenciais da disciplina jurídica que antecedeu a publicação deste diploma.

Remontando ao ano de 1988, o Decreto -Lei nº 189/88 de 27/05, estabeleceu as regras aplicáveis à produção de energia eléctrica a partir de recursos renováveis e à produção combinada de calor e electricidade, sendo a actividade aberta a “pessoas singulares ou colectivas, de direito público ou privado, independentemente da forma jurídica que assumam” (art. 1º/1), com remuneração da exploração fixada de acordo com a “tarifa de venda” calculada através da fórmula prevista no artigo 22º, acrescida de um adicional a cargo do Estado, “igual ao eventual subsídio de fuelóleo atribuído às centrais que alimentam a rede pública” (art. 22º/5), e com receita mínima garantida pelo Estado ao produtor, durante os primeiros oito anos de amortização do investimento (art. 23º/1). Medidas que foram justificadas, de acordo com o preâmbulo do diploma, pela necessidade de “criação de condições que permitam a viabilização económica de pequenas unidades produtoras comprovadamente eficientes”, como instrumentos do aproveitamento optimizado dos recursos energéticos nacionais” e do financiamento a canalizar para Portugal pelo programa comunitário Valoren, criado pelo Regulamento (CEE) nº 3301/86, de 27/10.

Este primeiro diploma foi objecto de revisão pelo DL nº 168/99, de 18/05, sendo a mesma justificada pelas grandes transformações entretanto conhecidas pelo sector energético, pelas crescentes preocupações com a defesa do ambiente, a nível global e pela necessidade de viabilizar o cumprimento de compromissos internacionais, “nomeadamente em matéria de limitação das emissões de gases que provocam o efeito de estufa, em resultado da implementação da Convenção Quadro das Nações Unidas para as Alterações Climáticas e do Protocolo de Kyoto”. Na revisão operada destacou-se, como expressamente se afirmou no preâmbulo do DL nº 168/99, “a completa alteração do tarifário aplicável à venda de energia eléctrica produzida a partir de recursos renováveis, estabelecendo-se os princípios necessários à internalização dos benefícios ambientais proporcionados por essas instalações, permitindo a implementação de tarifas habitualmente designadas por tarifas verdes”. Em conformidade, este diploma revisor estabeleceu, no Anexo II, uma nova forma de cálculo (mais favorável) da remuneração do fornecimento de energia pelas centrais que usam fontes de energias renováveis (nº 1), garantindo que o montante de remuneração definido pela nova fórmula era “aplicável durante os primeiros 144 meses de exploração de central renovável”.

Em 2001, o DL nº 339-C/2001, de 29/12, em paralelo com outras alterações, aproveitou para alargar até ao termo da licença de exploração o regime especial de remuneração das centrais que produzem electricidade a partir de fontes de energias renováveis, reconhecendo que «o contributo ambiental das instalações abrangidas pela legislação em presença é permanente, não sendo, pois, apropriado, estabelecer-se (…) uma qualquer limitação temporal».

Todavia, em 2005, o DL nº 33-A/2005, de 16/02, veio proclamar, no seu preâmbulo, além do mais, que “as medidas de promoção do aumento da produção de electricidade através de fontes renováveis não podem ser cegas à factura energética suportada pelos consumidores” e que “atendendo a que se verificou uma alteração dos pressupostos que estiveram presentes na elaboração do Decreto-Lei nº 339-C/2001, de 29/12, nomeadamente no que diz respeito ao preço de CO2 e ao preço da electricidade em regime de mercado actualiza os valores constantes da fórmula de remuneração de electricidade produzida a partir de recursos renováveis, garantindo a respectiva remuneração por um prazo considerado suficiente para permitir a recuperação dos investimentos efectuados e expectativa de retorno económico mínimo dos promotores”. E, de acordo com este intento, na parte preceptiva, alterou o anexo II do DL nº 189/88, de 27/05, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 168/99, de 18/01, alterada pelo DL nº 339 - C/2001, de 29/12, determinando, o seguinte:

“20- O montante de remuneração definido por VRD é aplicável, para cada megawatt de potência de injecção na rede atribuído, determinado com base num factor de potência de 0,98:

(…)

b) Para as centrais hídricas, os primeiros 42,5 GWh entregues à rede, por megawatt de potência de injecção na rede atribuído, até ao limite máximo de 15 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade à rede que poderá, em casos excepcionais devidamente fundamentados, ser prorrogado até mais 10 anos, mediante despacho do membro do Governo que tutele a DGGE, a requerimento do promotor.”

Porém, uma vez reintroduzido um prazo limite para a remuneração garantida, o diploma restringiu o seu âmbito de aplicação, dispondo no artigo 4º, que:

“1- À electricidade produzida em instalações que já tenham obtido licença de estabelecimento à data da entrada em vigor do presente diploma e à electricidade produzida em instalações cujo pedido de informação prévia tenha sido respondido favoravelmente pela DGGE até à data de entrada em vigor do presente diploma e venham a obter a respectiva licença de estabelecimento no prazo de um ano após a entrada em vigor do presente diploma não são aplicáveis as alterações ao anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, de 27/05, previstas no presente diploma.

(… )

3- Para as instalações previstas no nº 1, o regime de remuneração em vigor até à data de entrada em vigor do presente diploma mantém-se:

a) Até ao final da respectiva licença de utilização de água para produção de electricidade no caso das PCH (pequenas centrais hídricas).

(…)”

Em 2007, o DL nº 225/2007, de 31/05, alterou, mais uma vez, o ponto 20 do sobredito Anexo II, determinando que para as centrais hídricas era aplicável o montante definido por VRD, “aos primeiros 52 GWh entregues à rede, por megawatt de injecção na rede atribuído, até ao limite máximo dos primeiros 20 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade a rede, que poderá, em casos excepcionais devidamente fundamentados, ser prorrogado por mais cinco anos, mediante despacho do membro do Governo que tutela a área da energia, a requerimento do promotor interessado”.

Porém, não introduzindo qualquer alteração ao artigo 4º do DL nº 33-A/2005, de 16/02, continuou a deixar de fora do seu âmbito de aplicação, as PCH com regime anterior a este diploma.

E assim se chegou a 2013 e à publicação do DL nº 35/2013, de 28 de Fevereiro, que contém os comandos que são objecto de impugnação na presente acção administrativa especial.

O Governo, no preâmbulo deste seu decreto-lei, começou por dizer o seguinte:

“A política energética dos últimos anos seguiu uma estratégia orientada para a conciliação entre os mecanismos de mercado e a promoção dos valores da preservação ambiental, da sustentabilidade e da inovação tecnológica. Em resultado dessa estratégia, Portugal tem vindo a ascender a um patamar referencial no que diz respeito à utilização de energias renováveis e de tecnologias de ponta no sector electroprodutor.

Os custos associados à estratégia assim definida revestem, todavia, valores extremamente elevados, que se tornaram manifestamente incomportáveis, colocando problemas sérios no actual quadro económico e orçamental”

E, enunciando as medidas que vai adoptar para dar reposta à situação, refere que, passando a citar:

“Complementarmente, o presente decreto-lei vem, pela primeira vez, estabelecer um prazo para a manutenção quanto às PCH, das condições remuneratórias aplicáveis à data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16/02 (prazo de 25 anos após a atribuição da respectiva licença de exploração), sem prejuízo do limite naturalmente imposto pela duração dos correspondente títulos de utilização do domínio hídrico. A este respeito tomou-se em consideração, seja na definição do referido limite temporal, seja na consagração da possibilidade de respectiva prorrogação, as exigências de tempo necessárias à recuperação e garantia de adequado retorno económico dos investimentos, à semelhança do que já tinha sido estabelecido no próprio Decreto - Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, relativamente às restantes tecnologias.”

Concretizando o que anunciara, o diploma dispôs:

«Artigo 3º

1- Os centros electroprodutores com regime anterior ao Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, beneficiam desse regime remuneratório:

a) No caso das PCH, por um prazo de 25 anos a contar da data da atribuição da respectiva licença de exploração ou até final da respectiva licença de utilização de água para produção de electricidade, consoante a data que se verificar mais cedo;

(…)

2- No final do prazo de 25 anos referido na alínea a) do número anterior e até final do prazo fixado na correspondente licença de utilização de água para produção de electricidade, a electricidade produzida pelas PCH é vendida em regime de mercado, sem prejuízo da possibilidade de acesso dessas centrais ao sistema de certificados verdes que, à data e nos termos da lei, possa eventualmente existir.»

Ora, o excurso feito mostra que o acto jurídico impugnado encerra a actual opção do poder público, numa matéria que, ao longo do tempo foi objecto de opções e regulações variadas, e consubstancia a introdução de um limite temporal à aplicação do regime subsidiado às PCH, pondo termo, em relação a estas, à anterior situação (com origem no DL nº 339-C/2001, de 29/12) de perpetuação (leia-se até ao final da licença de exploração), por ausência de prazo, do regime preferencial de que beneficiam, no âmbito do preço de comercialização.

E mostra mais. Mostra que esta medida, para além de ser consagrada sob a forma de acto legislativo (vide art. 112º/1 da CRP), exprime a vontade política, primária e inovadora do Governo pois que, na sucessão de diplomas que a precederam, não há qualquer lei ao abrigo da qual tenha sido adoptada e em cujos pressupostos se encontrasse já anteriormente assumida e constituída a opção do Governo de estabelecer prazo para o regime subsidiado das PCH.

Deste modo, o acto jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um acto materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, com destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta, (Cfr., a propósito, Mário Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pp. 282-283 e Jorge Miranda, in “Manual de Direito Constitucional”, vol V. 3 ed. pp 137-139 e 150).

O mesmo é dizer, noutra perspectiva que a medida não foi produzida no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior, traduzindo uma escolha sobre um aspecto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei.

E não colhe a tese da recorrente de que assim não é, porque o acto impugnado, alegadamente, executa uma lei pré-existente, no caso a norma do nº 20 do anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, de 27/05, alterado pelo Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16/02, e pelo Decreto-Lei nº 225/2007, de 31/05, que estabeleceu um prazo máximo de 25 anos a contar da licença de exploração do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

Não é assim, porque, como resulta do supra exposto, essa norma era inaplicável às PCH com regime anterior ao Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16/02. Portanto, como bem disse o acórdão recorrido, «o acto impugnado exprime uma nova definição legislativa do regime remuneratório aplicável às PCH, definição essa substitutiva da anterior e regente doravante»

Deste modo, o acto jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um acto materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta, (Cfr., a propósito, Mário Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pp. 282-283 e Jorge Miranda, in “Manual de Direito Constitucional”, vol V. 3 ed. pp 137-139 e 150).

2.2.2. Dito isto, adquirida a natureza legislativa do acto impugnado, a sua sindicância está excluída da jurisdição administrativa, de acordo com o disposto no artigo 4º/2/a) do ETAF.

Norma que, ao contrário do que defende a recorrente, não pode ler-se com o sentido de que não abarca, no âmbito da sua previsão excludente, as leis - medida ou as leis individuais e concretas restritivas de direitos, liberdades e garantias, dado que esse resultado interpretativo não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (art. 9º/2 C. Civil). Razão pela qual, por ser inútil para a decisão sobre a competência, se torna ocioso determinar «a exacta determinação da espécie, dentro do género legislativo» e/ou indagar se o acto legislativo impugnado comporta, ou não, qualquer restrição aos direitos, liberdades e garantias.

E não se diga que, na ausência, no nosso ordenamento jurídico, da figura da queixa constitucional ou recurso de amparo, a interpretação que perfilhamos redunda numa situação de indefesa que viola o princípio da tutela judicial efectiva, consagrado nos artigos 3º, nº 3, 18º, nº 3, 20º e 268º, nº 4 da Constituição e ainda o artigo 13º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sobre o direito a um recurso efectivo.

É que a recorrente tem assegurado o direito de acção para, no tempo oportuno, no momento em que se concretizar a eventual lesão decorrente da lei, aquando da transição para o regime remuneratório de mercado, exigir judicialmente o preço subsidiado a que se julga com direito e promover, por essa via mediata, o controle incidental e concreto da constitucionalidade do acto jurídico legislativo que ora impugna (vide artigos 204º e 280º da CRP e 69º e seguintes da LTC).

Em suma: não há razões para alterar a decisão do acórdão recorrido que julgou a jurisdição administrativa incompetente, em razão da matéria, para conhecer da presente acção.”

No mesmo sentido podem ver-se os Acórdãos deste Pleno de 5/06/2014 (rec.ºs 1030/13, 1031/13, 1033/13, 1034/13).

DECISÃO

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento do recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela autora, ora recorrente.

Lisboa, 3 de Julho de 2014. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Políbio Ferreira Henriques – António Bento São Pedro – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.