01271/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282.º da C.R.P., consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria n.º 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e enunciado no art. 3.º do C.P.A.), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei, e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangido pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção conduziria à eliminação do benefício em relação a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283.º da C.R.P

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., Deficiente das forças Armadas, residente na Rua ..., ..., ..., recorre para este Supremo Tribunal do acórdão do Tribunal Central Administrativo que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que interpusera do indeferimento tácito do CHEFE DE ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO, que se formou sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo, alegando em síntese:

a) o recorrente, ex – furriel miliciano do Quadro de complemento do Exército, foi considerado incapaz de todo o serviço militar, com 30% de desvalorização, passou à situação de pensionista de invalidez em 24 de Outubro de 1974, e requereu o seu ingresso no serviço militar activo, nos termos do Dec. Lei 43/76, de 20/1;

b) não se aplicando o Dec. Lei 134/97, de 3 de Maio, aos DFA do Quadro Complemento, como é o caso, não restava senão aplicar o regime vigente, expurgado da norma declarada inconstitucional, sob pena de se configurar uma recusa de aplicação da lei;

c) a legislação que regula o regime do direito de opção pelo ingresso no activo encontra-se em vigor, não tendo o Dec. Lei 134/97, de 31/5, revogado qualquer norma do referido regime, sendo este correntemente aplicado pelas entidades militares competentes, como é, aliás, entendimento do próprio TCA em todos os recursos contenciosos idênticos ao presente;

d) a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, não alterou os mecanismos legais que regem o direito de opção dos DFA pelo serviço activo que é possível a todo o tempo, nos termos do Dec. Lei 43/76, de 20/1 e Portaria 162/76, de 24 de Março alterada pela Portaria 114/79, de 12 de Março;

e) o próprio TCA e o STA já considerou o regime vigente aplicável, espaçado no tempo, porque exequível, não vindo nenhuma impossibilidade prática na tramitação processual do mesmo. A ser de outro modo haveria uma prevalência do direito adjectivo sobre o substantivo;

f) salienta-se que os juízos sobre a reabilitação e vocação profissional, no caso militar, só são possíveis no caso concreto, sendo de âmbito técnico – médico, consistindo a reabilitação num processo global e contínuo ao longo da vida (Lei 9/89, de 2 de Maio);

g) ao longo de 25 anos de vigência o regime do direito de opção foi e é exercido pelo DFA e autorizado pelas entidades militares competentes em tempos mais ou menos deferidos (na sequência do processo administrativo inicial, alguns ou muitos anos depois do mesmo), não sendo posta em causa a faculdade legal de revisão do processo (Portaria 162/76, de 24 de Março);

h) a não ser aplicada a referida legislação, que no ordenamento actual regulamenta o exercício do direito de opção, teria de concluir-se que não foram criadas na ordem jurídica as medidas legislativas necessárias para tornar exequível o acórdão do TC que declarou a inconstitucionalidade da alínea a) do art. 7º da Portaria 162/76, de 24 de Março, por violação do art. 13º da CRP, existindo na ordem jurídica uma inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art. 283º da CRP;

i) salienta-se que há já outras decisões judiciais sobre a matéria que entenderam ser aplicável o regime vigente do direito de opção pelo serviço activo, designadamente, nos processos 5/97; 31/97; 56/97; 104/97; 156/97; 867/97 da 1ª Secção do TCA e da 1ª Secção, 2ª Subsecção do STA os processos 48.109, 47.936, 47.823 e 47.413;

j) ao recusar aplicar ao recorrente, ora agravante, as mencionadas normas, em manifesta contradição com os restantes acórdãos proferidos pelo mesmo Tribunal, o douto acórdão criou no ordenamento jurídico um tratamento desigual para situações em tudo idênticas, violando o princípio da igualdade consignado no art. 13º da CRP;

k) ao não anular o acto recorrido, o douto acórdão ora recorrido, por erro nos pressupostos violou o art. 7º do Dec. Lei 43/76, de 20/1, n.º 6, a) da Portaria 162/76, de 24 de Março e os art.º s 1º e 7º do Dec. Lei 210/73, de 9 de Maio, ex vi do art. 20 do Dec. Lei 43/76, de 20/1, havendo erro de julgamento, devendo ser revogado;

l) ao não aplicar o regime jurídico que regulamenta o direito de opção pelo serviço activo, em regime de dispensa plena de validez, o douto acórdão recorrido violou também os artigos 13º, 20º, 3, 204 e 283º da CRP, art. 8º do C.civil, art. 3º do CPA e art. 156º do CPC, pelo que enferma de nulidade por inconstitucionalidade, recusando aplicação de lei vigente e violando o principio da igualdade, devendo ser revogado.

Não foram proferidas contra alegações.

O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, acolhendo as considerações explanadas no acórdão deste Tribunal de 16-10-01, cuja cópia foi junta aos autos pelo recorrente.

Colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) o recorrente, que pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo o NIM 01880669, foi incorporado no serviço militar em 21 de Abril de 1969, e então Furriel Miliciano, quando prestava serviço militar em Angola, em 8 de Maio de 1971, foi ferido pelo rebentamento de uma armadilha;

b) em 11 de Agosto de 1972 a Junta Hospitalar de Inspecção do Hospital Militar Principal considerou-o incapaz para todo o serviço militar e apto para o trabalho com uma desvalorização de 30%, homologada em 20-9-72;

c) em 24 de Outubro de 1974, passou à situação de pensionista de invalidez, do acidente em campanha, com o posto de Furriel Miliciano;

d) em 5 de Maio de 1997, requereu ao Chefe de Estado Maior do Exército (CEME) o seu ingresso no serviço activo, nos termos da Portaria 162/76, de 24/3, sem obter decisão.

2.2. Matéria de direito

a) tese defendida no acórdão recorrido

O Acórdão recorrido acolhendo e transcrevendo um acórdão deste Tribunal de 10-10-01 (proferido no recurso 46812), negou provimento ao recurso. A questão, tal como diz o acórdão recorrido, é a de saber se o exercício do direito de opção pelo serviço activo previsto no art. 7º do Dec. Lei 210/73 e Dec. Lei 43/76 (e diplomas complementares) é ainda possível, passados que são mais de 20 anos, à actual situação dos interessados. A tese defendida no Acórdão deste Tribunal, seguido pelo acórdão recorrido, é a de que

“(...) não existe hoje um quadro legal que permita ao agravado ingressar no serviço activo. Não porque fosse absolutamente impossível que o recorrido, na sequência do deferimento da sua pretensão, se submetesse às reabilitações vocacional e profissional mencionadas no n.º 8, 1, al. a) da Portaria 162/76 – pois, e como o agravado sublinhou, ocorreu recentemente o ingresso no serviço activo de DFA que se terão submetido a tais exigências. Mas porque a pretensão do recorrido se mostra completamente desfasada do tempo que lhe seria próprio, e esse desfasamento não permite, à luz da disciplina legal do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense a plena validez, uma qualquer solução que passasse pelo deferimento do pedido sobre que recaiu o acto silente (...)” ou seja “(...) A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, eliminou o obstáculo, que essa norma constituía, a que genericamente se reconhecesse aos DFA nela previstos a possibilidade de usufruírem daquele direito. No entanto, essa declaração de inconstitucionalidade não permite ao DFA que pertenceu ao quadro do complemento o exercício actual da referida opção pelo serviço activo, desde que, partindo-se da hipótese de que aquela norma não existiria “ex ante”, seja certo que só num momento pretérito ele poderia ter exercido oportunamente tal direito de opção”.

b) a tese defendida pelo recorrente

O recorrente entende que não é assim. A declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do art. 7º da Portaria 162/76, de 24 de Março, não alterou os mecanismos legais que regem o direito de opção dos DFA pelo serviço activo que é possível a todo o tempo, nos termos do Dec. Lei 43/76, de 20 de Janeiro e Portaria 162/76,de 24 de Março, alterada pela Portaria 114, de 12 de Março. Ao longo de 25 anos de vigência o regime do direito de opção foi e é exercido pelos DFA em termos mais ou menos deferidos, na sequência do processo administrativo inicial, não sendo posta em causa a faculdade legal de revisão do processo – Portaria 162/76, de 24 de Março. A não ser assim, ter-se-ia que concluir existir uma inconstitucionalidade por omissão. Há decisões do este STA no sentido de ser aplicável o regime vigente do direito de opção, proferidas nos processos 48.109, 47.936, 47.823 e 47.413.

Num dos Acórdão citados (proferido em 16 de Outubro de 2001, no rec. 47.823) junto aos presentes autos a fls. 77 a 85, a questão da possibilidade ou impossibilidade de aplicação do quadro jurídico definido pelo Dec. Lei 43/76 sobre o exercício actual do direito de opção diz-se o seguinte:

“(...) Como atrás se deixou expresso, esta Portaria 162/76, que na sequência do Dec. Lei n.º 43/76 visa regular as situações transitórias foi toda concebida no sentido de excluir do direito de opção pelo ingresso no activo do DFA na situação de reforma extraordinária ou beneficiários de pensão de invalidez que já tinham podido usufruir de tal direito nos termos da anterior legislação – art. 7º, al. a).

Mas esta norma, como bem se sabe, foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral.

Daí que agora tenham de ser vistas, a uma outra luz, algumas das disposições daquela Portaria.

Por tal sorte, temos que o seu n.º 6, al. a), não pode deixar de ser aplicada, até por maioria de razão, aos já considerados deficientes antes do Dec. Lei 43/76 e que, depois foram havidos automaticamente como DFA nos termos do art. 18º deste último diploma.

Rege, assim, aquela alínea:

“Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas – início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriormente a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o configurado nos artigos 1º a 7º do Dec. Lei 210/73, de 9 de Maio, não lhes sendo aplicável o disposto no art. 7º do Dec. Lei 43/76, de 30 de Janeiro”.

Neste contexto não se vê onde esteja a inexequibilidade do sistema, agora.

Defender a posição contrária é negar a realidade e o próprio quadro normativo. Na verdade, os já havidos como DFA, como o aqui recorrido, e que só por força do Dec. Lei 43/76 vieram a ser considerados como tais, mediante revisão dos seus dossiers, não podem deixar de, a esse propósito, no processamento do ingresso no activo, terem um tratamento igual, e esse é o que vem delineado, nomeadamente, na citada Portaria 162/76.

Ora esse processamento não se vê que não continue a ser exequível, tanto mais que pela Portaria 114/79, de 12/3, a revisão dos processos a que se reporta a que se reporta aquela alínea a) do n.º 6 passou a poder efectuar-se em qualquer altura, por força do n.º 1 da portaria 114/79, de 12/3 (...)”.

c) análise do acórdão recorrido e das alegações do recurso

A controvérsia radica na possibilidade ou impossibilidade da aplicação actual do regime do ingresso no serviço activo criado para ser aplicado em 1976. Trata-se de questão sobre a qual este Supremo Tribunal se pronunciou diversas vezes. No Acórdão de 29/5/2002, rec. 47521, a questão foi exaustivamente tratada, pelo que reproduzimos a sua argumentação, no que respeita à questão essencial:

“(...)

4- No caso em apreço, o recorrente encontrava-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois fora considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontrava-se na situação de beneficiário de pensão de invalidez.

A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, o recorrente pode ingressar no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, conforme requereu.

Como refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão.

Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além de eventualmente outros, os seguintes acórdãos:

- de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 47413;

- de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823;

- de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109;

Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente os seguintes:

- de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812;

- de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 47777;

- de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950.

5- No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria).

Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)].

Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento (O prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação da Portaria n.º 162/76, previsto no seu n.º 3, foi posteriormente prorrogado e eliminado, como atrás se referiu.) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76).

Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria.

Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela.

Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» (Como o mesmo Tribunal expressa no ponto 11 do seu Acórdão n.º 414/01, de 3-10-2001, proferido no recurso n.º 541/00, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 27-11-2001.), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não construir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica.

Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º, que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir.

Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.

6- Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada.

Este n.º 6 estabelece o seguinte.

6- a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.

Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961.

Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro».

À face desta definição, o requerimento apresentado pelo recorrente no presente processo não constitui um pedido de «revisão do processo», pois não requereu qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existe ou inexistência, nem as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, o recorrente tinha sido automaticamente considerado DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o aqui recorrente requereu directamente o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20º e alínea a) do n.º 6 da PRT 162/76, de 24 de Março que remetem para o artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime do exercício deste direito de opção».

Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA

Não sendo a situação em apreço enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser-lhe aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação.

Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». (BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 185. )

No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76. (O afastamento deste artigo determinado pela parte final do n.º 6 da Portaria 162/76 dever ser interpretado como reportando-se ao regime substantivo do direito de opção, que era o que constava dos arts. 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, e não também à forma como ele devia ser exercido, pois não se prevê nessa Portaria que em vez da Junta de Saúde prevista no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, intervenha a antiga Junta Hospitalar de Inspecção, que se previa na Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro.) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido.

Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência.

Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

(...)

Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o manifestado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados».

Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo.

Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa.

Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, mesmo abstraindo do termo inicial indissociável da publicação deste diploma, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto - Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil).

Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, o indeferimento da pretensão do recorrente era a única solução legalmente admissível para a autoridade recorrida (...)”

Perante as posições contraditórias acima descritas veio o Pleno deste Supremo Tribunal defender a última das soluções referidas – cfr. o recente Acórdão de 30-5-2003, proferido no recurso 47.777/03, seguindo no essencial a argumentação acima transcrita, e com a qual se concorda.

“E sendo assim, - como se conclui neste último acórdão - o acto recorrido, ao não reconhecer aos militares que puderem requerer o ingresso no serviço activo, ao abrigo do regime anterior ao Dec. Lei 210/73, um direito de ingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez, não enferma dos vícios que o recorrente lhe imputa, pois face à da regulamentação legal aplicável e independentemente da compatibilidade constitucional gerado com a aplicação dos referidos Decreto – Lei 43/76 e Portaria 162/76 apenas a outros militares, era a única legalmente possível e a imposta pelo princípio da legalidade”.

Improcede, assim, a conclusão da alínea k) das alegações finais.

Nas alíneas j) e l) o recorrente defende que, a recusa de aplicação ao seu caso das regras que permitem a opção pelo ingresso no serviço activo, com dispensa plena de viola o princípio da igualdade e configura um caso de inconstitucionalidade por omissão.

O Acórdão deste STA (Pleno) acima referido enfrenta esta questão, concluindo pela improcedência do respectivo vício, nos seguintes termos, com que concordamos e que por isso reproduzimos:

“(...) Na verdade, como disse nesse Acórdão o Tribunal Constitucional, a negação desta possibilidade (ingresso no serviço activo) consubstancia ‘tratamento diverso para situações essencialmente iguais, não razoavelmente justificado: não só parte dos militares deficiente é afastada da plenitude de fruição do novo regime, que, no entanto, visou alcançar um modo de compensar ou reparar uma injustiça a todos tocante, sem que se apercebam ou denunciem as razões da marginalização assim provocada – o que afigura arbítrio – como a diferença de tratamento se modela inadequada e injustificadamente’. No entanto, como se referiu, depara-se-nos a inexistência de normas do Dec. Lei 43/76 e da Portaria 162/76 que prevejam o processamento da opção pelo ingresso no serviço activo no regime por parte daqueles militares que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Dec. Lei 210/73. Por outro lado, como também se referiu, não há possibilidade de encontrar o regime de exercício de tal direito de opção através da interpretação extensiva ou aplicação analógica das normas daqueles diplomas.

(...).

No entanto, em situações deste tipo, designadamente nos casos em que a lei ordinária atribui direitos fazendo aplicação de princípios constitucionais, tem entendido parte da doutrina que não é razoável entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, derivada da atribuição dos direitos apenas a um grupo de cidadãos não fundamentada em razões que justifiquem um tratamento dos beneficiados diferente do dos restantes cidadãos que se encontram em situação idêntica. A ser declarada esta inconstitucionalidade por acção, por força do disposto no n.º 1 do art. 282º da CRP seria eliminada da ordem jurídica a norma da lei ordinária que atribuiu tais direitos, gerando-se uma situação em que fica mais prejudicada a concretização a concretização dos princípios constitucionais que a lei ordinária visa concretizar. Por isso, essa doutrina defende que se entenda, antes, que se está perante uma inconstitucionalidade por omissão, que só pode ser declarada pelo Tribunal Constitucional a requerimento das entidades previstas no art. 283º da CRP e apenas no âmbito do processo próprio para tal fim previsto. A ser assim, (...) não poderá este Supremo Tribunal Administrativo retirar do juízo que faça sobre a inconstitucionalidade (por omissão) daqueles Decreto Lei 43/76 e Portaria 162/76 quaisquer ilações para o caso concreto.

(...)

Porém, outra parte da doutrina tem vindo a defender posição diferente, afirmando que em situações deste tipo (...) se está perante uma inconstitucionalidade por acção, mesmo que se esteja perante a atribuição de direitos ou desenvolvimento de princípios constitucionais, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da norma ou normas que atribuem discriminatóriamente esses direitos. No entanto, se se adoptasse este entendimento, a decisão do caso em apreço não se alteraria, pois com base nele, teriam de se considerar materialmente inconstitucionais, supervenientemente, por acção, por ofensa do princípio da igualdade (art. 13º da CRP), as normas do Dec. Lei que prevêem a atribuição apenas a alguns deficientes do direito de opção pelo ingresso no serviço activo no regime que dispensa a plena validez, e, por isso, tanto os tribunais, como as autoridades administrativas teriam de recusar a sua aplicação (art. s 18º, 1 e 204º da CRP de 1997, anterior art. 207º),o que conduziria também a não atribuir tal possibilidade de opção ao aqui recorrente.

Uma outra solução, que já foi admitida pelo Tribunal Constitucional relativamente a situações em que a lei ordinária que prevê um regime favorável contém uma restrição injustificada quanto aos grupos de cidadãos a que se aplica, que é a de eliminar a restrição fazendo com que a lei se aplique à generalidade destas, apenas é viável quando alei ordinária expurgada da restrição inconstitucional, é potencialmente aplicável a esta generalidade dos cidadãos a que deveria aplicar-se. Porém, não é isso que sucede no caso em apreço, pois, como se viu, os referidos Decreto – Lei 43/76 e Portaria 162/76 não contêm um regime potencialmente aplicável aos DFA cuja incapacidade não esteja fixada na sua vigência, pois não se prevê neles um momento diferente do da fixação da incapacidade como adequado para ser exercido o direito de opção pelo serviço activo, nem se prevê qualquer regime processual para os cidadãos que não virem a sua incapacidade fixada na vigência daqueles diplomas exercerem este direito”.

Deste, modo e pelos fundamentos descritos, improcedem também as invocadas inconstitucionalidades (violação do princípio da igualdade) imputadas ao Acórdão recorrido (conclusões j) e l) das alegações finais).

3. Decisão

Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça: 300 €. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 3 de Junho de 2003.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior