Acordam nesta Secção do Contencioso do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – P...– ENERGIA ELÉCTRICA, S.A ., com os sinais identificadores dos autos, impugnou judicialmente a liquidação do IRS e juros compensatórios relativos aos exercícios de 1996 a 1998.
O Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém julgou a impugnação procedente.
Inconformado com tal decisão, o Ex.mo REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
v A douta sentença de que se recorre não fez correcta interpretação do artigo 14° da Convenção sobre a Dupla Tributação entre Portugal e o Reino Unido.
v A impetrante celebrou com dois profissionais independentes não residentes, contratos de prestação de serviços.
v No que aos presentes autos releva, os pagamentos referentes a 1996 e 1997, efectuados a tais profissionais não respeitaram o mecanismo da retenção na fonte de 25%, exigido na alínea c) do n° 2 do artigo 74° do CIRS.
v Ao invés, procedeu a impugnante a uma retenção na ordem dos 15% em 1996 e 20% em 1997.
v Tal procedimento fiscal não tem suporte ou apoio jurídico - tributário.
v Para que pudesse ser accionada a Convenção sobre a Dupla Tributação sempre teria de à data do facto gerador da obrigação tributária, dispor a impugnante de certificação de residência fiscal relativamente aos dois "consultores", pôr forma a poder legalmente obviar ao cumprimento do estipulado na alínea c) do n° 2 do artigo 74° do Código do CIRS.
v Ora, não só não estava preenchido o pressuposto de aplicação da CDT, designadamente do disposto no seu artigo 14°, como e por outro lado, incumpriu a impetrante o disposto na c) do n° 2 do artigo 74° do CIRS, procedendo a retenção em taxa inferior à exigida em tal normativo.
v Neste âmbito, o procedimento correctivo levado a efeito pela Inspecção Tributária era o único que poderia salvaguardar o princípio da legalidade pelo qual se têm de nortear as instituições do Estado, mormente no campo tributário, a Direcção Geral dos Impostos.
v Refira-se ainda e por outro lado, que à data da inspecção tributária efectuada, não se mostrava igualmente preenchido o pressuposto para o accionamento e consequente aplicação da referida CDT.
v Sempre sem conceder, caberá deixar claro que a manter-se o sentido da decisão proferida pelo Tribunal "a quo", sempre se estaria a abrir grave precedente no que respeita àquelas que são as obrigações contabilístico fiscais dos sujeitos passivos, nomeadamente a obrigação de relativamente a cada exercício, adequar o procedimento fiscal aos documentos que à data detém em sua posse, e que dão legitimidade a essa mesma actuação.
v Nos presentes autos, não só não dispunha a ora impugnante dos documentos necessários ao tempo em que foram postos à disposição os rendimentos em causa, como e por outro lado, apenas cinco anos após os exercícios a que respeitam, foram apresentados os certificados de residência, sendo que tal ocorreu já posteriormente à inspecção tributária efectuada à impetrante.
v Competia à impugnante, à data da colocação à disposição dos rendimentos, verificar qual a situação tributária do sujeito passivo do imposto e proceder em conformidade com o positivado na lei, o que como uma vez mais se afirma não foi de todo cumprido.
v Não agindo a impetrante em conformidade com o exigido nas normas tributárias, e não se verificando o pressuposto que permitisse accionar o mecanismo da CDT, sempre haverão de se considerar legais as liquidações ora impugnadas.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente, considerando-se as liquidações legalmente efectuadas, revogando-se a douta sentença do Meritíssimo Juiz "a quo", substituindo-a por outra em que seja julgada totalmente improcedente a presente impugnação judicial.
Houve contra – alegações, assim concluídas:
i)- O presente recurso vem interposto da sentença que reconheceu à PEGOP o direito a beneficiar da de retenção de imposto prevista na Convenção Internacional para Evitar a Dupla Tributação celebrada com o Reino Unido aquando do pagamento de serviços a profissionais independentes não residentes, anulando as liquidações de imposto em que a Administração Fiscal lhe impunha o pagamento da diferença entre a taxa de retenção, por lapso, aplicada e a prevista no direito interno, uma vez que a PEGOP não teria observado os requisitos formais de que dependem aquelas reduções.
ii)- Não está em causa, nem no presente recurso nem no precedente procedimento administrativo, a verificação dos requisitos substantivos de que dependem as reduções da taxa de imposto previstas naquelas Convenções: a PEGOP provou, através de certificados fiscais emitidos pela autoridade tributária inglesa, que ambos os beneficiários preenchiam os requisitos de que depende o benefício da isenção, no momento a que se reportam os pagamentos.
iii)- A Fazenda Pública recorreu da sentença por entender que o exercício dos direitos emergentes das Convenções está sujeito a condicionalismos formais impostos por circulares, cuja inobservância determina a preclusão daqueles direitos.
iv)- A posição da Fazenda Pública é duplamente inaceitável: por um lado, defende, em clara violação do primado do direito internacional constitucionalmente consagrado, que o exercício dos direitos emergentes das CDTs depende de condicionalismos formais, de difícil ou impossível verificação na maior parte dos casos, não previstos nem autorizados pêlos seus textos; e por outro, que tais condicionalismos podem ser estabelecidos pela via de circulares, que não são fonte de direito nem podem vincular os particulares, fazendo tábua rasa do princípio da legalidade da actividade administrativa, igualmente com consagração constitucional.
v)- A sufragar-se a tese da Fazenda Pública, criar-se o absurdo de se determinar a recorrida ao pagamento de um imposto alegadamente em falta, para depois ter de se reconhecer às entidades beneficiárias dos rendimentos o direito ao seu reembolso, o que no mínimo, contraria os princípios da eficiência, da proporcionalidade e da economia processual.
vi)- Não prevendo os textos das Convenções quaisquer limitações de ordem formal, cabe apenas ao contribuinte provar, por qualquer meio em direito admitido, que os direitos emergentes das convenções podiam exercer-se, por estarem verificados os respectivos pressupostos, uma vez que não pode deixar de verificar-se o princípio da liberdade de prova.
vii)- A PEGOP provou que tais pressupostos se verificavam através da junção ao processo dos certificados de residência fiscal dos beneficiários, nos exercícios em causa, emitidos pelas respectivas autoridades tributárias.
TERMOS EM QUE ENTENDE QUE O PRESENTE RECURSO DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A DECISÃO REDCORRIDA COM TODOS OS EFEITOS LEGAIS
O Ex.mo Procurador - Geral Adjunto neste Tribunal Central emitiu parecer no sentido de que não deve ser dado provimento ao presente recurso por considerar que não assiste razão à recorrente Fazenda Pública, na medida em que a Sentença ora em crise fez uma correcta interpretação dos factos e aplicação e interpretação da lei e deve ser mantida na ordem jurídica.
Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.
2Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
FACTOS PROVADOS
1.- A Ite encontrava-se, nos anos de 1996 a 1998, pelo exercício da actividade submetida ao CAE 40101, colectada em IRC (regime geral de tributação), área da RF de Abrantes".
2.- Na sequência de visita de fiscalização, foram analisados os elementos da escrita da Ite e com relação aos exercícios de 1996 e 1997, constatado, além do mais (prejudicada a respectiva indicação pelo âmbito restrito da discordância apontada pela Ite), que esta :
• procedeu "ao pagamento dos serviços prestados pôr (dois) profissionais independentes não residentes, tendo procedido à retenção na fonte à taxa de, respectivamente, 15 % e 20 % ...".
