0974/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Nos termos do art. 106º, 3 do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro a ordem de demolição das obras ilegais e ilegalizáveis é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma. II - Os efeitos invalidantes decorrentes da preterição do referido direito de audiência só serão de afastar de acordo com o princípio do aproveitamento do acto administrativo, quando seja possível antecipar um juízo de inevitabilidade jurídica da demolição, o que pressupõe a prova clara e inequívoca dos factos de onde decorra não só a ilegalidade, mas também a ilegalização da construção em causa.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A CÂMARA MUNICIPAL DE LOURES, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que, no recurso contencioso de anulação, instaurado por A…, anulou o despacho que ordenou a demolição da “barraca n.º … do núcleo de São João da Talha”. Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões: 1ª O respeito integral do prazo previsto no art. 106º, 3, do RJUE era insusceptível de alterar o sentido da decisão contida no acto recorrido. Com efeito, 2ª O ora Recorrido não é proprietário, usufrutuário ou detentor de qualquer outra qualidade que o tornasse parte legítima em processo licenciamento. Por outro lado, 3ª A “construção abarracada” não é susceptível de alteração, correcção ou qualquer outra intervenção passível de a converter em obra licenciável. 4ª Acresce que a mesma se situa em zona de intervenção PER, tendo sido demolidas todas as restantes barracas aí existentes e realojados os seus habitantes. 5ª Acontece que o ora Recorrido não residia na “barraca” cuja demolição o acto atacado ordena por isso mesmo que os habitantes daquela “barraca”; 6ª A “construção abarracada” não constitui, assim, “obra” passível de vir a ser licenciada. Deste modo, 7ª Ainda que tivesse sido integralmente respeitado o prazo do n°. 3, do art. 106° do RJUE sempre teria de ser ordenada a demolição daquela “barraca n°. …”. 8ª A sentença recorrida, incorrectamente aplicou aquele normativo ao caso em apreciação devendo, por isso, ser revogada. 9ª Acresce que a sobredita “barraca” se encontra “encostada” a estabelecimento de ensino deste modo desrespeitando a zona “non aedificandi” inerente àquele tipo de equipamentos. 10ª É, por isso, inequívoca a proibição no PDM de Loures decorrente daquela localização. 11ª A sentença recorrida igualmente contraria o Regulamento do PDM de Loures, também por esse motivo devendo ser revogada. Não houve contra – alegações. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento, nos termos seguintes: “ A recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento em matéria de procedência do vício de forma, por preterição do direito de audiência do recorrido, nos termos do art 106, nº 2 do RJUE — DL nº 555/99 , de 16/12, redacção do DL nº 177/2001 , de 4/7. Para tanto, a sentença recorrida considerou, em síntese, que não cabe recusar efeito invalidante à omissão daquela formalidade, por não ser possível concluir com segurança que a edificação em causa, barraca nº …, esteja implantada em zona de exclusão de qualquer hipótese de licenciamento para construção, conforme alegado pela autoridade recorrida, e que, consequentemente, a sua demolição, determinada pelo acto impugnado, não pudesse ser evitada. Ora, nas suas alegações, a recorrente não logra pôr em questão o acerto da decisão recorrida em matéria de ausência de prova da interdição de construção naquela zona, a qual, aliás, não merece reparo face à prova resultante do processo instrutor e dos documentos juntos ao recurso contencioso pela própria autoridade recorrida. Tanto basta para se concluir que, não sendo inequívoca a insusceptibildade de licenciamento da edificação em causa, bem decidiu a sentença recorrida ao não recusar efeito invalidante à preterição da formalidade essencial de audiência do interessado. Pelo exposto improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso .” Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação Matéria de facto A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: 1) Em 10 de Julho de 2003 foi proferido despacho pelo senhor Vereador da Câmara Municipal de Loures B… que ordenava a desocupação demolição da barraca n° …, do núcleo … de S. João da Talha, município de Loures. - cfr. documento de folhas 10 dos autos. 2. Em 11 de Julho de 2003 foi afixado Edital assinado pelo Director do Departamento Administrativo da Câmara Municipal de Loures com o seguinte teor: “Serve o presente para notificar os ocupantes da construção a barraca n° …, sita no Núcleo …, freguesia de São João da Talha, não recenseada pela Câmara Municipal de Loures, que por despacho do senhor Vereador B…, datado de 10 de Julho de 2003, atenta a ilegalidade da construção do edificado, foi ordenada a desocupação e demolição da dita barraca, pelo que tem V. Exa o prazo de dois dias, a partir da presente data, para o fazer voluntariamente, sob pena de, caso não cumpra, o Município se substituir aos interessados e executar coercivamente, a operação ( artigos 106 e 107 do Decreto-Lei n° 555/99 , de 16 de Dezembro), não se responsabilizando pelos prejuízos que daí possam advir, nem pelos bens eventualmente existentes.” - cfr. documento de folhas 10 dos autos. 2.2. Matéria de direito A sentença recorrida anulou o despacho que determinou a demolição da “barraca n.º …, do núcleo …, São João da Talha” por não ter sido dado cumprimento ao disposto no art. 106º, 3, do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 177/2001, de 4 de Junho, segundo o qual “a ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma”. Entendeu ainda a sentença recorrida que, no caso dos autos, não é possível “concluir com segurança que a demolição não pode evitada” e por isso não afastou o efeito invalidante da omissão da audiência de interessados. A recorrente, Câmara Municipal de Loures, não põe em causa o acerto da decisão quanto ao incumprimento do art. 106º, 3 do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro (redacção do Dec. Lei 177/2001, de 4 de Junho). Contudo sustenta em síntese que a “construção abarracada” jamais poderia ser licenciada (conclusão 6ª). Em seu entender “da análise das plantas resulta, com toda a segurança, que a barraca se encontra a paredes-meias com um estabelecimento de ensino, não respeitando a zona não edificando inerente àquele tipo de construções” (conclusão 8ª). A questão a decidir é, assim, a de saber se, neste caso, o incumprimento do art. 106º, 3, do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro na redacção do Dec. Lei 177/2002, de 4 de Junho, implica ou não a anulação do acto. Diz-nos o citado art. 106º, 3, que a ordem de demolição é “antecedida da audição do interessado” que dispõe de 15 dias para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem afastado o efeito invalidante à preterição do direito de audiência quando seja possível concluir através de um juízo de prognose que a decisão foi acertada e a única possível – cfr. neste sentido acórdão do Pleno do STA de 21-5-98, rec. 40.962, 9-2-99, rec. 39.379, 27-9-2000, rec 41191, de 1-2-2001, rec. 46825, de 8-2-2001, rec. 46.660. A sentença recorrida acolheu este princípio e a recorrente também não o põe em causa. A questão radica na aplicação deste princípio ao caso dos autos. Sobre este ponto e já na parte final, a sentença abordou a questão nos seguintes termos: “ No caso dos autos a entidade recorrida alega que de acordo com o PDM de Loures a zona de implantação da barraca n.º … está excluída de qualquer hipótese de licenciamento para construção. Foi determinada a junção aos autos das plantas do PDM de Loures que demonstrassem tal alegação. Porém a sua análise resulta inconclusiva. Pelo que não sendo possível concluir com segurança que a demolição não pode ser evitada, cabe afastar a recusa do efeito invalidante da omissão da audiência dos interessados ”. No recurso para este Supremo Tribunal a Câmara Municipal de Loures vem dizer que “ da análise das plantas resulta, com toda a segurança, que a barraca se situa paredes meias com um estabelecimento de ensino, não respeitando a zona não edificandi inerente aquele tipo de construções ”. Mas, nada mais alegando, estamos perante uma afirmação meramente conclusiva: - qual o preceito do PDM que cria aquela concreta zona non edificandi ? qual a sua dimensão/área ? qual a distância entre as Escolas e a “barraca n.º …” ? Quanto a estes aspectos, a sentença tem razão, pois da mera junção de um mapa à escala de 1/2000 não é possível concluir com rigor pela manifesta impossibilidade de legalização da construção em causa – e portanto pela inevitabilidade da demolição. Também não está assente nos autos – como um grau de certeza bastante para afastar o efeito invalidante da preterição do direito de audiência - que o ora recorrido não tenha legitimidade para requerer o licenciamento (proprietário, usufrutuário ou detentor de qualquer qualidade que o torne parte legítima em processo de licenciamento) e muito menos que não tenha intenção de requerer a legalização. Com efeito, se é certo que o ora recorrente pretende ser realojado (como decorre do processo instrutor apenso) tal não implica que não pretenda requerer a legalização da construção, e desse modo evitar a sua demolição. Ora o juízo sobre a ilegitimidade do ora recorrido num procedimento de licenciamento também não pode ser feito, desde já, de modo inelutável – pois não consta dos autos a menor prova sobre o título jurídico da ocupação da “barraca n.º …”. É, de resto, para que as questões sobre a inevitabilidade da demolição possam ser apreciadas com o contributo do destinatário que a lei impõe a audição do interessado. O n.º 2 do referido art. 106º, mostra-nos que a ordem de demolição é a última opção, na medida em que “(…) pode ser evitada se obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração” . Nestas condições, a degradação da formalidade imposta no n.º 3, só é concebível nos casos em que o Tribunal possa, desde logo, antecipar um juízo sobre a inevitabilidade jurídica da ordem de demolição, o que pressupõe a prova clara e inequívoca de todos os factos de onde decorra não só a ilegalidade, mas também a ilegalização da construção em causa. Ora tal não ocorre neste caso, pois perante os elementos constantes do processo, se é certo que podemos constatar a ilegalidade da construção não podemos concluir pela sua necessária e inelutável ilegalização . Impõe-se assim a anulação do acto para que o interessado seja ouvido, nos termos e para os fins do disposto no art. 106º, 3 do Dec. Lei 559/99, de 16 de Dezembro. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 25 de Fevereiro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.